Kísérletezés a jog feloldásával

L a p p a n g ó lehetőségként a precedensrendszerben m á r kezdettől fogva s eleve benne rejlett a bíró önállósulásának lehetősége, avagy, másként kifejezve, jogászi módszerei (esetek közt teendő megkülönböztetései) közé jogon túli - érték- vagy szociális nézőpontok - beépítése. H a el-képzelhető legsemlegesebb megközelítésként, DWORKlNiánus m ó d r a csupán elvek és szabályok megkülönböztetését, s ebből a d ó d ó a n sza-bályok adott esetben vett relevanciájának elvektől irányított megállapíthatóságát vesszük alapul,55 máris b e kell látnunk, h o g y egy tisztán jogi n é z ő p o n t valamiféle külső érték- és megfontolás-vonatkozásokkal óhatatlanul összekeveredik.^{5 6}

Szemben az egykori JUSZTINIÁNUSZi hitvallással - mely kontinen-tális jogi g o n d o l k o d á s u n k alapjait lerakva kimondta: a jogász hivatás-béli m ű k ö d é s é n e k alapja n e m a példa, h a n e m a törvény5 7 - , itt m á r teljes jellegváltás következik be, hiszen ezzel a jogászi hivatásgyakor-lás deontológiai sarokkövévé válik az arról történő meggyőződés, mi-szerint

„ k ö z e l e b b áll az igazsághoz a n n a k k i m o n d á s a , h o g y a jog e g y v á l t o z ó t á r s a d a l o m p r o b l é m á i m e g o l d á s á r a i r á n y u l ó kísérletnek a m e g s z a k í t á s nélküli f o l y a m a t a , s e m m i n t valamiféle s z a b á l y h a l m a z " ;5 8

54 Uo. 154. o. Ez az összevetés persze n e m magyaráz, csak utal valami kifeje-zetlenre. így nem szól az elintézetlen ügyek csődtömegéről sem, ami Franciaor-szágban egyetlen évtized során 200 000-es megugrást ért el. Lásd E. Tailhades La modernisation de la justice Rapport au Premier Ministre (Paris: La documentation française 1985), 36. o.

55 Ronald M. Dworkin 'The Model of Rules' University of Chicago Law Review 35 (1967), 14. és köv. o. [reprint: 'Is Law a System of Rules?' in The Philosophy of Law ed. Ronald M. Dworkin (Oxford: University Press 1977), 38-65. o.].

56 Pontosabb megfogalmazásban: maga az egyéb vonatkozásoktól függetlenített 'jogkérdés' sem lehet egyéb, mint egy pusztán analitikus érdekű elvonatkoztatás terméke. Vö. a szerzőtől A bírói ténymegállapítási folyamat természete (Budapest: Aka-démiai Kiadó 1992) 269 o. [jav. és bővített 2. kiad. (2001,32003) 210 o.], passim.

57 Justinianus (C.7.45.13): „non exemplis sed legibus iudicandum est".

58 S. M. W a d d a m s Introduction to the Study of Law (Toronto: Carswell 1979), 5. o.

amivel egyidejűleg rögvest megjelenik egy belső ö n m e g n y u g t a t ó gon-dolat is, arról győzvén m e g a kétkedőt, hogy m i n d e z talán mégis szer-vesebben igazodik a posztmodernitásunk „bátor, ú j világa" által m i n d n y á j u n k b a sulykolt részvételi demokrácia igényeihez, semmint a jog szuverenitásának égiszét hangsúlyozó jogi pozitivizmus, amit ezen aktussal egyidejűleg ósdi m ú l t u n k lomtárába vetünk. Ezen új jogfelfogás m á r valami mást és egyúttal újat és m á s t takar. Ennek ér-telmében

„ A jog k e v é s b é lesz p o n t o s , u g y a n a k k o r a z o n b a n f o k o z o t t a b b a n kö-zösségi jellegűvé válik, többféle m e g g y ő z e t é s i lehetőséget és joghoz i g a z o d á s t m u t a t v a fel [...]. A d ö n t é s e k u g y a n k e v é s b é lesznek [előzetes m i n t á k b ó l ] k ö v e t k e z ő k , á m m i n d e k ö z b e n a m e g e g y e z é s n e k tágabb f o r m á i v á l n a k m a j d elérhetővé."5 9

