VARGA CSABA
Jogfilozófia az ezredfordulón
Minták, kényszerek - múltban, jelenben
V A R G A CSABA
JOGFILOZÓFIA AZ EZREDFORDULÓN
JOGFILOZOFIAK
Szerkeszti
DR. VARGA CSABA
VARGA CSABA
JOGFILOZÓFIA
AZ EZREDFORDULÓN
MINTÁK, KÉNYSZEREK - MÚLTBAN, JELENBEN
SZENT ISTVÁN TÁRSULAT
az Apostoli Szentszék Könyvkiadója Budapest, 2004
„A m ú l t h a g y a t é k a " című rész h á r o m tanulmánya készült az OTKA T 032156. s z á m ú p r o j e k t u m á n a k keretében
és p é n z ü g y i támogatásának köszönhetően
A táblaborítón
a sienai Palazzo Pubblico freskójának részlete látható (Ambroggio Lorenzetti, 1337Z39)
© Varga Csaba, 2004 ISBN 963 361 636 0 '
ISSN 0865-0349 Szent István Társulat 1053 Budapest, Kossuth Lajos u. 1.
Felelős kiadó: Dr. Rózsa H u b a alelnök Felelős vezető: Farkas Olivér igazgató Készült a b u d a p e s t i Akaprint N y o m d á b a n Felelős vezető: Freier László ügyvezető igazgató
TARTALOMJEGYZÉK
ÖSSZEHASONLÍTÓ JOGI KULTÚRÁK A jog mint kultúra?
Összehasonlító j o g t u d o m á n y i törekvések
»Összehasonlító jogi kultúrák« (Szempontok a fogalmi körülha- tároláshoz)
Összehasonlító jogi kultúrák?
(Diszciplináris hangsúlyeltolódás az összehasonlító érdeklődésben 128] A jog szabályként felfogásának elégtelensége [38] A kulturá- lis sokféleség elismerésének szükségessége [44])
Jogi h a g y o m á n y o k ? Jogcsaládok és jogi kultúrák n y o m á b a n (Összehasonlító jog s a jogi hagyományok összehasonlító tanulmá- nyozása [47] 'Rendszer', 'család', 'kultúra', 'hagyomány' a jog osz- tályozásában [49] Eltérő hagyomány, eltérő gondolkodásmód [55]
Eltérő várakozás, eltérő jogrendszeri intézményesedés [58] Eltérő
„racionalitások" és „logikák" [62] Mentalitás a jog megalapozásá- ban [64])
Mai irányok
Jogátvitel, jogátvétel (Fogalmi elemzés napjaink globalista ten-
denciái tükrében) 69 1. Terminusok [70] 2. Technikalitás [79] 3. Kontrasztok a jogátvi-
telekben és megítélésükben [90]
Joguralom? Jogmánia? Ésszerűség s anarchia határmezsgyéjén
Amerikában 98 Az angol-amerikai és a kontinentális-francia hagyományok talál-
kozásának peremvidékén: Kanadai fejlemények és tapasztalatok 114 11 19 22 28
47
1. A precedensrendszer átalakulása [122] 2. A törvénykezésnek multikulturális többszereplős megoldáskereséssé válása [128] 3.
Kísérletezés a jog feloldásával [133] 4. Új prerogatívák a bíróságok kezén? [138] a) A törvényi jog elveinek kibontása [139] b) Alkot- mányjogiasítás [140] c) A Legfelsőbb Bíróság mint erkölcsi tekin- tély [143]
JOGELMÉLET
Szabály é s / v a g y norma, avagy a jog fogalmiasíthatósága és
logizálhatósága 147 (Fogalom vagy nyelvhasználat? [147] Szabály / norma [148] A
norma származtatottsága [151] Fogalmiasító logizálás, kijelentő megnevezés [152] Üzenet és felmutatása [156])
Érvényesség 158 (Érvényesség: tartalmi / formai, statikus / dinamikus [158] Érvé-
nyességmegalapozás: lét és legyen [166] Realizmus, pragmatiz- mus, konszenzualizmus [169])
Jog, erkölcs, gazdaság: Autonómiák - független pályákon, avagy
e g y m á s rendjéből épülve? 173
A HART-jelenség 187 (A HART-csoda [187] A HART-jelenség [199] H A R T mint a század-
utó KELSENje? [202] A teoretikus recepció kérdése [204])
Ö n m a g á t felemelő ember? Korunk racionalizmusának dilemmái 208 (Gondolkodásunk problémássá válása [208] A ráció szerepe [210]
Bölcsesség és pozitív ismeret szétválása [212] Jogi voluntarizmus [219] Következmények: amerikai esettanulmány [225] Elvektől űzött doktrinerizmus [233] Eszmény: matematikai-logikai [re]- konstruálhatóság [239] Az emberi dilemma [241])
Mérték és érték, avagy az öncélúság önveszélyessége 244
A múlt hagyatéka
A szocializmus m a r x i z m u s á n a k jogelmélete: Hazai körkép n e m -
zetközi kitekintésben 251 I. HAZAI KÖRKÉP 1. Előzmények [251] 2. SZTÁLINizmus [253]
3. Intézményesedés enyhüléssel [258] 4. Bomlás [270] 5. Végjátéka
államvalláspótlék szerepében [274] II. NEMZETKÖZI KITEKIN- TÉSBEN Ad 1.: Az előzményekhez [276] Ad 2.: A SZTÁLINizmus- hoz [278] Ad 3.: Az enyhüléssel kísért intézményesedéshez [279]
Ad 4.: A bomláshoz [292] Ad 5.: A mai állapothoz [296] III. IDE- IGLENESEN MEGVONHATÓ MÉRLEG [298]
Visszatekintés 303 Elméleti jogi g o n d o l k o d á s u n k az ezredvégen 313
1. Rendszerváltozás és ideologikum [313] 2. Módszertani és tema- tikus gazdagodás [319] 3. Saját hagyományok, saját problematikák [330] 4. Nyugati trendek és regionális szerepek [335]
JOGÁLLAMI ÁTMENET
Megvalósulatlanul megvalósult, vagy megvalósultan megvaló-
sulatlan jogállam? 343 Jogállamiságunk - kihívások keresztútján 350
(Jelszavak mögött: értékek és technikák [350] Emberszerűség, gya- korlatiasság [355] Teológiai-antropológiai alapok [361] Helyette- síthetetlenül saját feladat [366] Összefoglalás [366])
Jogállami vívódás mintakényszerek Szcyllája és csalódások
Kharübdisze közt (Litvánia példájában) 369 Miért m a r a d t el a szembenézés, az újrakezdés beteljesülése? 382
A „gyökeresen gonosz" a jog mérlegén 390 Történeti háttér [392] Normatív összefüggés [395]
Kudarcot vallott kereszteshadjárat? Amerikai önbizalom, orosz
katasztrófa 405 (A példaadó és tranzitológiája [405] Szervezett mintakényszer
[408] Provokált csőd [411] Cuiprodest?[414] Gyámságban fogant demokrácia [418] Fátumszerűség és martalékká válás a globalizmusban [419])
Tárgymutató Jogforrásmutató Névmutató
423 436 438
ÖSSZEHASONLÍTÓ JOGI KULTÚRÁK
A JOG MINT KULTÚRA?*
A jog életében kétségtelenül m i n d m á i g a legnagyobb változást szö- veghez kapcsolása, írott formaként megjelenítése jelentette. Ez az, ami leginkább szembeötlő változással járt, s ami így jogforrástanok és jogi fenomenológiák (egyebek közt objektivációelméletek) számára külön bizonyítást n e m érdemlő kézzelfogható jegyeket m u t a t h a t fel. Ezen belül persze jogfilozófiák és jogalkalmazás-elméletek rögzíthetik, hogy miben is rejlik a jog végső azonossága (a 'jogiság') és miként kell a bírónak 'a jog' válaszához elérkeznie, s ennek megfelelően további értelmes különbségek tehetők azon állapotok között, amikor az írott textus (modern természetjogokban, különösen észjogokban) c s u - p á n j e l z i , ületőleg amikor (jelenkori törvénypozitivizmusokban) kizárólagosként m e g i s t e s t e s í t i a jogot.
Klasszikus szigorúságában a törvénypozitivizmus a XIX. század elejétől a II. világháború végéig élt N y u g a t - E u r ó p á b a n , s a k o m m u - n i z m u s bukásáig Közép- és Kelet-Európában. Észjogi és szabadjogi (princípiumokhoz kötő, szociologizáló, avagy pragmatizáló) mozgal- mak a törvényi pozitivizmus kötöttségeit a XIX. század végétől m i n d - végig lazítani igyekeztek, a szocialista n o r m a t i v i z m u s rideg szigorú- ságát pedig főként egyidejű nyugat-európai irányzatok az 1960-as évek végétől kezdték el oldani. Amennyiben a t e o r e t i k u s és a g y a k o r l a t i nézőpontokat különválasztottként kezeljük, úgy a jogpozitivizmus mint a m o d e r n formális jog professzionális deontoló- giája, szakmai világképe tekintetében sem annak mértéke lesz m a j d döntő, hogy a gyakorlati jogmeghatározódás m e n n y i r e a törvénypozi- tivizmus eszményei szerint megy és mehet egyáltalán végbe, tisztán
* Első változatában válasz Karácsony András vitaírására in Jogelméleti Szemle 2002/3 [http://jesz.ajk.elte.hu].
