A büntetőeljáráson kívüli bűnüldözés, a felderítés során az egyedüli megismerési forrás a hatóság saját észlelése. (Ebben a szakaszban ugyanis a feljelentésnek és a bejelentésnek nincs joghatása, ha pedig mégis fűződnek hozzájuk ilyen következmények, akkor már nem felderítésről, hanem nyomozásról van szó.) Ami a hatóság észlelését illeti, ebben az esetben elképzelhető egy totális kontroll, miszerint addig szükséges növelni a felderítő hatóságok kapacitását és felhatalmazását, ameddig ez a kívánatos állapot be nem következik. Noha volt rá kísérlet, ez a törekvés képtelenség, hiszen ezen az úton eljuthatnánk oda, hogy egy tár-sadalom csupán a negatív kontrollokat gyarapítaná, és felszámolná a szabadság minden for-máját. (Egynémely diktatúrák ezt meg is kísérelték.) Mire azonban az értékek abszolút oltal-mának „idilli” állapotához eljutnánk, már nem is maradna semmi, amit érdemes lenne meg védelmezni.
A felderítés során megszerzett ismeretek a nem tudástól a teljes bizonyosságig terjed-hetnek, anélkül, hogy ezek a szintek jogi értékelést kapnának. Lehetséges tehát adatgyűj-tésbe kezdeni mindenféle gyanúok nélkül, de mód van attól eltekinteni még alapos gyanú meglétében is, végül pedig a felderítés abban az estben is megszüntethető, amikor az teljes bizonyossággal igazolta a bűncselekmény elkövetését. A büntetőeljáráson kívüli hatósági észlelés a legalitás elvének egyik leghatékonyabb eszköze, mert akár totális rendőri aktivi-tást is képes biztosítani, ugyanakkor a legsúlyosabb gátat is jelentheti, mert a feltárt bűncse-lekményt elzárhatja az igazságszolgáltatás elől, ezáltal pedig a korlátlan és ellenőrizhetetlen opportunitásnak ad teret.
Ez utóbbi veszélyt csak fokozza, hogy kevés kivételtől eltekintve (ide sorolhatóak a tit-kos információgyűjtés külső engedélyezésének esetei) a megszerzett dokumentumok való-ságértéke mérlegelésének és azok jogi minősítésének a hatásköre kizárólag a felderítő szolgá-latokat illeti meg. Ráadásul ezt a hatáskört semmiféle jogorvoslati lehetőség vagy más külső kontroll nem korlátozza. A felderítő szolgálatok a leginkább centralizált államigazgatási apparátus azon ágazatai, amelyeket a végrehajtó hatalom közvetlenül és kizárólagos hatás-körrel irányít, vezet és felügyel. Ebből pedig az a helyzet adódik, hogy minél súlyosabb és minél konspiráltabb bűncselekményeket kell felderítési (bűnügyi hírszerzési) módszerekkel leleplezni, annál feltétlenebb az ezek feletti kormányzati rendelkezési jog. Ez a helyzet az alkotmányos jogállami értékek sérelme nélkül nem tartható fenn. Főleg pedig a hatalmi ágak megosztásának elve kerülhet zárójelbe, mert az ismertetett rendszer alkalmas arra is, hogy a végrehajtó hatalom elvonjon ügyeket az igazságszolgáltatás elől, de arra is, hogy éppen az igazságszolgáltatást használja eszközként hatalmi céljaira.
A büntetőeljárás előkészítő szakaszában, a nyomozásban a megismerésnek már három forrása lehetséges. A hatósági észlelés mellett a feljelentésnek és a bejelentésnek is kötelező jogkövetkezményei vannak. Utóbbiak esetében a legalitás elve csak nagyon korlátozott esz-közökkel élhet, nevezetesen esetenként a feljelentési kötelezettség elmulasztását büntetéssel
A büntető hatalom korlátainak megtartása: a büntetés mint végső eszköz
fenyegetheti. (Lehetséges a feljelentési kötelezettség kiszélesítése vagy akár annak teljessé tétele, amint azt a spanyol büntető törvény a XIX. századi megalkotásakor tette. Más oldalról viszont a magánindítványra üldözhető cselekmények körének a szélesítése korlátot állít az elv érvényesítése elé.) Ugyanakkor az eljárás megindításához legalább a gyanú valamilyen szintje szükséges, ami a hatósági fellépés mérhető határa. Viszont a megszerzett ismeret kötelező jogi értékelést kap, és annak helyességét számos külső kontroll ellenőrizheti. A nyo-mozás megtagadása ellen panasznak van helye, az ügyész rendelkezési joga kiterjed arra is, hogy vizsgálja a nyomozás elrendelésének feltételeit, de arra is, hogy a büntetőeljárás megin-dítására utasítást adjon.
