A kettôs fogság veszélyállapota

Az egykori szocialista térségbôl csatlakozott országok példáinak sokfélesége¹⁰⁵ meg-gondolkodtató. Hiszen ha magukból a társulási megállapodásokból de lege lata indu-lunk ki (s ezzel esetleges gondatlan elôkészítésük kritikai, vagyis de lege ferenda szem-pontját eleve elvetjük), úgy csakis arra következtethetünk, hogy az Európai Unió részérôl nem merülhetett fel igény már a b í r ó s á g i j o g é r t e l m e z é s e k -n e k is ö s s z h a -n g b a h o z a t a l á r a a jogi csatlakozás elôtti idôpo-ntba-n, következésképpen a bemutatott változatosság pontosan takarhatta a szerzôdéskötôk szándékait. Az viszont nyilvánvaló, hogy neofita társulási túlteljesítésként a döntési ala-poknak kellô jogalap nélküli „elôzetes harmonizáltatása” nem tehetett jót épp a jogura-lom s benne a jogbiztonság kívánalmának, s ezzel sérelmet paradoxikusan épp az egész folyamat alapját képezô alkotmányosságban eredményezhetett.

Tablónkat egy átfogó vizsgálódás más országokon túl bízvást bôvíthetné még ma-gyar felmérésekkel,¹⁰⁶példákkal,¹⁰⁷intézményi-szervezeti felkészültségünk gyengesé-gére utaló jelzésekkel¹⁰⁸egyaránt — a lényegen azonban mindez aligha változtatna. Hi-szen mindebben mégis csak azt kell látnunk, hogy az Európai Unió saját térségi csatlakozásaink kapcsán is jellegzetes n a g y s z e r v e z e t ként gyanánt hömpö-lyög. Ennek értelmében ritkán, kizárólag kellô jogalappal és specifikus szükség esetén hoz közvetlenül hatályos kényszerítô vagy részletezô szabályokat. Általában pedig mindeddig egészében már bevált nagystruktúrájára, összmozgására, az Unió és a

tagál-105 Vö. pl. még Michal Bobek ‘A New Legal Order, or a Non-existent One? Some (Early) Experiences in the Application of EU Law in Central Europe’ Croatian Yearbook of European Law and Policy2 (2006), 265–298. o. és Erik Evtimov Die Rezeption des Europarechts in Mittel-und OsteuropaErfahrungen und Perspektiven in Bulgarien (Bern: Stämpfli 2004) xlii + 388 o.

[Schriften zum Europarecht 24].

106 Pl. Bartha és Bencze ‘Az európai jog alkalmazása’ (2008), passim.

107 Például azzal, hogy további tüzetesítés híján s a valamikori szocialista visszaélés ellenhatásaként a jóerkölcs és hasonló klauzulák úgyszólván félelemmel tölthették el bíróságainkat, hiszen ritka a hivatkozás rájuk, s ezért a jövôben elvégzendô feladat még „a szakadék áthidalása a II. világhá-ború elôtti idôszak és a modern magánjog között.” Attila Menyhárd ‘Contract Law in a Changing Society – Hungarian Experience’ in Private Law and the many Cultures of Europeed. Thomas Wilhelmsson, Elina Paulino & Annika Pohjolainen (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law Inter-national 2007), 105–121. o. [Private Law in European Context 10], id. 115. o. [“The task is to bridge the gap between the pre-World War II period and modern private law.”]

818 Vagy azzal, hogy alkotmánybíróságunk a csatlakozás elôtt kifejezetten az alkotmányt védte a közösségi joggal szemben — olykor ignorálva, olykor félreértve annak vagy a nemzetközi jognak természetét. Pl. a 30/1988. (június 25.) ügy kapcsán János Volkai The Application of the Europe Agreement and European Law in HungaryThe Judgment of an Activist Constitutional Court on Activist Notions (Cambridge, Mass.: Harvard Law School 2000) 40 o. [Harvard Jean Monnet Working Paper 8/99] & <http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/99/990801.html> és Imre Vörös ‘The Legal Doctrine and Legal Policy Aspects of the EU-accession’ Acta Juridica Hunga-rica44 (2005) 3–4, 141–164. o., különösen 149–151. o.; a 17/2004. (május 25.) ügy kapcsán pedig András Sajó ‘Learning Co-operative Constitutionalism the Hard Way: The Hungarian Constitutional Court Shying away from EU Supremacy’ Zeitschrift für Staats- und Europa-wissenschaften2 (2004) 3, 351–371. o.