S ettől k e z d v e az intézményes gyakorlat fejlődésének régi receptje érvényesül. Jelesül, mihelyst a gát átszakad, abból, ami jelenségszintű volt, csakhamar lényeg lesz, abból pedig, ami e d d i g m é g szimptóma volt, m o s t a társadalom m é h é b e n végre valahára i m m á r kihordott p r o g r a m m a t i k u s jövőkép. Mindenesetre m i n d e n ilyen törekvés egy-szerre leíró látszató, á m d e igazoló funkciójú teóriák alapjává válik, amik m i n d e n e d d i g szilárdnak hitt alapról és korlátozó-fegyelmező, voltaképpen szabályozott csatornákba terelő tényezőről csak mint ide-jétmúlt és m e g h a l a d o t t egykori kötőfékről tesznek m a j d említést.

Az ú j iránti követelés ilyen és hasonló elméleti igénybejelentések-kel fogalmazódik meg, amikigénybejelentések-kel szerte Észak-Amerikában m á r lépten-n y o m o lépten-n találkozhatulépten-nk:

„ A m o d e m t á r s a d a l m a k [...] a társadalmi cselekvés egységének prob-lémáját egy e g y e t e m e s n e k tetsző formális jog szintjére emelték, s a jogot e n n e k megfelelően egy egyéni szabadsággal jellemzett e s z m é n y i igazságosság dedukciójaként fogták fel. Á m ezen igazsáigazságosságeszme m e g h a -tározhatatlan természete, jelesül az elvből bármiféle konkrét tartalom következtetésének a lehetetlensége végül a jogalkotó h a t a l o m válságát idézte elő, és ezzel p r a g m a t i k u s természetű i n d u k t í v eljárásokat terem-tett a társadalmi konfliktusokban résztvevő különféle szereplők változa-tos kategóriái által igényelt jogosultságoknak az elismertetésére."6 0

59 Glenn 'Persuasive Authority', 297. és 298. o.

60 Gilles Gagné 'Les transformations d u droit dans la problématique de la transition à la postmodernité' Les Cahiers de Droit 33 (septembre 1992) 3, 701-733.

N o s , t ű n ő d h e t ü n k a z i l y e n é s h a s o n l ó é s e g y b e n a z É s z a k A m e r i -k á b a n é s A n g l i á b a n e l t e r j e d t critical legal studies b a l o l d a l i -k ö t ő d é s ű h a n g v é t e l é r e é s h a r s á n y u t ó p i s t a r a d i k a l i z m u s á r a e m l é k e z t e t ő -i g é n y - k -i n y -i l a t k o z t a t á s o k é r t e l m é n ; m -i n d a z o n á l t a l m é g -i s t é n y , h o g y e z e k m a m á r n e m k i v é t e l e s e k , n e m is ö n m a g u k b a n á l l a n a k . V a l ó s á g o s e l m o z d u l á s o k r ó l a d n a k s z á m o t , a t é n y l e g e s e n é r v é n y e s ü l ő g y a k o r l a t h a n g s ú l y a i n a k a z á t h e l y e z ő d é s é r ő l , á l t a l á n o s á t r e n d e z ő d é s r ő l . E l m é -leti s í k o n l á t s z a n a k p é l d á u l r ö g z í t e n i a z t , h o g y

„ A jogfejlődésnek két útját vetíthetjük előre. A z egyik a jogi r e n d s z e r k ö z é p p o n t j á t a t ö r v é n y h o z á s r ó l c s e p p f o l y ó s elvek és f o g a l m a k valami-féle korlátozott h a l m a z á r a helyezi át. A m á s i k ú j r a h a n g s ú l y o z z a u g y a n a t ö r v é n y h o z á s t a r e n d s z e r k ö z é p p o n t j a k é n t , á m a t ö r v é n y h o z á s i befo-lyásolás i r á n y á t visszafordítva újraaktiválja a t ö r v é n y h o z á s szimboli-k u s értelmét, szimboli-k ü l ö n ö s e n a t ö r v é n y h o z á s i f o l y a m a t b a n t ö r t é n ő p o l g á r i részvétel ú j f o r m á i n a k a kifejlesztése által."6 1