é s k o m p r o m i s s z u m o k t ó l m e n t e s e n ,1 h a n e m j o b b á r a a n n a k k é t s é g - b e v o n h a t a t l a n t é n y e , h o g y a j o g p o z i t i v i z m u s a XVI. s z á z a d ó t a n ö - v e k v ő m é r t é k b e n a z e u r ó p a i k o n t i n e n t á l i s j o g f e l f o g á s s z e m l é l e t i m e g - h a t á r o z ó j a l e t t : e g é s z j o g i v i l á g k é p ü n k , j o g i f o g a l o m a l k o t á s u n k k ö - z é p p o n t i s z e r v e z ő j e - o l y a n a l a p v e t ő i g a z o d á s i p o n t , h o g y m i n d a m a i n a p i g a k ü l ö n f é l e e g y m á s t v á l t ó o l d á s i t ö r e k v é s e k (s í g y m é g a z o l y - k o r a j o g p o z i t i v i z m u s b u k á s á t h í r e s z t e l ő p o s z t m o d e r n t ö r e k v é s e k is) c s u p á n a j o g p o z i t i v i z m u s e d d i g t ö r e t l e n n e k b i z o n y u l t r e n d í t h e t e t l e n - s é g é h e z m é r t e n t u d j á k k i f e j e z n i m a g u k a t , v á l h a t n a k é r z é k e l h e t ő v é , n y e r h e t n e k é r t e l m e t s j á t s z h a t n a k e g y á l t a l á n b i z o n y o s m ú l ó j e l e n t ő s é - g ű s z e r e p e t .2
A j o g é s t u d o m á n y a v é g s ő s o r o n é s a d o t t n é z ő p o n t b ó l t e k i n t v e n e m m á s , m i n t b i z o n y o s f a j t a k o m m u n i k á c i ó e g y b i z o n y o s a d o t t k o m m u n i k á c i ó r ó l . C é l s z e r ű e z é r t k ü l ö n b s é g e t t e n n ü n k a n n a k t e k i n t e - t é b e n , h o g y m i k o r s z ó l u n k a r r ó l , h o g y a j o g h i v a t a l o s s z e r e p l ő i i n t é z - m é n y i m ű k ö d é s ü k s o r á n m i k é n t b e s z é l n e k a j o g r ó l , m i k o r p e d i g a r r ó l ,
1 Mint tudjuk (és a következőkben láthatjuk is), sohasem és elvileg sem ez a helyzet - legfeljebb az exegétikus jogalkalmazás korában, a XIX. század első h a r m a d á b a n , a Code civil eufóriájában teljes erővel erre törekedtek, meggyőző- déssel hittek lehetőségében, s így is jelenítették meg cselekvésüket. A XX. század meghatározó diktatúrái közül a n e m z e t i s z o c i a l i z m u s rezsimjének szolgálatára zökkenőmentesen történt jogászi átállás valóban a m o d e r n formális jogban rejlő pozitivisztikus formalizmusnak volt köszönhető - ugyanúgy, aho- gyan ezt MAX WEBER leírta a BISMARCKÍÓI teremtett német bürokráciának a BIS- MARCK utáni időszakra történő rezzenéstelen átállása kapcsán. Max Weber Gazda- ság és társadalom ford. Józsa Péter (Budapest: Közgazdasági és Jogi Kiadó 1967), 287-288. o. Mind az orosz b o l s e v i z m u s , mind pedig azt követően a né- met nemzetiszocializmus - előkészítésük és formálódásuk éveiben - egyaránt felmondták a liberális hagyománnyal egy tőre visszavezetett s forradalomellene- sen burzsoáként elítélt jogi formalizmust. Ehhez a jognak egyebek közt OTTO KOELREUTTERtől megfogalmazott népszellemi és vezéri értelmezése kívánalma körében a nemzetiszocializmus mindvégig hű maradt, a bolsevizmusból SZTÁLINizmussá vedlett formájában azonban a szovjetektől uralt rezsim mind anyaországában, mind majdani világbirodalmában mindenütt visszatért a klasz- szikus polgári berendezkedéshez, pontosabban annak egyfajta korai pontnál rög- zített utópikus (szovjetizált) felfogásához. Minderre vö. a szerzőtől A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség [1979] bőv. és jav. 2. kiad. (Budapest: Akadémiai Kiadó 2002), 305. o., ill. VIII. fej.
2 Egyik legújabb fejleményként vö. a szerzőtől 'Az angol-amerikai és a konti- nentális-francia jogi hagyományok találkozásának peremvidékén: Kanadai fejlemények és tapasztalatok' Jogtudományi Közlöny LVII (2002. július-augusztus) 7-8,309-322. o.
hogy az elméleti rekonstrukció mennyiben tudja igazolni, illetőleg realisztikusként milyen leírással kell helyesbítenie vagy é p p e n helyet- tesítenie ezt a b e s z é d m ó d o t a jogról. Ami az elsőt illeti, korai LUKÁCS- tanulmányaim s ebben a professzionális deontológia ontikus, vagyis közvetlenül létszerű (az ismeretelméleti igazolhatóság kérdésétől ezért teljességgel elkülönítendő) jellegének felismerése óta s z á m o m r a egyértelmű, hogy maga a m o d e r n f o r m á l i s j o g , mint je- lenség és mint berendezkedés, elválaszthatatlan a pozitivisztikus igénytől, a textusból levezetésnek a jog sajátos beteljesedési kritériu- maként betöltendő szerepétől. Ami viszont a másodikat illeti, a mo- dern kutatás egyre rendszerszerűbben mutatja ki, h o g y e pozitivisztikus igény realitása semmiképpen sem igazolható, m é g elvi várakozásként sem, hiszen a jogalkalmazás b u r k á b a n alapvetően szimbolikus cselekvésről, egy rendkívülien összetett folyamat jelzés- szerű lerövidítéséről s átlagesetben egyfajta rutinra visszavezetéséről van szó.
A voltaképpeni kérdés tehát a fentiekből következően s z á m o m - ra nem az, hogy a jogpozitivizmus akár mint elmélet, akár mint állító- lag megvalósult gyakorlat mikor s mennyire tudott egyáltalán uralko- dó szerepre kerülni, h a n e m az, hogy az európai kontinentális jogszemléletet egészében a ius (a jogiság) eszméjének a lex re (mint té-
telezett-írott aktusra) redukáltsága, a jogi mivoltnak tehát a tételezett- ség aktusához kapcsoltsága, ebből a d ó d ó a n a jogi folyamat összetett- ségének 'jogalkotás' és 'jogalkalmazás' mesterkélt elkülönítésére tör- ténő visszavezetése szabja meg - azaz, röviden szólva: egy olyan in- tézményi (s az általa intézményesített k é p z ő d m é n y t ő l ilyen m ó d o n immár elválaszthatatlan) ideológia, amelyik a mai n a p i g idegen- nek, sőt értelmetlennek, egyenesen felfoghatatlannak m a r a d t például Európán belül is a másik, az angol h a g y o m á n y , avagy, távolabbra és szintén túlélő ősi formákra tekintve, az iszlám vagy a zsidó jog számára.3
Több, mint harmincöt éve fogalmaztam meg először, h o g y jogfel- fogásunk, jogi fogalmiasításunk legalábbis duális, a m e n n y i b e n az adott jog körében mellőzhetetlen m i n d e n kérdésfelvetést, vonatko- zást, kapcsolatot m e g f o g a l m a z n u n k pozitivisztikusan, vagyis a kérdé- ses jog önképe, önmagáról alkotott ideológiája szemszögéből (is) -
3 Vö. pl. Peter Sack 'Jog és szokás: Az angol nyelv és jog összefüggéséről' in Összehasonlító jogi kultúrák szerk. Varga Csaba (Budapest: [Osiris] 2000), 81-95. o.
