A konvergencia iránti pesszimizmus brit körülírásai

Mindebben még nem is érintettük annak eltérô irányát, amely újkori történelmünkben a mos geometricusvégsôkig axiomatizált deduktív világát hozta egykor létre kontinen-sünk jogi berendezkedéseiben, míg még természetjogi változatában is csupán induktív közelítéseket engedett a brit szigetvilágban, a „skót felvilágosodás” nevén nevezett egyedülálló gondolatkohóban.¹⁰²

R e n d s z e r - g o n d o l a t ? Az angol jog méhében?¹⁰³A brit közjog klassziku-sa százhúsz éve még így fakadt ki, bármiféle értelmezésbeli egységnek a híjával kínlód-ván: az angol jog kimûvelése során elvégzett különbségtevések az elemzô irodalom nö-vekvô feldolgozásai ellenére változatlanul olyanok, „mintha állatokat úgy kísérelnénk meg osztályozni, hogy: vannak dodók, oroszlánok, no meg olyan állatok is, amik nem dodók, de nem is oroszlánok” — ilyesmikre gondolva írhatta, rövidre fogva, jogtanár-nak odaszakadt egykori tanítványunk, tömör kifejezéssel, hogy: „színvonaltalanjogtanár-nak 3. A KONVERGENCIA IRÁNTI PESSZIMIZMUS BRIT KÖRÜLÍRÁSAI 71

100 Mindenekelôtt a Donoghue v. Stevenson[1932] AC 532, 1932 SC [HL] 31 klasszikus brit eseté-nek Julius Stone The Province and Function of Law(London: Stevens 1947) lxiv + 918 o.,id.

187–189. o. által adott értelmezése nyomán uo.183. o. [“there is nothing that logically compels”], 184. o. [“this process is substantially non-constraining.”] és uo. [“No one rule is uniquely derivable from the series of previous decisions, and thus a multiplicity of extensionally divergent rules would satisfy the constraint of being compatible with all of the members of that series.”]

101 Ami az állítólagos normatív meghatározást ismét egy (annak logikája felôl szemlélten: teljesség-gel véletlenszerû) faktumra, jelesül a fellebbvitel hiányának vagy mikénti elbírálásának a merô tényére vezeti vissza. Vö. a szerzôtôl ‘A bécsi iskola’ in JogbölcseletXIX–XX. század, Elôadá-sok, szerk. Varga Csaba (Budapest: Szent István Társulat 1999 [újrany. 2000, 2002, 2004, 2006]), 60–68. o. [Bibliotheca Cathedrae Philosophiae Iuris et Rerum Politicarum Universitatis Catholi-cae de Petro Pázmány nominatae].

102 Lásd pl. Knut Haakonssen tollából The Science of a LegislatorThe Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith (Cambridge: Cambridge University Press 1981) vii + 240 o. és Natural Law and Moral PhilosophyFrom Grotius to the Scottish Englightenment (Cambridge:

Cambridge University Press 1996) x + 386 o.

103 Bôvebb korábbi tárgyalásához vö. a szerzôtôl ‘Szabály és/vagy norma; avagy a jog fogalmia-síthatósága és logizálhatósága’ in Regula iurisSzabály és/vagy norma a jogelméletben (A Miskol-ci Egyetem és a MiskolMiskol-ci Akadémiai Bizottság által 2003. szeptember 26–27-én rendezett konfe-rencia anyaga) szerk. Szabó Miklós (Miskolc: Bíbor Kiadó 2004), 23–30. o. [Prudentia Iuris 22]

és ‘Jogdogmatika’ (2007).

103 Kontrasztív megvilágításban — a dogmatika-építô elviség és az ad hocmegoldás szembeál-lításával — lásd még Geoffrey Samuel ‘System und Systemdenken: Zu den Unterschieden zwi-schen kontinentaleuropäizwi-schen Recht und Common Law’ Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (1995) 3, 375–397. o.

mondható”¹⁰⁴—, és pontosan ebbôl az okból fakadóan — folytatja a XIX. századvég tu-dósa — „A jogászprofeszszorok feladata, hogy a jog […] szabályainak tömegét össze-függô egészként kidolgozottan majd elvek valamiféle rendezett sorozatára vissza-vezessék”.¹⁰⁵Teoretikusokról szól az elôrejelzés; minthogy ez éppen nem bírói feladat az angol jogban.¹⁰⁶Ámde ezzel egyfelôl a mindenkori teoretikus igény s másfelôl a bíró szerepfelfogása két tûzként égeti maga közt azt, ami ugyanakkor éppen a common law lényege. Hiszen tényleg mélyen igaz az, amit immár klasszikus amerikai ítélet egy év-százada kinyilvánított:

„Általános tételek nem döntenek el konkrét eseteket. A döntés annál szubtilisabb íté-lettôl vagy intuíciótól fog függeni, mint ami bármiféle kidolgozott felsô tétel le-hetne.”¹⁰⁷

Ugyanakkor viszont — fél évszázada — nagynevû angol bíró is joggal hívhatta fel tár-sai figyelmét arra, hogy „Lordságtok nem arra hivatott, hogy Anglia jogát racionalizál-ja”.¹⁰⁸Így hát bármi, ami a múltból s a jelenbôl adottá lett az angol esetjogban, benne van és kimozdíthatatlan részét képezi — függetlenül attól, vajon most vagy bármikor érzékeljük-e jelentését, jelentôségét és/vagy szükségképpeniségét, és miként. Mert tudvalévô, hogy

„a rendszer úgy mûködik, mint ahogyan egy valamiféle egész mûködik — még akkor is, ha nem tudjuk, hogy miért, és azt sem tudjuk, hogy különféle elemei miféle racionális célt szolgálhatnak. A teljes építmény minden egyes részének meglehet a maga célja — még akkor is, ha történetesen magunk ezt sem értjük”.¹⁰⁹

A rendszerbefoglalás nyilvánvalóan h o m o g e n i z á l á s t jelentene, tehát ere-deti állományának a denaturalizálását eredményezné. Ezért riadtak ettôl mint radikális jogújító eszköztôl vissza mindenütt az angol szigetvilágban, a brit Nemzetközösségben, sôt a vegyes jellegû dél-afrikai vagy éppen izraeli felvetésekben is.¹¹⁰Mert —

sugallhat-104 Jakab András in Jakab András és Szalai Ákos ‘Levélváltás az Alkotmány-kommentárról’ Kom-mentár(2007), No. 6, 25–39. o.

105 Albert Venn Dicey ‘Can English Law be Taught at the University?’ An Inaugural Lecture… (Lon-don: Macmillan 1883) 31 o., id. Jan M. Smits The Making of European Private LawToward a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System (Antwerp, Oxford, New York: Intersentia 2002) xv + 306 o., 90. o. [“may be compared to an attempt to classify animals by dividing them into dodos, lions and those which are not dodos or lions” / “It is for law professors to set forth the law as a coherent whole … to reduce the mass of legal rules to an orderly series of principles”]

106 Lord GOFFfejtette ki a White v. Jones[1995] 2 AC 207, 266 ügyben, hogy „A MARKESINIS pro-fesszortól ajánlott eljárás elfogadható talán a német jogban, e földön azonban rögvest vitát váltana ki régóta kialakult doktrínáinknak a megengedhetetlen kikezdése okából.” Id. Konrad Schiemann

‘Aktuelle Einflüsse des deutschen Rechts auf die richterliche Fortbildung des englischen Rechts’

Europarecht38 (2003) 1, 17–35. o., 27. o. [“To proceed as Professor Markesinis has suggested may be acceptable in German law, but in this country could be open to criticism as an illegitimate circumvention of these long-established doctrines.”]

107 OLIVERWENDELLHOLMESin Lochner v. New York, 198 US 45 (1905). [“General propositions do not decide concrete cases. The decision will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise”]

108 Lord MACMILLANin Read v. J. Lyons & Co.[1947] AC 156, 175. [“your Lordships are not called upon to rationalize the law of England”]

109 Patrick Selim Atiyah Pragmatism and Theory in English Law(London: Stevens 1987) 193 o.,id.

34. o. [The Hamlyn Lectures 39]. [“the system works as a whole works, even if we cannot say why it works, and what rational purpose the different bits may serve. Each part of the total edifice may well have its purpose, even where we cannot understand it”]

ta ismét és joggal a gyakorlatiasság kiérlelt angolszász bölcsessége — még egy ilyesfaj-ta bonyolultság is jobb bármi látszólag kristálytisztánál, hiszen

„Minthogy a jog olyan nehéz és összetett, mégis egészségesebb fejlôdését teszi lehe-tôvé, ha a fellebbvitelnél munkálkodó lordok az ô külön nézeteiket saját eltérô mód-jaikon fejezik ki; mert jobb ezért eltérô eszmékkel fertôzött ellentmondó forrásoknak a burjánzó ünneplésével találkoznunk, mint egyetlen nagyszerûen készre csomagolt higiénikus csomaggal, amit megtisztítottak már […] bármiféle elemzésbeli külön-bözéstôl és részletektôl”.¹¹¹