M i h e l y s t t e h á t a g á t á t s z a k a d , r ö g v e s t r á é p ü l e r r e a z a n e o f i t a g y o r s a s á g g a l é s á l s z e n t s é g g e l e l e g y f e l i s m e r é s , h o g y p e r s z e , i g a z e z , h i s z e n s o h a n e m is v o l t e z m á s k é p p e n , s e m a z e u r ó p a i k o n t i n e n t á l i s j o g b a n ,6 2 s e m a m o d e r n k o d i f i k á c i ó s j o g r ö g z í t é s e k b e n ;6 3 s ő t a n n a k el-l e n é r e , h o g y e s e t el-l e g t é v e d t ü n k is k o r á b b a n , e g y e n e s e n e z - é s n e m

o. és in Aux frontières du juridique Études interdisciplinaires sur les transforma-tions d u droit, dir. Jean-Guy Belley & Pierre Issalys (Québec: GEPTUD 1993), 221-253., abstract, 221. o.

61 Pierre Issalys 'La loi dans le droit: tradition, critique et transformation' Les Cahiers de Droit 33 (septembre 1992) 3, 665-699. és in Aux frontières juridiques, 185-219., abstract, 186. o.

62 „A Jog előbbre való a törvénynél [...]. A Jog n e m található m e g egészében a törvényben [...]." Ph. Rémy 'Éloge de l'exégese' Revue de la recherche Juridique / Droit prospectif VII (1982), 261. o. - „A jog változékony és szétomló. Olyasfajta anyag tehát, amit feltárni kell, nem pedig létrehozni." C. Mouly 'La doctrine, source d'unification internationale d u droit' Revue internationale du Droit comparé 38 (1986), 364. o. - „A jog megelőzi a jogszabályt, és m i n d e n ü t t túlcsordul rajta [...]." J.-M. Varaut 'Le droit c o m m u n de l'Europe' Gazette du Palais (19-20 September 1986), Doct., 9. o. - „A jog n e m valamiféle konstrukció, h a n e m feltá-randó valóság [...]." Christian Atias 'Une crise de légitimité seconde' Droits 4 (1986), 32. o. - „Senki sem vallaná ma [MONTESQUIEU szavait megerősítőenl, hogy a bíró n e m más, mint »a törvény szája« [..., minthogy] a bíró i m m á r magának állítja fel a saját korlátait [...]." François Rigaux La loi des juges (Paris: Odile Jacob 1997), 65. és 247. o.

63 [1977] 2 R.C.S. 67, p. 76.

m á s - a jog lényege: p o n t o s a n ezzel t u d u n k végre valahára visszaér-kezni a jognak legfeljebb átmenetileg megtagadott, á m voltaképpeni és e r e d e n d ő sajátosságához.

LA FOREST k a n a d a i bíró nyilvánította ki egy nemrégi ügyben:

„ M i n d e n t á r s a d a l o m j o g r e n d s z e r e l é n y e g é b e n u g y a n a z o n p r o b l é m á k -kal v i a s k o d i k , s ezeket é p p e n teljességgel eltérő e s z k ö z ö k al-kalmazá- alkalmazá-sával oldja m e g , á m g y a k r a n m e g l e p ő e n h a s o n l ó e r e d m é n n y e l . "6 4

Nos, p o n t o s a n az eljárás módjainak, a felhasznált eszközöknek, a fel-hívott forrásoknak, az igénybevett okfejtéseknek sokfélesége az, ami m a m e g h ö k k e n t ő e n szabad választás eredményének tetszik - olyan mértékben, h o g y ez m á r m a g á b a n a jogszemléletben p a r a d i g m a t i k u s váltásnak, egy új kor beköszöntésének felel meg.

Elméleti köntösben ugyan, d e brutális nyíltsággal ki is mondják:

„ a z é r t e l m e z ő többé n e m a t ö r v é n y h o z ó v a l dialogizál, h a n e m az auto-ritásokkal: m á s j o g á s z o k n a k a véleményével, a bírók (és m i n d e n e k e l ő t t az elismert és híres bírák) gondolataival".6 5