818 Még egy legfrissebb felmérésben is Lamm Vanda és Fleck Zoltán ‘Az igazságszolgáltatás újabb 10 éve – Mit akart és mit ért el az igazságszolgáltatási reform?’ in [Miniszterelnöki Hivatal – Magyar Tudományos Akadémia] Stratégiai kutatások2007–2008: Kutatási jelentések, szerk.

Banczerowski Januszné et al. (Budapest 2008), 415–428. o., különösen 424. o. az Európai Emberi Jogi Bíróság esetjogának hazai bírósági érvényesítését teljességgel esetlegesként láttatja, a gon-datlanság, tugon-datlanság, elsôbbség el nem ismerés vagy kifejezett elutasítás példái mellett csaknem kivételként.

lamok kölcsönösségére hagyatkozik — a menet közben szükségképpen beálló feszülé-sekre és megoldódásokra bízva az integráció tényleges elôrehaladását.

Tudvalévô, hogy az európajog — együtt a judicial acquis communautaire mennyisé-gében nyomasztó tömegével¹⁰⁹— 2004 májusától bír kötelezô erôvel a közép- és kelet-európai régiónkból csatlakozott államokban, amirôl pontosan rendelkezik a Csatlakozá-si Okmány (2. cikk) s így szankcionálja az Európai Bíróság is: „a csatlakozás idôpontjától kezdôdôen”.

Így a korábban említett türelmetlenség és szerzôi hevület érhetô tetten abban, aho-gyan térségünkben a helyi irodalom az amerikai precedens-rendszerben hagyo-mányosult, a kötelezôtôl megkülönböztetett m e g g y ô z ô e r ô¹¹⁰terminusában írja le a régiónk bíróságainál a csatlakozás elôtt beindult vagy be nem indult európai jogkövetést, csupán azért, hogy ostorozza a lemaradókat, és külvilágra nyitódásunk sine qua nonjaként láttassa az európai joglihegésben élenjárókat¹¹¹— ami egészen addig ter-jedhetett, hogy hazája neves nemzetközi jogászát az itt említett ifjú szerzô szintén meg-bírálja, aki nem átallotta, hogy egy persuasive, soft lawalkalmazása helyett a bíróságtól

„közvetlenül hatályosnak” látottként merészelje leírni az európai joganyag figyelembe-vételére is kiterjedô nemzeti jogértelmezést a csatlakozás elôtti idôszakban.¹¹²Pedig tá-gabb elméleti megfogalmazásban mindez csupán a fegyelem, a kötöttségek, a hagyo-mányok bomlását példázhatta a szervetlen átvételek idôszakában. Hiszen a csatlakozói oldal kontinentalitásának alaplogikája szerint a bíró csakis azt kényszerítheti ki, amit közvetlenül hatályos jogforrás alapoz meg. A terminust illetôen pedig nyilvánvaló, hogy bármiféle „meggyôzô” erônek¹¹³önmagában, a precedensek kötelezô erejére ala-pozott berendezkedés nélkül egyszerûen nincs értelme.

Vagyis annak merô elgondolása, hogy bármiféle „meggyôzô” erôt kötelezôként ki-követeljünk, eleve contradictio in adiecto. Nyílt önellentmondás, aminek esetenkénti hiányát „Európa-ellenes izolacionizmus” gyanánt elítélni¹¹⁴bizonyára túlzás. Mert ha a törvényhozó megkívánta volna, úgy bármikor szabadon rendelkezhetett volna róla, elô-írva azt — ámde ténylegesen nem tette. Ódiuma így aligha hárítható át a bíróságokra.

Hiszen ha saját önkezdeményezésbôl a bíróságok kötetlenül léphetnek jogilag fedezet-len útra, úgy ugyanennyi erôvel valósíthatnak meg szabad kreativitásukkal jogbizony-4. A KETTÔS FOGSÁG VESZÉLYÁLLAPOTA 177

108 Olvashatunk például arról — Grád András ‘A hazai igazságszolgáltatás felkészülése az európai uniós tagságra – avagy rövidesen kiderül: amit hallunk vészharang-e, vagy csak az utolsó kört jel-zô csengô’ Európai JogIII (2003. július) 4, 37–42. o., 41., 41. és 42. o. —, hogy a hatályossá vá-lást megelôzô másfél évig mindösszesen 35 bíránk szerzett európai uniós szakjogász diplomát;

legfelsôbb bíróságunk emberi jogi irodája mellett pedig nem formálódott „operatív, uniós jogi szakértôi-szaktanácsadói irány” (amit a szerzô az ítélôtáblák mindegyikére is javaslatba hozott);

miközben a továbbösztönzést éppen gátolni látszik az Országos Igazságszolgáltatási Tanács 2003/1. számú ajánlása az akár továbbképzés okából elmaradt tárgyalási napoknak is a kötelezô-ként elôírt bepótoltatásáról.