[Jogfilozófiák], ill. passim.
azon túl, hogy t u d o m á n y u n k b a n , elméleti rekonstrukciónkban egy t u d o m á n y o s a n igazolható (pl. társadalomelméleti, szociológiai) le- írást, fogalmi tartalmat is természetszerűleg szükséges megfogalmaz- nunk.4 LUKÁCS-tanulmányaim eredményeként pedig az lett számomra nyilvánvalóvá, hogy ez az önkép n e m valami utólag és kívülről, vélet- lenszerűen egy egyébként a m ű k ö d ő jogra ráaggatott többlet, h a n e m a kérdéses jog része, mellőzhetetlen alkotóeleme, egyenesen azonossá- gának hordozója.5
Ebben az összefüggésben vetődik fel „a j o g m i n t . . . " hívó- szavú vizsgálódások kívánatosságának kérdése. Azaz a jog mint (ki- zárólagosan) tételezés, textus (stb.) m e l l e t t a jog mint történelem, kultúra, kommunikáció, folyamat, nyelvi játék, önkény (és így tovább) kérdése. Á m d e a fentiekből kitűnően egyetlen esetben s véletlenül sem azért, h o g y a m o d e r n formális jog önazonosságának jegyeként a pozitivisztikus önleírást kiküszöbölje, h a n e m kizárólag azért, hogy a teoretikus rekonstrukciót ezekből a különféle megközelítésekből adó- d ó (s másként el n e m érhető) tanulságokkal segítse - újabb vonatko- zásokba, perspektívákba, emberi technikák és gyakorlatok hálójába helyezve. És m i n d e z e k n e k „a jog m i n t . . . " hívószavú vizsgálódások- nak egymást közt sem a kizárólagosság igényével, h a n e m - a jog ontologizáló látásmódjának köszönhetően a módszertani egység újKANTiánus kívánalmát meghaladva - egymással versengve kell zajlaniok.6 És p o n t o s a n azért, hogy válasz adathassék az alapvető di-
4 Vö. a szerzőtől 'A jog meghatározásának néhány problémája a szocialista jogelméletben' [1966] in Varga Csaba Útkeresés Kísérletek - kéziratban (Budapest:
Szent István Társulat 2001), 49-58. o. [Jogfilozófiák], ill. 'A jogtudományi foga- lomképzés néhány módszertani kérdése' Állam- és Jogtudomány XIII (1970) 3, 589- 613. o.
5 Vö. a szerzőtől A jog helye Lukács György világképében (Budapest: Magvető 1981), VI. fej. 4. p o n t [Gyorsuló Idő].
6 Vö. pl. csupán a szerző próbálkozásai közül A kodifikáció mint társadalmi- történelmi jelenség (1. jegyzet); A jog mint >zöveg Hermeneutika, Szemantika, Szemiotika, Jog és irodalom, szerk. Varga Csaba (Budapest: Századvég) - e l ő k é s z ü l e t b e n a z 1980-as é v e k b e n , STANLEY FISH, PETER GOODRICH, BERNARD S.
JACKSON, GEORGE LAKOFF, ROBERTA KEVELSON, JAMES BOYD WHITE, C . M . YABLON szövegeivel m é g az ELTE ÁJK Bibó Kollégiumában tervezetten és nagy mérték- be előrehaladtan [Jogfilozófiák], amely előkészületből végül A jogi gondolkodás paradigmái Szövegek, szerk. Varga Csaba [1996] (Budapest: EtoPrint 1999) iii + 71 o. [Bibliotheca Cathedrae Philosophiae Iuris et Rerum Politicarum Universitatis Catholicae de Petro Pázmány nominatae, III Fasciculi 2] és a Jog és nyelv szerk. Szabó Miklós és Varga Csaba (Budapest: [Books in Print] 2000)
lemmára: miként lehetséges, hogy a törvénypozitivizmus akár legszi- gorúbb uralma alatt is pontosan adott válaszhoz (mint outputhoz) ér- keznek el a jog válaszaként rutinszerűen a bíróságok - miközben pusztán a hivatalos jogszabályi és textualizált tényállítási informáci- ókból (mint inputból), a logika szigorú szabályai alapján (KARÁCSONY ANDRÁS vitaírásának rendkívül érzékletes kifejezésével élve7) m i n d e z
„lehetne másként is, á m a k t u á l i s a n n i n c s m á s k é n t "?8
Miből adódik hát az a t ö b b l e t meghatározás, ami akár azonos tör- vényi szöveg alapján ilyen jogi választ e r e d m é n y e z az egyik ország- ban, és másmilyent egy másikban; avagy u g y a n a z o n helyen ilyent az egyik korban (vagy időszakban), és másmilyent egy másikban? Nos, pontosan ezt a finomítást, a jog ideologisztikusan kifejezett levezetési és igazolási igényének gyakorlati megvalósulását (lehetőségei határai- nak, diszkrepanciáinak, bizonytalansági mezőinek megvonásával) kí- sérli m e g teljesebb, bizonyíthatóbb, t u d o m á n y o s a n is i m m á r valame- lyest elfogadható formában leírni az az elméleti rekonstrukció, ami pontosan „a jog mint..." hívószavú vizsgálódásokkal é p p e n ennek elő- segítésére hivatott.
Az, amit p o s z t m o d e r n i t á s nak n e v e z ü n k , valójában nem más, mint ezredvégi nyugati talajon intellektuális vitákban született mentális projekció. Annak kérdését, hogy öncélú vitáknál, m a divatos tagadásoknál és relativizálásoknál gerjesztett-e m á r többet, bizonyára kellő idővel és távlatban az emberi gondolkodás m a j d el fogja dönteni.
A posztmodernitás dogmája és látásmódja azonban legfeljebb egyfajta lehetséges (s m a j d a n így vagy úgy megítélendő) használata azoknak a gondolatoknak, felismeréseknek, intézményesedéseknek, amikre egyes értelmiségi körökben oly divatosan ma rátelepszik. Nos, pontosan eb-
vi + 270 o. [Jogfilozófiák} gyűjteménye lett - ; 'A kódex mint rendszer (A kódex rendszer-jellege és rendszerkénti felfogásának lehetetlensége)' Állam- és Jogtudo- mány XVI (1973) 2, 268-299. o.; 'A jog mint felépítmény: Adalékok az a l a p - felépítmény kategóriapár történetéhez' Magyar Filozófiai Szemle XXX (1986) 1-2, 35-75. o.; 'A jog mint történelem' Világosság XXVII (1986) 1,1-6. o. & Jogtörténelmi Szemle 1987/2, 65-73. o.; A jog mint folyamat (Budapest: Osiris 1999) 430 o. [Osiris könyvtár: Jog]; A jog mint logika, rendszer és technika (Budapest: Osiris 2000) 223 o.
[Jogfilozófiák].
7 Karácsony András 'A jog mint kulturális jelenség' Jogelméleti Szemle 2002/3 [http: /^esz.ajk.elte.hu].
8 Vö. a szerzőtől 'A jogi okfejtés társadalmi meghatározottságáról' Állam- és Jogtudomány XIV (1971) 2, 249-285. o.
b e n m u n k á l az az önpusztító késztetés (ami é p p e n n e m m a g á b a n a kultúra f o g a l m á b a n vagy a kulturális összehasonlítás puszta módsze- rében rejlő valamiféle előre elrendeltetettség), hogy a m e r ő b e n lehet- ségesnek, a kontingenciának az oltárán ö n m a g á t feloldva, bármiféle tetszőleges „más"-nak a felidézésében vagy posztulálásában elveszve és ezáltal ö n m a g á t is elveszejtve, „megrepessze az önazonosság talapzatát''9.
A p a r a d o x o n o k , amiket DIRK BAECKER m u n k á s s á g a nagyszerű ha- sonlatokkal és polemikus erővel feltár,10 vitairatként jobbára n e m any- nyira a kultúra jelenségének sine ira et studio m o n o g r a f i k u s leírásával, mint inkább a p o s z t m o d e r n elméleti igények önellentmondásokba és következetlenségekbe hajszolt kuszaságával, az ezekre választ keresés bajlódásaival kapcsolatosak. Az az öncélúan k u t a k o d ó intellektualiz- mus, mely „ m i n d e n életforma esetlegessége" t u d a t á b a n éh ki m a g á t s ezért (önmagát is beleértve) m i n d e n t valamiféle „más"-sal relativizál- tan láttat - azzal a pszichikailag szükségképpen destruktív következ- ménnyel, h o g y jobbra érdemes hívei számára i m m á r „semmi sem le- het valóban az, a m i " -,1 1 nos, ez é p p e n n e m a kultúra h a g y o m á n y á b ó l fakad, h a n e m ennek egyik patologikus fejleményéből, mérgező tele- vényéből, a p o s z t m o d e r n nihilizmusból. Példának okáért, a kulturális összehasonlítás területét határolóan végzett szerény kísérletem, amit - hál'Istennek, c s u p á n a jog mélyebb megértésének és láttatásának szándékától vezéreltetve, á m d e különféle o b s k u r u s doktrínák ál- kérdéseibe történő felesleges bonyolódás nélkül - az Összehasonlító jogi kultúrák körében1 2 elkezdhettem, valóban tanúskodott arról
(ugyanúgy, mint korábban a jogantropológiai kutatások szemlézé- sével végzett búvárkodásaim1 3), hogy bizonyos alapfunkciók (sza-
9 Karácsony, 3. o.
10 Dirk Baecker 'A társadalom mint kultúra' Magyar Lettre International 38 (2000. ősz), 7-9. o.; háttérként vö. még uő. Wozu Kultur? 2. bőv. kiad. (Berlin:
Kadmos Kulturverlag 2001).
11 Baecker, 8. o.
12 Vö. Comparative Legal Cultures ed. Csaba Varga (Aldershot, Hongkong, Singapore, Sydney: Dartmouth & New York: The N e w York University Press 1992) [The International Library of Essays in Law & Legal Theory: Legal Cultures 1] és Összehasonlító jogi kultúrák (3. jegyzet).