Ezért pedig e bölcsesség szerint — minthogy ami van, az tartósan megmarad, tehát legfeljebb finom újításokkal célszerû azt továbbfejleszteni — arra is tekintettel, hogy a törvény az angol jogban úgyis kizárólag bírói értelmezésén és eseti mondanivalójának a precedenssé váltatásán keresztül tud csak érvényesülni, jobb lenne talán egy teljességre eleve nem törekvô, s így nem is kötelezô kodifikáció. Egy olyan törvénykönyv megfon-tolása, amellyel szemben kétely is bátran megfogalmazható; ami maga is könnyen vál-toztatható; és ami összességében így az eljáró bíró számára bízvást lehetôvé tenné az el-térést, ha és amennyiben ezt komoly okok indokolnák.¹¹²

Érdekes összeesésként pontosan ez a gondolat az, ami az amerikai alkotmányjo-giasítás mint elvi érvelés európai szétsugárzása nyomán most már egy európai közös kodifikáció iránt is további várakozásokat kelt, mert ebben lehetôként gondolja a szabály és az esetalapú okfejtés közt átmenetként az „ e l v e k e n n y u g v ó s z a -b á l y a l k a l m a z á s modelljét”.¹¹³

Mindez azonban korántsem zárja ki, hogy kölcsönhatások ne érvényesülnének im-már — közel másfél évszázaddal azután, hogy a kontinentális (és különösen a germán) újkori tömeges joghatások kora Nagy-Britanniában lezárult.¹¹⁴Angol bírói ítéletek an-gol komparatista tollából citálnak ilyesmit:

„Egészében az angol jog nem éppen kedvezôen kerülne ki egy a német joggal történô összehasonlításból. Bár igaz, hogy a szerzôdésen kívüli károkozás terén fennálló vál-tozatok egész sokasága oltalmazza az emberi személyiség és magánélete számos vo-natkozását; ez azonban azt jelenti, hogy valamely rendelkezésre álló szerzôdésen kí-vüli károkozási formulának a madárketrecébe kell belepréselnünk minden egyes eset tényeit, és ez a folyamat nemcsak erre kihegyezett konstrukciókat foglalhat magá-3. A KONVERGENCIA IRÁNTI PESSZIMIZMUS BRIT KÖRÜLÍRÁSAI 73

110 Vö. a szerzôtôl A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség[1979] 2., utószóval bôv. és jav.

kiad. (Budapest: Akadémiai Kiadó 2002) 439 o., különösen VI. fej., 155. és köv. o., valamint VII.

fej. 4. pont, 211. és köv. o.

111 Lord R. Goff ‘The Search for Principle (Maccabean Lecture in Jurisprudence)’ Proceedings of the British AcademyLXIX (1983), 169. és köv. o., id. 174. o. [“Because the law is so difficult, so complex, it is perhaps more conducive to its healthy development if Lords of Appeal express their separate views in their different ways; for that purpose it is better to have a feast of contrasting sources, festering with ideas, than a single hygienic package, wrapped in polythene, insulated … from differences in analysis and on points of detail”]

112 Uo.

113 Jaap Hage ‘Legal Reasoning and Legal Integration” Maastricht Journal of European and Comparative Law10 (2003) 1, 67–97. o. [“a reason-based model of rule application”]

114 „Modern jogtudományunk leginkább német alkotás” — írhatta ekkoriban még Sheldon Amos A Systematic View of the Science of Jurisprudence(London: Longmans 1872) xxii + 545 o., id.

505. o. [“Modern jurisprudence is emphatically a German creation”], id. Schiemann ‘Aktuelle Einflüsse’ (2003), 19. o.

ban: ilyen védelemre egyébként érdemes felperesek gyakran kiszorulhatnak ebbôl védelem nélkül.”¹¹⁵

Jogirodalomban, sôt bírósági állásfoglalásokban egyaránt n y i t o t t ak az angolok arra, hogy a németektôl tanuljanak, vagy hogy egyáltalán külföldi gyakorlatot a lehetsé-ges átvétel szempontjából megvizsgáljanak — olyannyira, hogy ez esetenként egyene-sen már-már szokatlan felhívásként hat.¹¹⁶