109 Lásd pl. Tamara åapeta ‘Judicial acquis communautaire’ in EU Adjustment to Eastern EnlargementPolish and European Perspectives, ed. Anna Zielinska-Glebocka & Andrej Stepniak (Gdansk: Uniwersytetu Gdanskiego, Fundacja Razwoju 1998), 80–95. o.

110 Pl. André Tunc & Suzanne Tunc Le droit des États Unis d’AmériqueSources et techniques (Paris:

Dalloz 1955) 527 o. [Les systèmes de droit contemporains 6]. [“binding force / persuasive force”]

111 Kühn ‘The Application…’ (2005), 567–568. o.

112 V. Tyç ‘Czech Republik’ in Handbook on European Enlargement A Commentary on the Enlargement Process, ed. Andrea Ott & Kirstyn Inglis (T. M. C. Asser Press 2001), 229–238. o., id. 231. o. [“Nevertheless, Czech courts consider the EA to be directly effective.”]

113 Megjegyzem, az itt meghivatkozott Patrick H. Glenn ‘Persuasive Authority’ McGill Law Journal 32 (1987) 2, 261–298. o. valójában csupán az eltérô joggyakorlatok összehasonlítására épülô (túl)általánosítást végzett el.

114 Kühn ‘The Application…’ (2005), 570. o.

talanságot vagy önkényt egyéb tekintetekben is. Ezzel pedig visszaérkeztünk bizonyos, az „alkotmányosság” címe alatt felbukkanó fundamentalizmusok, partizán törekvések voltaképpeni alkotmányosságának a dilemmájához.

Tudvalévô, hogy bármiféle kifejezett rendelkezés híján maga a közösségi jog is pusztán egy három évtizede hozott (tehát a jogi csatlakozás elôtt a csatlakozóknál még aligha hatályos) bírósági döntéssel érintett egyáltalán hasonló kérdést, amikor az általá-nosság síkján rögzítette, hogy

„Noha általában a jogbiztonság elve kizárja egy közösségi intézkedés hatályosulását a közzététele elôtti idôpontban, kivételesen ez másként is lehet, amennyiben az el-érendô cél ezt megköveteli, s amennyiben az érintettek legitim várakozásai ugyanak-kor kellô tiszteletben tartatnak”.¹¹⁵

Ámde mára a nemrégiben csatlakozottak már nem elôszobában várakozók, s „tanu-ló” státuszt a közösségi jog nem ismer. A saját társulási szerzôdéseikben foglaltakon túl a minden tagállamra közös szabályozások vonatkoznak rájuk is. A térség specifikus problémája és gondja így nem is e rövid idôre behatárolt sietségben vagy elôreszaladás-hiányban, hanem a szocializmusból, annak korlátozottságaiból történô kiszakadtságuk ellenére folyvást megnyilvánuló megkésettségükben rejlik.

A csatlakozás után pedig már nem is annyira az lesz érdekes, hogy proletárdiktatúrá-juk országonként változóan kifinomult vagy eldurvult változatai az egykor itt zajlott jogmûködést bizonyos magatartásminták szerinti eljárásra kényszerítették (s itt emlí-tendô újból a túlpolitizáltság, a politicumközvetlen infiltrációja, amit textuális poziti-vizmusuk, az ún. szocialista normativizmus egészíthetett ki némi ellensúly gyanánt¹¹⁶), hanem e totális nyomás secunderhatása. Vagyis a f á z i s k é s é s . Az, hogy a tér-ség országai, miközben moszkovita szocializmusuk megkövítve MARXizálta a század-elô polgári jogpozitivizmusát, mind e közben ezen országok óhatatlanul kimaradtak ab-ból a professzionális reszocializációab-ból, ami ezen idô alatt — a II. világháborút követô szellemi újjászületéstôl kezdve a természetjog s a „dolgok természete” kriterialitása, majd a generálklauzulák és az általános jogelvek megtermékenyítô gyakorlata, végül az emberjogiság és a közelmúlttól az alkotmányjogiasítás örvén — Nyugat-Európában végbement. Így — ha pontosak akarunk lenni — az a bizonyos még áthidalandó sza-kadék¹¹⁷nem is „a II. világháború elôtti idôszak és a modern magánjog”, hanem egyfe-lôl a II. világháború elôtti utolsó saját demokratikus (vagy tekintélyelvûen polgári esz-ményeket mindazonáltal felmutató) emlékekben benneragadt múlt (óhatatlanul mint nosztalgia, avagy mint éveken át kizárólagos igazodási vagy viszonyítási pont) s másfe-lôl a II. világháborút Nyugat-Európában követô módszerbeli megújulás közt rejlik.