13 Vö. a szerzőtől 'Antropológiai jogelmélet? Leopold Pospísil és a jogfejlő- dés összehasonlító tanulmányozása' Állam- és Jogtudomány XXVIII (1985) 3, 528- 555. o.
bályozási biztonság, differenciált rendezés stb.) és alapvető éthosz- beli értékek (előretekintő és igazságos szabályozás stb.) elérésére el- térő korokban és kultúrákban az ember e l t é r ő , á m h a t é - k o n y s á g b a n e g y m á s s a l v e r s e n g ő u t a k at tudott kialakítani. Nincsen tehát királyi út, s az elmélet - s z e m b e f u t v a a mai neoliberalizmusokból olykor feltáruló önabszolutizáló, csekély gya- korlati tolarenciával kecsegtető tendenciákkal - n e m igazol semmi- féle kulturális imperializmust. Ugyanakkor éppenséggel n e m tanús- kodott kulturális relativizmusról, h a n e m csakis arról, h o g y szerves (tovább)fejlődését, a benne rejlő eszközbeli elemek teljes potenciál- jának időben és formában a körülményekhez alakulóan változó tel- jesebb kiaknázását (aktualizálását) kizárólag ö n a z o n o s s á - g á n a k a z a v a r t a l a n m e g ő r z é s e t a l a j á n biztosít- hatja. Ráadásul, szerencsésebb kultúrák (mint pl. közismerten a ja- pán) úgy t u d t a k úgyszólván mindvégig nyitottan és külső minták befogadására készen funkcionálni, hogy újszerű kihívásokra adott új- szerű (vagy é p p e n tudatosan kölcsönzött eszköztárú) válaszai- kat sikerrel belsődlegesítették, szervesítették, adaptálták - önazo- nosságuk tudatát, szervességük potenciálját ezzel é p p e n ismételten megerősítő s szimbolikusan tovább is fokozó saját eredeti rendszere- ikhez.
A „végletekig űzött rákérdezés" s mögötte „ m i n d e n adottság megkérdőjelezésének a szándéka"1 4 napjainkban intézményesedő (s a m o d e r n társadalom belső önkiüresedésével korreláló) tenden- ciájával szemben1 5 igencsak egyetértek a kérdésfeltevő jogász- filozófus azon bölcs megállapodottságot rögzítő konklúziójával, mi- szerint
„ A z e m b e r a z o n b a n n e m e g y s z e r ű e n i s m e r e t s z e r z ő , h a n e m h o n o s lény a világban. Élete g a z d a g a b b az ismeretszerzésnél, h i s z e n beletar- tozik a m e g s z o k o t t s á g , a g o n d t a l a n s á g , az orientációk követése, az intellektuális m e g n y u g v á s is."16
14 Baecker, uo.
15 Vö. pl. Robert Nisbet The Quest for Community (San Francisco: ICS Press 1990) (Mezei Tibor nyersfordításából a szerzőtől gondozottan 'A közösség kere- sése' PoLíSz (2003. június-július), No. 71, 15-37. o. és (2003. a u g u s z t u s - szeptember), No. 72, 23-39. o.}.
16 Karácsony, uo. [Kiemelések - V. Cs.]
Nos, m a g a m is pontosan ezt kívántam szolgálni nemcsak a jogi forma- lizmusok mögött m e g b ú j t a n m u n k á l ó emberi tartalmak (meghatáro- zottságok és meghatározások) feltárásával,17 d e m i n d e mögött talál- hatóan a m o d e r n ismeretelmélet egyoldalú, torzító, az emberi teljessé- get leszűkítő, p u s z t á n a racionális fogalomalkotás lehetőségeire kon- centráló, s ezzel a bölcsesség, t u d á s és ismeret hajdani gazdagságát elszürkítő elidegenültségére utaló figyelemfelhívásaimmal is.18
17 Vö. a szerzőtől A jogi gondolkodás paradigmái átdolg. és bőv. 2. kiad. (Bu- dapest: Szent István Társulat 2004) 504 o.
18 Vö. a szerzőtől 'A racionális jogszemlélet eredendő ambivalenciája (Emberi teljességünk széttörése a fejlődés áraként?)' in Békés Imre ünnepi kötet A jogtudo- m á n y és a büntetőjog dogmatikája, filozófiája, szerk. Busch Béla, Belovics Ervin, Tóth Dóra (Budapest: Osiris 2000), 270-277. o. [A PPKE JÁK könyvei] és 'Önma- gát felemelő ember? Korunk racionalizmusának dilemmái' in Sodródó emberiség Várkonyi N á n d o r : Az ötödik ember c. művéről, szerk. Mezey Katalin (Budapest:
Széphalom Könyvműhely 2000), 61-94. o.
ÖSSZEHASONLÍTÓ
JOGTUDOMÁNYI TÖREKVÉSEK"
Az a fejlődési sor, ami az 'összehasonlító jog' mozgalmától az 'össze- hasonlító jogi kultúrák' tanulmányozásáig ível, m á r a t u d o m á n y o s feladatvállalásból s a jogfelfogás változásaiból is kiolvasható. A XIX- XX. század fordulóján szükségessé vált egy fordulat megtétele a nem- zeti keretek közé reménytelenül bezárult jogszemlélet nemzetköziesí- tésére, ami az egyes országok pozitivizmusának érintetlenül hagyásá- val mégis egymásra nyitotta a kapukat az európai kontinensen.
Sikerrel is járt ez, hiszen a doktrinális kutatásban az összehasonlító igény mellőzhetetlenné lett. Persze az angol-amerikai jogban - eleve történeti megközelítése és világbirodalmi nyitottsága okából - e tö- rekvés főként a jogi berendezkedések változatosságának világméretű feltérképezésében jelentkezett.
A pozitivizmus azonban a jogban a szövegként felfogott tételes szabályanyagra épül. H a m a r o s a n szembe kellett tehát néznie annak dilemmájával, hogy a legkülönfélébb nemzeti szabályozások is gya- korlatukban hasonló eredménnyel járnak a világ számottevő részén, így a kutatásnak is (bármiféle i n s t r u m e n t u m n a k mindenekelőtt meg- határozó funkcionalitását szem előtt tartva) inkább a jogon kívüli ösz- szetevőkre kellene koncentrálnia. Mindenesetre kiderült: a jognak szabályként felfogása eleve kizár bármiféle k o m p a r a t i z m u s t , hiszen egyetlen lehetőséget vetít ki egyetemesként, miközben m é g szülő kö- zegében sem alkalmas degenerációk (pl. h a z u g intézményesedésre épülő szocializmus) vagy történelmi váltások (pl. a mai kodifikációtól
* Első változatában a PPKE JÁK keretében PÉTERI ZOLTÁN professzori vezeté- sével életre hívott összehasonlító jogi tudományos diákkör 2002. március 13-i zászlóbontó ünnepélyes ülésén tartott nyitó társelőadásként in Drienyovszki Lilla - Fekete Balázs 'Összehasonlító jogtudományi törekvések a Karon' ítélet [A PPKE JÁK lapja] V (2002. április 17.) 3, 8-9. o.
az európai egységesülési folyamatban egy új jus commune felé irányuló építkezés) megértetésére. A jogi kultúrák és h a g y o m á n y o k összeha- sonlítása ellenben g o n d o l k o d á s m ó d u n k r a összpontosít. Abból kiin- dulva értelmez egy közeget, amelyben a rendezés szüksége valamely adott (és n e m más) formát ölt.
A jogi hagyományok születése és vándorút ja témakörének történelmi- antropológiai kutatása1 m é g alapozást célzott; az Összehasonlító jogi kultúrák vállalkozásában2 m a g a m egyes berendezkedésekre jellemző leleményt és geniozitást kíséreltem meg érzékeltetni - „összehasonlító bírói g o n d o l k o d á s m ó d " címen a sajátosan jogiasító (standardizáló, racionalizáló, igazoló) gondolati átalakításokra terelve a figyelmet; az Európai jogi kultúrák vállalkozásában3 pedig - i m m á r a szellemi ösz- tönzésekről a gyakorlati megvalósulásokra helyezve át a figyelmet - BLANKENBURG n y o m á n eljárási adatok számszerűsítésével a tényleges gyakorlat szociológiai leírásáig kíséreltünk meg két brémai jogszocio- lógus társammal elérkezni; míg most Jogi kultúrák egymáshoz adaptáló- dása címen (a Nemzetközi Szociológiai Társaság jogszociológiai kuta- tóbizottsága égisze alatt a baszkföldi Onati egykori ősi egyetemének épületében sikerrel m ű k ö d ő Nemzetközi Jogszociológiai Intézetben)4
többnyire a joghatások (recepciók) szociológiáját vizsgálják. Úgy tet- szik: a klasszikus komparativizmus és a jogban is a hagyományainkat n y o m o n követő hermeneutikus b ú v á r k o d á s szervesen egészíti ki okta- tási feladatként egymást, miközben fokozottabb kutatási érdekesség- gel pedig nyilvánvalóan elsődlegesen az újabb, aktuálisabb irány ke- csegtet.
