A büntetés mértékének előreláthatósága alatt elsősorban azt értjük, hogy a potenciális bűnel-követőnek a bűncselekmény elkövetése előtt tisztában kell lennie a várható szankció
10 Ashworth, Andrew: Punishment and Compensation: State, Victim and Offender. Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 6. (1986) Nr. 1. 90.
A büntető hatalom korlátainak megtartása: a büntetés mint végső eszköz
jellegével és mértékével. Az egyes bűncselekményekhez rendelt szankció mértéke mutatja az adott cselekmény „súlyát”: minél súlyosabb a szankció, annál komolyabb az adott cselek-ménnyel potenciálisan okozható kár, annál súlyosabb a támadás a közösségi normarendszer ellen. A szankció mértéke az erkölcsi rosszallás mértékével arányos.
Ezt egyrészt garanciális szempontok követelik meg: a büntetés mint a jogrendszerben ismert legsúlyosabb szankció csak akkor lehet méltányos, ha a normák címzettjei az egyes normák megsértésének súlyával és következményeivel tisztában vannak. A büntetés jelen-tette drasztikus jogkorlátozás csak úgy indokolható, ha az elkövető a potenciális szankcióval és annak körülbelüli mértékével tisztában lehetett.
A büntetés előreláthatósága másodsorban azt jelenti, hogy a büntető szankció az elkö-vető magatartásának objektív ismérveihez, annak a tett elkövetésekor előrelátható követ-kezményeihez és az elkövető magatartásának felróhatóságához igazodik. A büntetés vagy annak mértéke nem alapulhat a tett elkövetése utáni körülményeken, objektíve előre nem látható következményeken, és nem szabható ki olyan cselekmények miatt, amik az elköve-tőnek nem voltak felróhatók.
A rehabilitáció büntetéstani filozófiája szerint a bűnösségnek és a bűnösség fokának lényegesen kisebb a jelentősége. Ezért az adott cselekmény megítélésénél két szempontot kellett figyelembe venni: mi szolgálja legjobban a reszocializáció érdekeit, illetve hogy az elkövető jövőbeli, potenciális bűnelkövetésére nézve milyen prognózis állítható fel. A kisza-bott szankció mértékét ezért túlnyomórészt a konkrét cselekményen és annak felróhatóságán túlmutató tényezők határozták meg. A büntetőtörvényben az adott bűncselekményekhez ren-delt szankciók mértékét szélesen kell megvonni, hogy a szankció a büntetés céljához, a reha-bilitációhoz a legmegfelelőbb lehessen. Az ilyen szankciók ezért nem feleltek meg a fenti értelemben vett előreláthatóság követelményeinek.
Az utilitarista és az elrettentést célzó modellben ezzel szemben a büntetés előrelátható-sága és kiszámíthatóelőrelátható-sága a rendszer sikerének feltétele: a szankció jelentette joghátrány tudata kényszeríti a bűncselekménytől való elállására a potenciális elkövetők egy részét.
A helyreállító igazságszolgáltatás a maga tiszta formájában a büntetéskiszabás kiszámít-hatóságának itt vázolt formájával több ponton is konfliktusban áll.
Először is, a helyreállító mechanizmusokban közösen megállapított jóvátétel mértéke elsősorban a bűncselekménnyel okozott (vagyoni és nem vagyoni) kárhoz igazodik. Mivel a helyreállító mechanizmusok kifejezett célja, hogy a bűncselekmény szubjektív percepció-jának teret engedjen (úgy az elkövető, mind az áldozat részéről), az ilyen eljárásokban meg-állapított jóvátétel sokkal gyengébben kapcsolódik az adott bűncselekmény objektív körül-ményeihez. Az eredendően informális helyreállító eljárásban nem feltétlenül van helye a fel róhatóság fokozatai alapján való differenciálásnak sem.11
11 zeDner, Lucia: Reparation and Retribution. Are They Reconcilable? Modern Law Review, Vol. 57.
(1994) 232.
Néhány gondolat a retributív és a helyreállító igazságszolgáltatás összeegyeztethetőségéről
Másodsorban, a helyreállító mechanizmusokban a jóvátétel alapjául szolgáló kár a tény-legesen okozott kár, és nem a hipotetikus, előrelátható kár. A helyreállító eljárás informális jellege ugyanis nem nagyon enged meg az okozatossággal és a károk előreláthatóságával kapcsolatos kifinomult jogértelmezést; továbbá, a helyreállítás logikájával ellentétes volna az okozott károk polgári vagy büntetőjogi felelősség szempontjából releváns és irreleváns károkra való szétbontása is. A helyreállító mechanizmusok esetén tehát fennáll a veszélye annak, hogy az elkövető olyan károkért nyújt jóvátételt, amelyek neki büntetőjogi értelem-ben nem róhatóak fel, vagy amelyekért polgári jogi értelemértelem-ben nem felelős.
Harmadrészt, a helyreállító igazságszolgáltatás fokozott hangsúlyt fektet az áldozatok igé-nyeinek kielégítésére. Ez további bizonytalansági elemet visz az eljárásba: az áldozatok által megélt károk lehetnek súlyosabbak és enyhébbek a tényleges kárnál, az általuk elvárt szank-ció vagy jóvátétel pedig ehhez igazodik.
A helyreállító igazságszolgáltatás tehát a maga tiszta formájában nem nagyon egyeztet-hető össze a büntetés mértékének előreláthatóságának követelményével. Lehetséges-e ugyan-akkor felállítani egy olyan hibrid megoldást, ami képes megőrizni a helyreállító igazságszol-gáltatás alapelemeit és egyúttal kielégíteni a büntetés mértékének előreláthatóságával kapcsolatos jogállami követelményeket?