A nyomozásban a legalitás érvényesítésének legerőteljesebb eszközei az ügyész kezében vannak. Azt is mondhatjuk, hogy a tények eljárási értékelésének hatásköre megoszlik a nyo-mozó hatóság és az ügyész között, de utóbbi rendelkezési joga a meghatározó. A nyonyo-mozó hatóság oldalán a legalitást rontó tényezők lehetnek a bűnüldözés gyenge anyagi és szellemi kapacitása, a szervezeti ellenérdekeltség és a hibás teljesítményértékelés. A legalitást erősíti viszont a hatósági jelenlét, az első beavatkozásból adódó kriminalisztikai előnyök, továbbá az erős bűnüldözési kapacitás, a szervezeti érdekeltség és a helyesen alkalmazott teljesít-ményértékelés. Az ügyésznek a nyomozás feletti uralma növeli a legalitás esélyeit, de minél később kerülhet kompetenciájába a bűnügy, annál kisebb hatásfokkal élhet rendelkezési jogával. Csökken a legalitásra vonatkozó parancs érvényesülése akkor is, ha a jogi eszközök mellett nem állnak az ügyész rendelkezésére szervezetirányítási jogosítványok, ha nem ren-delkezik a bűnüldözés anyagi és szellemi kapacitása felett, hiányosak a kriminalisztikai ismeretei és tapasztalatai, végül, ha a teljesítmény mérése az ügyészi értékeléstől független.
A vádemelés szakaszában a büntetőjogi megismerés forrása maga a nyomozás, amely lehetővé teszi a bizonyítékok széles körének összefüggő, a védelem kontrollját is kiálló, belső meggyőződésen alapuló ténybeli és jogi értékelését. A legalitás elve akkor érvényesül, ha az ügyész a vád megalapozottsága esetén kötelezett a vádemelésre, továbbá számára nem adható olyan utasítás, miszerint ne emeljen vádat. A legalitás ismeretelméleti korlátja az, ha eseten-ként a vád a feltárt bizonyítékok birtokában sem alapozható meg, és ezen a helyzeten a pót-nyomozás sem képes változtatni. A legalitás jogi korlátai pedig mindazok az esetek, amikor az ügyész a törvény felhatalmazása alapján elvonhatja az ügyet az igazságszolgáltatás elől.
(Vádelejtés, vádemelés elhalasztása, továbbá a mediáció és az elterelés számos egyéb előfor-dulása.)
Király Tibor a szelekció korlátok között tartására a büntetőjogot, a büntetőeljárási jogot és a jogpolitikát együttesen ítéli alkalmasnak.19 Az ügyész meghatározó szerepét jelzi, hogy ezekben az esetekben kizárólagos döntési hatáskör illeti meg, de határozatai ellen panasznak van helye, és sok helyen él a pótmagánvád intézménye is.
19 KirályTibor: Büntetőítélet a jog határán. Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, Budapest, 1972.
209.
A büntető hatalom
Az, hogy az ügyész a legalitás letéteményese, a legvilágosabban a bírósági szakasz meg-indításánál ismerhető fel, a büntető igazságszolgáltatás csak törvényes vádra indulhat, csak azok ellen és csak olyan cselekmények miatt, amelyeket a vád tartalmaz, és csak addig tarthat, amíg a vádat az ügyész fenntartja. Vádelejtés esetén a bíróság köteles az eljárást megszüntetni.