Jelenünkben s belátható jövônkben pedig mindez még továbbra is diszkrepanciák, diszfunkciók, torzulások, torzítások lehetôségét hordozza. Azt, hogy elôreláthatóan számottevô idôn keresztül még nemcsak megélt jogi kultúránk lesz mindazonáltal más,

115 C-98/78 Racke v. Hauptzollamt Mainz(1979) ECR 69, 20 at 86 és C-99/78 Decker v. Haupt-zollamt Landau(1979) ECR 101, 8 at 111. [“Although in general the principle of legal certainty precludes a Community measure from taking effect from a point in time before its publication, it may exceptionally be otherwise where the purpose to be achieved so demands and where the legitimate expectations of those concerned are duly respected”] Vö. még François Lamoureux

‘The Retroactivity of Community Acts in the Case Law of the Court of Justice’ Common Market Law Review20 (1983) 2, 269–296. o., 269., ill. 282. o.

116 Vö. a szerzôtôl ‘Mi kell a joghoz?’ (1989).

117 Menyhárd ‘Contract Law’ (2007), 115. o.

de honi adaptációjában bizonyosan a közösségi jog, a bennünket is közösségükbe vonó integráció is hordoz majd t é r s é g i m e g h a t á r o z o t t s á g o k at.

És mindez anélkül áll(hat) elô, hogy bármi is az Európai Unió általános vagy szá-munkra specifikus jogában feljogosíthatna ilyennek a kialakulására. Az egészében be-futandó út számunkra így hatalmas kihívás, ami komoly elszánást feltételez. Így viszont az arra emlékeztetés is erôteljesebb színben tûnhet fel, hogy a mintakövetés ily felfo-kozott kényszerében kéz a kézben járhat egyfelôl az ilyen mozgásokban óhatatlanul kísértô e m i n e n c i a - v á g y (neofitaság vagy éppen szolgaiság),¹¹⁸ másfelôl t e h e t e t l e n s é g ü n k , mint múltunk aligha egykönnyen átléphetô szervesültségének a hordozása — még akkor is, ha harmadikként nem számíthatnánk ide a t u -n y a s á g lehetôségé-nek teljességébe-n még -nagymozgásokba-n sem elimi-nálható nyomelemeit.

Alkati adottságként múltunkkal csakis egyet tehetünk: történelmi s z á m a d á s -sal és p e r s p e k t í v á k í g é r e t é vel meghaladását megkísérelni. Nem l’art pour l’artakcióval, önmagában öncélúan megrekedô program gyanánt, de nem is hívó-szavak mantrájának merô skandálásával, imamalomszerû, mert mágikus hatásokat el-váró ismételgetésével. Hanem egy közös jövô építése medrében és során, az összes érintett hivatás és professzionális eljárás közrehatásával. Mindebbôl persze az is követ-kezik, hogy amennyiben viszont az egész társadalmat magábanfoglaló történelmi szám-adás elmarad, úgy ez kikerülhetetlenül többletterhet vállaltat. Mert perspektívátlansá-got idézhet elô, ami pedig számos ponton formálissá avathatja részvételünket a közös Európa építésében is.

4. A KETTÔS FOGSÁG VESZÉLYÁLLAPOTA 179

118 Aminek példája egy olyan alapállás is, amely rögvest bírál, mihelyst egy bírói következtetés nem alternatívátlanul konkluzív, ámde megengedô hangvételû, mihelyst az európai jognak kitágított

— jogilag így nem igazolható, következésképpen egyszerre jogellenes és önkényes — alkalmazá-sára kerül sor. Lásd Bartha és Bencze ‘Az európai jog alkalmazása’ (2008), különösen 325–326. o.