Egy helyreállító mechanizmus csak akkor érheti el a célját, ha az abban résztvevő áldo-zatnak és elkövetőnek tényleges lehetősége van a jóvátétel módjának, formájának és mértéké-nek a meghatározására, és ha a jóvátétel a büntetőjogi szankció helyébe lép, vagy ha legalábbis a szankció kiszabásánál az áldozatnak nyújtott jóvátételt figyelembe veszi a bíró (a jóvátétel nem a törvényes szankció mellett, attól függetlenül érvényesül, hanem abba beleszámít).
Ha elfogadjuk, hogy a helyreállító igazságszolgáltatás nem a büntetés alternatívája, hanem alternatív büntetés, akkor a két kombináció mutatkozik megvalósíthatónak.
Az egyik lehetőség az, ha a törvényben rögzített mértékű, az elkövetéskori körülmé-nyekhez, a cselekménynek az elkövetéskor előrelátható következményeihez és annak felró-hatóságához igazodó szankció a kiszabható büntetés minimumát határozza meg. Vagyis egy sikeres helyreállító eljárás esetén sem lehet enyhébb a szankció a törvény meghatározta minimumnál. Egy ilyen megoldás azonban komoly korlátozását jelentené a helyreállító eljá-rásnak, mert azt az érzést keltené az áldozatban és az elkövetőben, hogy a jóvátétel megálla-pítására irányuló dialógusuknak nincs nagy a jelentősége. Az ebben rejlő veszélyek a szank-ciórendszer differenciálásával azonban mérsékelhetőek: míg a szabadságvesztés és a jóvátétel ekvivalenciáját nehéz megállapítani, lényegesen könnyebb ugyanez a jóvátétel és a pénzbün-tetés vagy a közérdekű munka esetében.
A másik lehetőség a szankció maximumának a meghatározása. Ez a megoldás nagyobb autonómiát képes adni a helyreállító eljárás résztvevőinek a tényleges jogkövetkezmények megállapításában. A törvényi plafon egyúttal garanciális funkciót is képes betölteni, mert megakadályozhatja a túlzott mértékben punitív jóvátételi megállapodások létrejöttét. A tör-vényi plafon egy differenciált szankciórendszerrel párosítva a kiszámíthatóság követelmé-nyeinek is megfelelhetne.
A büntető hatalom korlátainak megtartása: a büntetés mint végső eszköz
Mindkét esetben kérdéses ugyanakkor, hogy a törvényben rögzített szankció és a helyre-állító eljárásban elért jóvátétel egymáshoz való viszonyát ki vagy mi hivatott megítélni.
Lehetséges egy sikeres jóvátétel esetére törvényben meghatározni a szankció csökkenté-sének mértékét. Ez a megoldás lényegében a guilty plea és a helyreállító igazságszolgáltatás valamiféle hibridjét jelenti, mert a beismerő vallomás jelentette pergazdaságossági előnyökért cserébe az elkövetőnek nyújtott előnyöket terjeszti ki a jóvátétel intézményére (ami természe-tesen, ha informális alakban is, előfeltételezi a beismerő vallomást). Bár a guilty plea angol-szász eredetű, a pergazdaságossági szempontokat egyre inkább figyelembe venni kényszerülő kontinentális büntető eljárásjogi kódexekbe is megtalálta az utat a beismerő vallomásért a szankciók csökkentését kilátásba helyező jogintézmény. Egy ilyen „sentence discount”-szerű megoldás képes volna kielégíteni a büntetés kiszámíthatóságának követelményeit. Kér-déses azonban, miképp volna lehetséges törvényben megfogalmazni azokat az esetleges szempontokat, amelyek a jóvátétel mértékét és módját alakítják a resztoratív dialógusban.
Félő, hogy ilyesfajta kiszámíthatóság követelményeinek csak akkor lehetne megfelelni, ha a helyreállító igazságszolgáltatás mechanizmusa elsősorban vagyoni jóvátételre koncentrálna.
A másik megoldás a szankció kiszámíthatósága szempontjából nagyobb kockázatokat rejt magában. A törvényben szabályozott szankciócsökkentés hiányában ugyanis a bíróra marad a jóvátétel és a törvény megkívánta szankció viszonyának a meghatározása. A kiszab-ható szankció maximumát törvényben megállapító modellben ez úgy néz ki, hogy a bíró dönt a jóvátételen felül vagy amellett kiszabott szankció mértékéről, oly módon, hogy a törvényi szankció korlátlan enyhítésére van lehetősége.
A korlátlan enyhítés lehetőségébe foglalt bírói diszkréció a szankció kiszámíthatóságá-nak egy másik dimenzióját is felveti: a büntetőeljárás alá vont elkövető számára való kiszá-míthatóságot (ezt nevezi Ashworth in-system predictabilitynek).12 Míg az előbbi a nulla poena sine lege elvéből következik, az utóbbi a fair eljárás jogállami kötelezettségéből, és azt jelenti, hogy a helyreállító eljárásba bocsátkozó vádlott számára a bírói ítéletben esetlegesen megállapított szankció súlyossága nem lehet „meglepetés” (mint ahogy az áldozat számára sem, mert ez azt a benyomást keltheti, hogy a helyreállító dialógusba lépőknek ténylegesen nincs hatalmuk az eljárás végkimenetelének meghatározása felett – ez a helyreállító igazság-szolgáltatás érvényesülésének komoly akadálya volna; igaz, ez már nem a jogállami büntető-igazságszolgáltatás körébe tartozó kérdés).