1 Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen hrsg. Wolfgang Fikentscher, Herbert Franke, Oskar Köhler (Freiburg & München: Verlag Karl Alber 1980) 820 o. [Veröffentlichungen des „Instituts für Historische Antropologie E.V." 2].
2 Comparative Legal Cultures ed. Csaba Varga (Aldershot, H o n g Kong, Singa- pore, Sydney: Dartmouth & N e w York: The N e w York University Press 1992) xxiv + 614 o. [The International Library of Essays in Law & Legal Theory, Legal Cultures 1], utóbb némiképpen újraválogatott magyar fordításban is: Összehason- lító jogi kultúrák szerk. Varga Csaba (Budapest: [Osiris] 2000) xl + 397 o. [Jogfilo- zófiák].
3 European Legal Cultures ed. Volkmar Gessner, Armin Hoeland, Csaba Varga (Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney: Dartmouth 1996) xviii + 567 o.
[Tempus Textbook Series on European Law and European Legal Cultures I].
4 Közvetlen előzményként Comparing Legal Cultures ed. David Nelken (Aldershot: Dartmouth 1997), majd Adapting Legal Cultures ed. David Nelken &
Johannes Feest (Oxford & Portland Oregon: Hart Publishing 2001) xi + 282 o.
[Onato International Series on Law and Society].
Köztesként minderre ráépülni látszik napjaink időszerű feladvá- nya, az európai közös kodifikáció. Az utóbbi évek vitáiból olykor a tételes összehasonlítás (egy tűzön-vízen keresztülvitt kodifikáció gon- dolata) látszott győztesen kikerülni, olykor a h a g y o m á n y r a hagyatko- zás (a kontinentális és az angolszász mentalitás meggyökerezettségé- ből következtetve a jogfejlődés e történetileg kialakult két útja egybe- olvadásának lehetetlenségére). A jogtudósi bölcsesség (HELMUT COING és HEIN KOTZ) mégis kerülő utat talált. Emlékezve az Egyesült Államokra, ahol sohasem volt jogegység, legfeljebb szövetségi és félszáz állami kompetenciából fakadó kavalkád, m é g s e m kodifikáció- val vagy pótlékával kísérleteztek, h a n e m egységes jogoktatással, jogirodalommal és jogászi hivatással.5 Vagyis Európa számára lehető- vé vált közép- és újkori múltunk, a jus commune újrakultiválása esé- lyének az újrafelfedezése, s ezzel egy élő kultúrából - fejekből és kész- ségekből - épülő új jogegység reménye.
5 Vö. pl. a szerzőtől 'Kodifikáció az ezredforduló perspektívájában: Utószó' in Varga Csaba A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség 2., jav. és bőv. kiad.
(Budapest: Akadémiai Kiadó 2002), 388. o.
»ÖSSZEHASONLÍTÓ JOGI KULTÚRÁK«
(Szempontok a fogalmi körülhatároláshoz)*
A jogi kultúra fogalma nyilvánvalóan f ü g g v é n y e a b ú v á r k o d á s azon irányának, amelynek keretében s felismerései gazdagítására egyálta- lán érdeklődéssel viseltetünk a jogi kultúra összetevői és összefüggé- sei iránt.
1. A D a r t m o u t h kiadó nagyigényű vállalkozása a The International Library of Essays in Law and Legal Theory sorozatának keretében a Legal Cultures bemutatására szentelt alsorozatának probléma-megfogalma- zást és alapozást Comparative Legal Cultures címen egyaránt vállaló in- dító kötetében1 egy olyan vizsgálódást igyekeztem indokolni, amely az emberi kultúra - mint gondolkodási m ó d és stílus, valamint ezt in- tézményesen kifejező társadalmi gyakorlat - történetében az egyes népekre és korokra jellemző jogi berendezkedéseket szellemüknél, találékonyságuknál, valamint válaszadási képességüknél fogva pró- bálja egymástól elhatároló m ó d o n jellemezni. M i n d e n összetevő és színező elem a problémaérzékenységtől a nevesítésig, a fogalmi ren- dezéstől a műveleti készségig, az előfeltevéstől a végső eszményig az
„összehasonlító jogi k u l t ú r á k " érdeklődési körébe tartozik. Hátteré- ben ugyanis mindenekelőtt egy olyan interdiszciplináris t u d á s áll, amely jogantropológiai leírásból, egyetemes jogtörténeti tanulságle- vonásból, klasszikus összehasonlító jogi rendszerbemutatásból merí- tett releváns ismeretből, jogszociológiai felismerések szintéziséből, s - egyfajta szemléleti keretként - elsődlegesen jogdogmatikai-jogtani és
* Első változatában in Jogtudományi Közlöny LII (1997. január) 1, 45-49. o.
1 Comparative Legal Cultures ed. Csaba Varga (Aldershot, Hong Kong, Singa- pore, Sydney: Dartmouth & New York: The New York University Press 1992) xxiv + 614 o. [The International Library of Essays in Law & Legal Theory, Legal Cultures 11.
jogi módszertani eredményekre építő általános jogelméleti kutatások összegzéséből tevődik össze. N e m véletlen ezért, h o g y meghirdetésé- nek egy napjainkban m é g erőteljesen hiányzó érdeklődés felkeltése volt a célja, mely - meggyőződésem szerint - inkább egy sajátos okta- tási tárgyat s irodalmi búvárkodást alapoz meg,2 s e m m i n t egy isme- retlenségből új m ó d s z e r t a n n y o m á n felbukkanó ú j t u d o m á n y á g a t vagy kutatási profilt. Annál is inkább így v a n ez, mert témája felé n e m tárgyilag meghatározott kritériumok szerint előrehaladó rendszeres feltérképezéssel, h a n e m sajátosan m e g m u t a t k o z ó képességek - vagyis egy-egy jogi kultúra általános szellemisége, geniozitása és invenciozi- tása - m e n t é n közelít, ezek pedig - é p p e n az egyes jogi kultúrákra jel- lemző m ó d o n - mindegyiknél más-más területeken s megtestesülé- sekben példázhatok és érhetők tetten.
Egy ilyen megközelítés előnye egyebek közt az, hogy a jogi kultú- rát rendezés után kiáltó helyzetek sorára adott kulturális válaszok egyfajta rendszerré szerveződő egységeként láttatja. Ezek vizsgálata kapcsán pedig eleve különféle kulturális válaszlehetőségek sorát is- meri el, amikhez paradigmatikus prekoncepció és előzetesen kimun- kált fogalmak kényszerzubbonya (taxonómiája) nélkül közelít. Maga a jogi kultúra létét ugyanakkor társadalmi értékhordozóként láttatja, s instrumentáriumának visszaélésszerű vagy túlzásba vitt használata esetén számol annak fogalmi lehetőségével is, h o g y m a g a a jogi kultú- ra degenerálódik. Ennek olyan embertelen példái, mint s z á z a d u n k Európájában a szocializmus és a nemzetiszocializmus, vagy a n y o m o r feszítéséből előálló olyan nehezen kezelhető v á l s á g p r o d u k t u m o k , mint a brazil megalopólisz perifériáján előálló jeito, az összehasonlító jogi kultúrák perspektívájában mégis elsőrangúan tanulmányozásra érdemesnek bizonyul. Hiszen akár a jogon belüli normatív világkép
„Das Recht ist das Recht!" típusú törvénypozitivizmusában l a p p a n g ó lehetőségekre, akár bármely elsöprő tényhalmaz n y o m á s á n a k nor-
2 Hosszú előkészületek után a hollandiai Tilburg katolikus egyeteme bizo- nyult úttörőnek: az 1990-es évek elején indította az „összehasonlító jogi kultúrák kutatási tanszéke" projektumát a québeci honi és lancasteri oktatási tapasztala- tokkal rendelkező PIERRE LEGRAND professzorral, aki ez idő szerint a common law és civil law európai jövőjének perspektívájában írja immár a párizsi Sorbonne egyetemi műhelyében magiszteriális dolgozatainak sorát. Az 1991-ben Budapes- ten újralétesített Pázmány Péter Katolikus Egyetemen pedig az általam irányított jogfilozófiai intézet kívánja bevezetni a tárgyat kötelező oktatási stúdiumként, az intézeten belül a jogbölcselet és az államelmélet mellett harmadikként perspekti- vikusan önálló katedrát biztosítva részére.
m a t e r e m t ő hatására gondoljunk is: a szélsőséges esetek mindig a m i n d e n n a p i normális helyzeteink bármelyikében úgyszintén lappan- gó lehetőségek kozmoszának a végső határértékeire döbbentenek rá.
Hiszen b e kell látnunk, hogy végső soron csakis n o r m á l értékeket fe- szíthetnek a szélső határokig; csakis ezeket manifesztálják, s teszik ez- zel s z á m u n k r a is nyilvánvalóvá.