Az eljárási funkciók következetes szétválasztása mellett foglalt állást az Alkotmánybíró-ság, amikor alkotmányellenesnek minősítette és megsemmisítette azt az eljárásjogi rendelke-zést, amely szerint a bíróság felhívja az ügyész figyelmét arra, hogy a vád kiterjesztésének van helye. A határozat kiemelte: „A bíróság számára széles körben előírt figyelemfelhívási kötelezettség és jog azonban azt is jelenti, hogy a bíróság olyan jelentős befolyást szerezhet a vád felett, amely lehetővé teszi, hogy a vád kereteit előzetesen saját »elképzelésének« meg-felelően tágítsa. Az ügyész közvádlói funkcióinak részbeni átvétele a pártatlan bíró helyett a vádló-bírót helyezi előtérbe, míg a vádnak a bíróság igényeivel való előzetes megfeleltetése a közvádló oldalán semmiféle kockázati tényezőt nem jelent.”20
Ha azonban a bíróság az ügyet jogerősen elbírálta, az ítélet anyagi jogereje mindenkit kötelez, az elbírált cselekmények tekintetében további büntetőjogi igény érvényesítésének már nincs helye. A legalitás követelménye maradéktalanul csak abban az esetben teljesül, ha a bírósági tárgyaláson felvett bizonyítás eredményeként megszületik az a belső bírói meg-győződésen alapuló verdikt, miszerint a vádlott bűncselekményt követett el, vagy ellenkező-leg, az állapítható meg, hogy a vád tárgyává tett cselekmény nem bűncselekmény. Az első esetben az állam sikerrel érvényesítette büntető igényét, a második esetben pedig az került megállapításra, hogy a büntető igény nem volt megalapozott.
Az opportunitás legszélesebb értelemben magában foglalja azt az ismeretelméleti adott-ságot, miszerint a büntető igény feltétlen érvényesülésének legfőbb akadálya a múlt feltárá-sának és bizonyíthatóságának korlátozott lehetősége. Szűkebb értelemben viszont az opportunitás azoknak az anyagi és eljárásjogi intézményeknek, valamint büntetőpolitikai elveknek a foglalata, amelyek lehetővé teszik a büntető igazságszolgáltatási útról történő elterelést, a büntetőjogi büntetések felváltását más alternatív intézkedésekkel, a bíróságon kívüli megegyezést, és végül az eljárások egyszerűsítését.
Az Európa Tanács Miniszteri Bizottságának a büntetőeljárás egyszerűsítéséről szóló R/87/18. számú Ajánlása részletesen kimunkálta azokat a feltételeket, amelyek segítségével a célszerűség összeegyeztethető az alkotmányos jogállami követelményekkel. (Az elterelést törvényben kell szabályozni, a döntést igazságszolgáltatási szerv jogosult meghozni, annak bizonyított tényálláson kell alapulnia, továbbá az járjon együtt a gyanúsított figyelmeztetésé-vel, esetleg a sértettnek nyújtott kártalanítással, a sértetti érdekek figyelembevételéfigyelmeztetésé-vel, végül pedig a gyanúsítottnak azzal a jogával, hogy kérhesse ügyében a tárgyalás megtartását.)
A legalitás-opportunitás vita nem lezárható ugyan, de az látszik, hogy a megoldás a litás elvi tétellé nemesítésében és az opportunitás jogi alapjainak minél részletesebb megha-tározásában, valamint abban keresendő, hogy az állam büntetőjogi igényéről való lemondás jogosítványa kizárólagosan az ügyész hatásköre legyen.
20 Az Alkotmánybíróság 14/2002 (III. 20.) AB-határozata.
A büntető hatalom korlátainak megtartása: a büntetés mint végső eszköz
A büntetőeljárási reformok újrafogalmazták a vezérelveket. Az inkvizitórikus és akkuzatórikus dichotómia szerepét egy közvetítő elv vette át, amelyet az újabb szakirodalom kontradiktórius szisztémának jelöl. „A nyomozási és a vádelv hívei között zajló ősi és teoló-giai vitából a kontradiktórius modell profitált, ami a jövő európai eljárási jogának meghatá-rozó rendező eszméjévé válhat.”21
21 delmAs-mArty, Mireille: Procedure pénale d’Europe. PUF, Paris, 1995. 38.