Az a sokszínűség és változatosság, amit szellemiségét példázva és kifejezve egy-egy jogi kultúra megjelenít, egyidejűleg utal bizonyos vizsgálódásra é r d e m e s sűrűsödésre is. Nevezetesen arra, hogy szám- talan egyedi invenciozitás mellett az egyes jogi kultúrák válaszadási képességének legkisebb közös nevezője - vagyis átfogóan jellemző kifejeződése - m a g a az a gondolkodási és érvelési m ó d , ami bizonyos előzetes mintákra történő hagyatkozást lehetővé é s / v a g y szükségessé téve, illetőleg az okfejtést eleve bizonyos igazolható (mert előzetes mintaszerű u t a k h o z relevánsán kapcsolható) ösvényre terelve biztosít- ja a felvetődő dilemma s t a n d a r i z á l t / s t a n d a r d i z á l h a t ó megoldását. Er- re p e d i g az ü g y hatósági megoldási folyamatába hivatalosan betáplált információ (mint input) és a jog nevében létrejövő döntés (mint output) közötti logikai u g r á s és teremtő átalakítás (black box ként felfogott) fo- lyamata természetének a feltárásából következtethetünk. Az összeha- sonlító jogi kultúrák egyik legállandósultabb összetevőjeként ennek vizsgálata az „összehasonlító bírói g o n d o l k o d á s m ó d " [comparative judicial mind] feladata.3
A fenti vállalkozás alapjául szolgáló szemléletmód szerint a jogi kultúra a kulturális történeti és intézményi fejlődés egészében formá- lódó, s így - ú j hatások befogadására történő esetleges számottevő nyitottsága ellenére is - n a g y f o k ú állandóságot és rögzültséget m u t a t ó s végső esetben is legfeljebb csupán lassú és fokozatos alakulásra ké- pes jelenség.
2. Az Európai Unió által az államszocializmusuk bukása u t á n felé- jük közeledni v á g y ó közép- és kelet-európai országok felsőoktatása
3 'Comparative Legal Methods' címmel a Comparative Legal Cultures köteté- ben, IV. rész, 333-447. o., 'The European Legal Mind' címmel pedig a European Legal Cultures kötetében (lásd 4. jegyzet), II. rész, 89-168. o.; jogfilozófiai feldolgo- zásához vö. a szerzőtől A bírói ténymegállapítási folyamat természete [1992] jav. és bőv. 2. kiad. (Budapest: Akadémiai Kiadó 2001; 32003) 210 o. és 'A jogi normaal- kalmazás természete (Tudomány- és nyelvfilozófiai megfontolások)' Állam- és Jogtudomány 33 (1992) 1-4,55-92. o.
átalakulásának elősegítésére a PHARE-programon belül életrehívott T E M P U S - p r o j e k t u m k e r e t é b e n , VOLKMAR GESSNER é s ARMIN HÖLAND professzorok által kezdeményezett s h á r o m éves e g y ü t t m ű k ö d é s ü n k eredményeként a Dartmouthnál kiadásra kerülő Textbook Series on European Law and European Legal Cultures nyitó kötete, a European Legal Cultures4 a sorozatszerkesztők szakmai hátterének megfelelően m á r kifejezetten jogszociológiai hagyományról tanúskodik. Ezért ennek gondolatvilágában a jogi kultúra p u s z t á n leíró fogalom. M i n d e n egyes kultúrában tételesen feltérképezhető olyan valóságos gyakorlatot jelöl, amelyről csupán ennyit m o n d h a t u n k : fennáll, de értékkötődése nincs, illetőleg a leírás szempontjából nem releváns. Következésképpen bár- mely formája vagy m ű k ö d é s e egyaránt mint legal culture in action írandó le, s fogalmilag eleve kizárt, hogy torzulásáról vagy degenerá- lódásáról beszélhessünk.
Egy a fentiek szerint felfogott jogi kultúra jellemzése során formá- lis és formátlan összetevők egyaránt hangsúlyt nyerhetnek és vizsgá- lódást igényelhetnek. Az európai jogi kultúrák jellegzetes megnyilvá- nulásainak tárgyalásába így kerülhettek be legkülönfélébb megnyilat- kozásaik, például törvény-előkészítő anyagoknak előkészítése és jogforrásszerű felhasználása (különösen a n o r d i k u s rendszerekben a majdani alkalmazásukért a m ú g y is felelős bírói hierarchia bevonásá- val), ítéleti hivatkozások és idézések kijegecesedett gyakorlata, avagy a terminusok fordíthatóságának (fordíthatatlanságának) problemati- kája (látszólag tükör-pontosságú nominális megfeleléseik fennállta esetén is, akár egymással egyébként érintkező, földrajzilag szomszé- dos kultúrákban).
Az összehasonlító jogi kultúrák diszciplínájának az európai jogi hagyományt megosztó kontinentális és angolszász kettősségen (s többletként még a szocialista jogot, illetőleg a bizánci h a g y o m á n y ú , valamint a nordikus rendszereket is esetleg külön kategóriában cso- portosító hármas vagy többes tagoláson is) nyilvánvalóan túl kell m u - tatnia. Figyelemmel azonban mintaértékű civilizációs súlyára, semmi- lyen jogi kulturális összehasonlítás nem viseltethet érzéketlenséggel az európai fejlemények iránt. Éppen technikai-intézményi oldalról szemlélve elhanyagolhatatlan fontosságú a kontinentális és an- golszász (s benne a törvényi és precedensjogi, illetőleg deduktív-
4 Volkmar Gessner - Armin Höland - Csaba Varga European Legal Cultures (Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney: D a r t m o u t h 1996) 586 o. [Tempus Textbook Series on European Law and European Legal Cultures 1].
rendszertani és induktív-pragmatikus) h a g y o m á n y o k e g y m á s közti szakadéka további mélyülésének, avagy é p p e n - az európai harmoni- záció által is siettetetten - kiegyenlítődésének és közeledésének a kér- dése.
Jogi kultúrák összehasonlításáról lévén szó, az európai térségben n e m kevésbé jelentős a nyugati és keleti, valamint a kettő közötti köz- tes régió elkülönítése sem. Történelmileg s a jelenkori generáció szá- mára ez mindenekelőtt annak tudatosítását jelenti, h o g y a jaltai ren- dezés ellenére (mely a II. világháború hódításait szentesítve Közép- Európa java részét kiszolgáltatta a szovjet-orosz b i r o d a l o m kénye- kedvére, s az új status quo természetesként elfogadtatására és az eset- legesen feltoluló lelkiismeret-furdalás megelőzésére, álszent ideologi- zálásként e z u t á n m i n d e n átengedett területet cinikusan Kelet- E u r ó p á n a k nevezett el), i m m á r tizenöt évszázada - NAGY KÁROLY uralgása óta - állanak fenn változatlanul a Kelet-Európát Közép- Európától elválasztó határok. És pontosan ott h ú z ó d n a k ezek, ahol Bizánc elválik Rómától: következésképpen a m e d d i g kisugároztak a renaissance s a reformáció hullámai, vagy a m e d d i g m é g r o m á n és góti- kus stílussal találkozhatunk5 - vagyis a Baltikum, Galícia és Erdély keleti, a történelmi Magyarország déli, Szlovénia és Horvátország ke- leti határainál. T u d n u n k kell azt is, hogy bármiféle államalakulatokat segítettek mesterségesen világra a két világháborút lezáró békék, más- fél évezred kulturális hagyatéka m i n d m á i g erősebbnek bizonyult, m i n t az az atlanti távolságból megbocsáthatatlan, mert önző könnyed- séggel ránk csodálkozó naivitás, mely például a dél-magyarországi Pécs, a m e d i t e r r á n szellemi központ és Belgrád, az ortodox szerb fővá- ros közt n e m civilizációs örökségváltásban, h a n e m kizárólag - mintha é p p e n az amerikai keleti partvidék két (önmagában jellegtelen, mert üS-kozmopolita) településéről lenne szó - p u s z t a kilométerekben számol.6
A jogi kultúrák európai térképén u g y a n a k k o r nyilvánvalóan n e m egyszerűen Közép-Európa viszonylagos különállásáról v a n szó. Ha-
5 Vö. pl. Szűcs Jenő Vázlat Európa három történeti régiójáról (Budapest: Magvető 1983) 136 o. [Gyorsuló időj {a European Legal Cultures kötetében - 14-48. o. - úgy- szintén}.
6 Ezt a közelmúltbéli jugoszláviai háború nemzetközi (mindenekelőtt ameri- kai) kezelésében is megmutatkozó tudatlanságfalat elsőként Sámuel P.
Huntingtonnak az ősi európai igazságot újrafelfedező esszéje - 'The Clash of Civilization' Foreign Affairs 72 (Summer 1993) 3, 22-28. o. - törte át.
nem arról, hogy é p p e n azért kell egyáltalán Közép-Európáról beszél- n ü n k , mert ennek alapjaként és gyökereként - s főként az Egyesült Államokban p a r a d i g m a t i k u s a n uralkodó történelmietlen leegyszerűsí- tésekkel és a liberális univerzalizmus etnocentrikus illúzióival szem- ben - a voltaképpeni európai kelet, vagyis d ö n t ő e n a cári, szovjetizált birodalmi örökség semmilyen jel szerint sem olvad bele nagyobb ké- n y e l m ü n k r e a nyugatba: n e m is éri utol, de többszáz milliós lakossá- gával a szegényháza sem lesz;7 h a n e m máris ott kezdte el, ahol foly- tathatta: újraélni múltját, a nyugatiasító európai beolvadás s a különál- lóként m e g m a r a d á s m i n d m á i g feloldatlan - s a közeli generációkon belül bizonyosan változatlanul feloldhatatlan - dilemmáját. És mert nincs fölöttes úr, akinek pálcájával móresre kellene tanítania az elkü- lönülőt, d e csodaszer sincs, mely évszázadok eltérő fejlődését szá- mottevő beavatkozás vagy erőszaktétel nélkül átugorhatná, mindenki a maga útját járja, s különösen az ellentétes kulturális pólusokon ezért éppen a különbözőségek növekedésével, markánssá válásával, s a jog élő kultúrájában is a divergáló utak visszaépülésével kell számolnunk.
7 Szemben az utóbbi évtizedekben egyeduralkodó amerikai „ t u d o m á n y o s "
várakozással, mely a szovjet világbirodalom, majd maga a Szovjetunió összeom- lását ugyan nem látta előre, de az amerikai minta világméretű elterjedésével mindmáig megingathatatlanul számol. Még a csodálkozás, a rádöbbenés idősza- kából vö. a szerzőtől A jogi gondolkodás paradigmái [1996] jelentősen átdolg. és bőv.
2. kiad. (Budapest: Szent István Társulat 2004), passim.
ÖSSZEHASONLÍTÓ JOGI KULTÚRÁK?*
(Diszciplináris hangsúlyeltolódás az összehasonlító érdeklődésben) Emberi g o n d o l k o d á s u n k n e m csupán megszakítatlanul folyamatos, d e ívében sem írható le másként, mint egyfajta hullámzásként, amelyben azon túl, hogy hullámhegyekké és hullámvölgyekké összegződő erőkon- centrációk váltják egymást, a mindenkori mozgás egyszersmind eltérő irányú sodrások - s ezzel sodródások - szüntelen egymásra kavargá- sából áll elő. Szerzett rutin, gyakorlati tapasztalás szól hozzánk a múltból - fogódzót teremtve, sőt egyenesen perspektíva, illuzórikus biztonság ígéretével kecsegtetve - , mindenkori jelenünkben viszont m a g u n k e m e l ü n k támpontokat m a g u n k n a k , hogy dolgainkat, gondja- inkat valamiféle rendbe egyáltalán beilleszthessük. A cselekvés előre- vivő ihletében ezért akár problémamegoldásnak, akár egyenesen te- remtő aktusnak érezzük is é p p e n zajló foglalatoskodásainkat, mégis tudhatjuk: a m a j d a n i jövő távlatából esetleg m i n d e z m é g s e m tetszik majd másnak, mint egy zsákutcából zsákutcába botladozás puszta epizódjának.
M i k é p p e n műveljük hát t u d o m á n y u n k a t ? Miközben a múlthoz folytonosságot s egyben önazonosságot keresünk, érdeklődésünk megnevezésében érthetően konzervatívok v a g y u n k . Saját tárgyamat illetően oktatásunkban változatlanul jogelméletet, a Nemzetközi Jog- és Társadalomfilozófiai Társaság 1909-es berlini alapításához híven kétévente ismétlődő világkongresszusainkon p e d i g jogbölcseletet m o n d u n k , noha tantárgyi tematikáink, t u d o m á n y o s értekezéseink m é g kérdésfeltevésben, fogalmi kultúrában sem emlékeztetnek már akár a saját ifjabb k o r u n k b a n elődeinktől elsajátított hagyományra.
Hiszen az elmúlt évtizedekben divatban volt j o g t u d o m á n y i rend-
* Első változatában in Mivégett vagyunk Emlékkönyv Bolberitz Pál hatvanadik születésnapjára, szerk. Török József (Budapest: Ecclesia 2001), 421-438. o. &
Jogtudományi Közlöny LVI (2001. október) 1 0 , 4 0 9 ^ 1 6 . o.
szertan, jogi értéktan vagy é p p e n jogviszonyelmélet helyett m a m á r jobbára jogi szemantikával, hermeneutikával, analitikával v a g y é p p e n érveléselmélettel foglalkozunk. Jogfogalom, jogi ontológia és episzte- mológia m á r a - ú g y tetszik - m i n d avitt s érdektelen terület lett: a fi- lozófiai f u n d a m e n t á l á s kérdését m á r évtizedek óta a m a n i p u l á l ó al- kalmazásban megnyilatkozó társadalmi valóságteremtés izgalma vál- totta fel.1 M á r p e d i g mi m á s is lehetne a t u d o m á n y o s érdeklődés útja?
A legtöbb, amit megkísérelhetünk, válaszadás a m i n d e n k o r i kihívásra, mely új és új meglátások, módszeresen elért megállapítások, fogalmi megkülönböztetések mentén alakulva új és ú j h u l l á m o k a t indít, sodrá- sokat teremt, s az ezekben felmerülő különböző álláspontok vitája so- rán a szereplők többnyire csak ritkán, s akkor is legfeljebb véletlensze- rűen nyúlnak vissza korábban m á r elejtett, a főáramból az egykori diszkusszióban továbbvitatásra n e m érdemesített s ezért abból kisod- ródott nézőpontokhoz, észrevételekhez, érvekhez.
N e m m á s a helyzet a k o m p a r a t i z m u s átfogó mozgalmá- nak - az a n n a k idején NIETZSCHE által is jól érzékelt „összehasonlítás kora" eljövetelének2 - részeként született jog-összehasonlítással sem.
Amikor a XIX. század vége felé a pozitivizmusok kultuszában az egyes különösségekre (emberi felépülésre, közösségi nyelvre, nemzeti jogra stb.) korlátozott vizsgálódás i m m á r ö n m a g a továbbfejlődését gátlóan elégtelennek bizonyult, létrejött az összehasonlító anatómia, nyelvészet és jogtudomány. Persze ott jelenthetett ez c s u p á n a termé- szetszerű fejlődésen túlmutató radikális váltást, ahol az ö n n ö n külö-
1 A terminushoz lásd Peter L. Berger «Sc Thomas Luckmann The Social Construction of Reality A Treatise in the Sociology of Knowledge (New York:
Irvington 1966) vii + 203 o. Alapjaiban máig végiggondolatlan dilemma, hogy a filozófiai távlat és megalapozásigény miért, miként, s a keletkezett űrt mivel be- töltötten veszett ki az utóbbi évtizedek során jogi gondolkodásunkból. A brit ana- litikától (H. L. A. HART, NEIL MACCORMICK, JOSEPH RAZ) a z a m e r i k a i é s n y u g a t - e u r ó p a i é r v e l é s e l m é l e t e k i g (RONALD M. DWORKIN e g y f e l ő l , AULIS AARNIO, ROBERT ALEXY, ALEKSANDER PECZENIK másfelől) a jogot eleve e g y m e g k é r d ő j e l e - zetlen kultúrában problémátlanul adottnak veszik, mint ahogy adottként kezelik e közösség társadalmi értékeit s érveléskultúráját is - a jogelmélet feladatának pusztán azt tekintve, hogy mindezek előzetes elfogadását feltételezve összefüg- gések kibontásával a jogalakító emberi manipulatív gyakorlatot tudatosítsa, ma- gyarázza és továbbfejlessze. Különösen árulkodó panorámaként lásd The Law in Philosophical Perspectives My Philosophy of Law, ed. Luc J. Wintgens (Dordrecht, Boston, London: Kluwer 1999) xix + 272 o. [Law and Philosophy Library 41].
2 Friedrich Nietzsche Humain, trop humain [1878] trad. R. Rovini (Paris:
Gallimard 1988), 49-50. o.
nösségébe bezárkózás is a legelszántabbnak bizonyult. N e m véletlenül lett hát a nemzeti sovinizmus hazája, Franciaország az összehasonlító jogászat központja, az európai kontinens pedig elsőszámú vizsgálódá- si terepe. Á m m i n d e z egyszeri feladatnak bizonyult. Ebből a minden- kori egyszeriségből viszont az adódik, hogy a g o n d o l k o d á s történeté- b e n az izmusok sorsa menthetetlenül a beolvadás: mihelyt a lázadás- n a k eredetileg értelmet a d ó áttörés sikerrel jár s az újító gondolat elfo- gadottá lesz, m e g s z ű n i k különállása. Ugyanúgy, ahogy napjainkban sem PLATONizmus v a g y strukturalizmus terminusaiban vitázunk, n e m kell m á r különösebben indokolnunk azt sem, hogy egyebek közt összehasonlításhoz a t u d o m á n y o s m u n k á b a n miért folyamodunk.
M á r p e d i g napjainkban elégedetten elmondhatjuk: j o g t u d o m á n y i mo- nografikus megközelítés aligha képzelhető el összehasonlító történeti látásmód nélkül.
Nos, ami ezt a most m á r s z á m u n k r a nyilvánvaló társítást illeti:
'összehasonlító t ö r t é n e t i ' - ezt is c s u p á n egykor jellemző, de m e g h a l a d a n d ó korlátoltságunk, jelesül a t u d o m á n y o s s á g b a n a nemze- ti kereteken belül m a r a d á s magyarázza, hogy valamikori kitörésük- b e n elődeinknek miért az összehasonlítás (és n e m a történetiség) szükségességét kellett hangsúlyozniok legnagyobb hiányként; miköz- ben, egyfelől az angol-amerikai c o m m o n l a w berendezkedések világában a XIX. század derekán formát öltött historical jurisprudence saját előzményeiből, a valahai bírói döntések egymásraépülésének gyakorlatából a d ó d ó jogfejlődés n y o m o n követéseként teljességgel természetes fejlemény volt,3 sőt a jogművelés h a n g s ú l y á n a k a min- denkori konkrét problémamegoldásra koncentrálásban jogot kinyil- vánító bírói értelem kutatására történő átterelődése folytán igazából a nemzeti határok felnyitására sem volt szüksége, hiszen ilyen irányú értelemkeresésében hasonszerű források u t á n m á r ekkoriban is egyre s z a b a d a b b a n pásztázhatott; szemben, másfelől az egész k o n t i - n e n t á l i s Európával s benne Franciaországgal, ahol a hangsúly m á r eleve a nemzeti akarat szimbólumát megtestesítő törvényhozóra került, következésképpen m i n d e n jogi fejlemény kizárólag nemzeti teljesítménynek bizonyult, ezek történeti tanulmányozása azonban kiszorult a tételes jog aktualitása köréből, h o g y külön diszciplínaként
3 Vö. Historical Jurisprudence / Történeti jogtudomány szerk. Szabadfalvi József (Budapest: [Osiris] 2000) 303 o. [Jogfilozófiák], különösen a szerkesztő bevezető s Varga Csaba kitekintő írásával, 14-35. és 281-285. o.
valamiféle kiegészítő, járulékos, d e a n a p i gyakorlat szemszögéből ér- dektelen kívülálló tárgyat képezzen.
Mint láttuk tehát, feladatát, az áttörés m ű v é t elvégezvén a jogi k o m p a r a t i z m u s funkciótlanná vált. Gondoljuk csak meg: ha a maga körében m á r m i n d e n elemzés összehasonlító-történeti látásmódra épít, úgy minek ehhez m é g egy legfeljebb m á r nyitott k a p u k döntöge- tésére alkalmas mozgalom? A pozitivizmus, a jogban a törvényi szö- vegkibocsátás kizárólagos mozzanatára építő t u d o m á n y o s szemlélet a XX. század első h a r m a d á r a m á r egyébként is m e g h a l a d o t t á lett, s a század közepére a hangsúly i m m á r egyre erőteljesebben (olykor már- már az ellenkező végletbe átcsapással fenyegetve) a bírói folyamatra, annak a jogon túli társadalmi-kulturális meghatározódással is számító összetettségére, s b e n n e természetszerűleg a szöveghermeneutikára helyeződött. A valahai egyszeri törvényhozói dogmatikai meghatáro- zás szövegpozitivizmusát4 a társadalmi környezetelemzés szociologiz- m u s á n a k közbejöttével5 végül is a jelen bármiféle szövedékének nyi- tott esélyű latolgatása váltotta fel, amiben i m m á r egyre kevésbé a
„honnan?'' és „mit?", mint inkább a „miként?" és „mivé?" kérdése lesz érdekes.6 M i n d e n n a p i életünk színtere, ú g y tetszik, m á r a jogban
4 Vö. pl. a szerzőtől A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség (Budapest:
Akadémiai Kiadó 1979) 351 o., különösen V. fej. 2 / a . és 4. pont, mely a típusalko- tó francia Code civil (1804) sorsa kapcsán mutatja be, miként lesz a korai XIX. szá- zad exegézisében a törvényhozói szöveg általi meghatározásból pusztán az egyébként szabadon alakuló gyakorlat referenciális kerete és fegyelmező közege.
5 Figyelemre érdemes, hogy a jogszociológia zászlóbontása a jogpozitivizmus elméleti megfogalmazásával úgyszólván egyidejűleg, két bécsi hátterű profesz- szor, a tételes jog önmeghatározó önazonosságát elméleti síkon megfogalmazó HANS KELSEN és a Czernowitz új egyetemére helyezett EUGEN EHRLICH közt, ez utóbbi galíciai tapasztalatai n y o m á n a számos népcsoportnál bármiféle hivatalos- ság nélkül is „élő jog" [lebendes Recht] mint tapasztalatilag kizárólagosan igazol- ható jelenség fogalmából kiindulva, a szociológia nevében egy a pozitivizmussal szembeszegezett tudomány jegyében történt. Az Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie hasábjain 1916-1917-ben folytatott vitára lásd Hans Kelsen und die Rechtssoziologie Auseinandersetzungen mit H e r m a n n U. Kantorowicz, Eugen Ehrlich und Max Weber, hrsg. Stanley L. Paulson (Aalen: Scientia 1993).
6 Vö. a szerzőtől - háttérként - 'A bírói folyamat természetének kutatása' Jogtudományi Közlöny XLIX (1994) 11-12, 459-464. o. és - egyfajta monografikus kísérletként - A bírói ténymegállapítási folyamat természete [1992] bőv. és jav. 2. kiad.
(Budapest: Akadémiai Kiadó 2002, 32003) 269 o., valamint 'A jogi normaalkalma- zás természete (Tudomány- és nyelvfilozófiai megfontolások)' Állam- és Jogtudo- mány 33 (1992) 1-4, 55-92. o.
sem egyszerűen determinációk szükségszerűségének, h a n e m alkotó, egyenesen sorsdöntő, d e m i n d a n n y i u n k által számos szerepjátszá- s u n k b a n ténylegesen elvégzett váltóállításoknak kiindulópontja, s ez- zel m i n d a n n a k , amit csak környezetünkből m a g u n k é v á tettünk, a szabad manipulációs közege. Mindennek következtében pedig el- m o n d h a t ó , hogy a h u m á n t u d o m á n y o s s á g és a társadalomelméleti igény növekedése a jogi gondolkodásban, a jognak egyéb társadalmi rendező erőkkel p á r h u z a m o s vizsgálata, valamint az antropológiai perspektíva befogadása - mely utóbbi tükrében i m m á r maga a jog sem egyéb, mint a bármiféle társadalmi k é p z ő d m é n y b e n nélkülözhe- tetlen rend eszméjének egyik lehetséges megjelenítése - egyre erőtelje- sebben az egész kultúra, avagy pontosabban: az egyes emberi közös- ségekre és civilizációs körökre egyaránt jellemző kulturális válaszadás összefüggésében keresi a jog specificitását.
Következésképpen immár nem egy nemzet joga a kiindulópont, n e m is történelme, h a n e m azon (ott és akkor szüntelenül formálódó) k u l t u r á l i s k ö z e g , amelyben emberi g o n d o l k o d á s u n k támpontjai - hitek és értékek, preferenciák és célok, h a g y o m á n y o k és jártasságok, m ó d s z e r e k és eljárások - adott m ó d o n (és n e m másként) alakultak, amiben tehát bizonyos (és nem más) rendképzet egy hozzá rendelt (és n e m más) eszköztárral (benne fogalmisággal s a logika által játszott szereppel) kibontakozhatott. Ha a végpont felől közelítünk, úgy ez magyarázza, hogy a jogi kultúrák összehasonlító tanulmányo- zása n e m rendelkezik semmiféle előzetesen felállított listával, kér- déssorral vagy fogalmi kataszterrel, avagy módszertannal, amikre nézve vagy a h o g y a n egyes kultúrákat és korokat m e g kellene vála- szoltatnia. E r e d e n d ő szemlélete szerint éppen ellenkezőleg: m i n d e n egyes kultúra m a g a termeli ki önmagából azokat a gyakran kizárólag rá jellemző k é p z ő d m é n y e k e t - megközelítéseket és problémaérzé- kenységeket, szerveződési elveket és fogalmi megkülönböztetéseket, intézményesedéseket és eljárási lehetőségeket - , amik egységükben alkalmasak arra, hogy megadják egy általunk utóbb jogiként leírandó rend sajátos jellegét. Ezzel pedig már elmondható, hogy valóban 'ösz- szehasonlító jogi k u l t ú r á k ' műveléséhez érkeztünk el egy 'összehason- lító jog' n é v e n nevezett klasszikus mozgalomtól. Hiszen immár nem jogon belül mozgó, n e m is pozitív jogi eszköztártól kiinduló vagy meghatározott a kérdésünk. Többnyire n e m is é p p e n zajló jelenko- runkra koncentrál, n e m is egymással összefüggésbe hozhatóan né- h á n y nemzet formalizált intézményeit kívánja egybevetni. Ehelyett kulturális antropológiai érdeklődéssel egy civilizációs fejlődési ívben