Vagyis az autorizáló jogi folyamat alanyai mint k ö z r e m ű k ö d ő játéko-sok, a jogi folyamat tárgya, célja és tétje, valamint a felhívott döntési alapok tényleges váltása következik ezzel be. „Az egész világ egyetlen bírósági t e r e m m é változott" - kiáltják ki n e m teljességgel alaptalanul az új évezred hírnökeként, és befejezett tényként, p u s z t á n látszólag deskriptív jellemzéshez folyamodva, minderre rögvest módszertant is építenek, m o n d v á n :

„a b í r ó s á g n e m tisztán d e d u k t í v m ó d o n jár el [...]. Á m d e az eljárás n e m is i n d u k t í v [..., hiszen] a bíróság [...] v é l e m é n y e k e t kifejező és el-veket kifejlesztő s z e r z ő k h ö z is f o l y a m o d i k - c s a k ú g y , m i n t törvények-hez és t ö r v é n y k ö n y v e k h e z . [...] A n a l o g i k u s m ó d s z e r r e l [...] kapcsola-tokat, k ö z ö s elemeket k u t a t a m e g o l d a n d ó p r o b l é m a és a javasolt min-ta között, b á r m i legyen is ez utóbbi i n t é z m é n y e s forrása. [...] A bíróság d ö n t é s é n e k legitimitása a d ö n t é s f o r r á s a i n a k a legitimitásától f ü g g ; ezeket szélesbítvén így válik szélesebbé a legitim d ö n t é s e k területe is."66

64 Rahey v. The Queen [1987] 1 S.C.R. 598, at 319.

65 Rémy, 260. o.

66 S. S. Abrahamson & M. J. Fischer 'All the World's a Courtroom: Judging in the N e w Millenium' Hofstra Law Review 26 (1997), 273. o. 7. jegyzet.

Nos, ú g y tetszik, ezzel m á r az egykor Európából elrugaszkodott common law hagyománytól egy különös elegyhez, valamiféle a n g o l -amerikai Európához érkeztünk. Ennek a m a g a m ó d j á n m á r egy ú j lo-gika felel meg, amelyben

,,[a] d i a l o g i k u s elv azt jelenti, h o g y két v a g y több k ü l ö n f é l e »logika«

kapcsolódik e g y m á s h o z egyetlen e g y s é g b e n és összetett ( e g y m á s t ki-egészítő, e g y m á s s a l versengő, u g y a n a k k o r e g y m á s t e g y s z e r s m i n d an-tagonisztikus m ó d o n tagadó) m ó d o n - és anélkül, h o g y elveszne e b b e n az e g y s é g b e n a kettősség."6 7

E p o n t o n megjegyzem: a kettősség említésének K a n a d á r a vonatkoz-tatva többletértelme is lehet, amint e m ó d s z e r t a n i ú j d o n s á g kanadai jellemzéséből ez következik is:

„ Q u é b e c j o g g y a k o r l a t á b a n , k ü l ö n ö s e n a p o l g á r i jogi ü g y e k b e n egyre inkább k i l é p ü n k a bírósági szillogizmus kereteiből, h o g y a k o r á b b a n a common law bírósági gyakorlatára jellemző d i s k u r z í v és leíró érvelést gyakoroljuk".6 8

Ez az, amit egyszerre rekonstruktiv és normatív igénnyel, mint a posztmodernitásnak megfelelő jogtant, t á r s a d a l m i j o g p o -z i t i v i -z m u s néven hirdettek m e g a kö-zelmúltban Kanadában.^{6 9} Teoretizáló magaslatokra emelésének elméleti forrása m é g önmagá-b a n semleges: látszólag ez a jogfogalomnak p u s z t á n szociológiai igé-n y ű megvilágításából és tüzetesítéséből adódik7 0 - ezt azonban kitágítja, s kiterjesztése révén jogszemlélete egészében egyúttal immár visszájára is fordítja. Ebből ugyanis kiderül, h o g y a jog többé n e m bármiféle normativitás, h a n e m puszta tény - avagy, p o n t o s a b b a n kife-jezve: joginak m o n d o t t tények együttese.7 1 A jog tehát legjobb esetben

67 Edgar Morin Penser l'Europe (Paris: Gallimard 1987), 28. o. Id. H. Patrick Glenn 'Harmonization of Private Law Rules between Civil and C o m m o n Law Jurisdictions' in Académie internationale de droit comparé Rapports généraux XIIIe

Congrès International, Montréal 1990 (Cowansville, Qué.: Éditions Yon Biais [é.n.l), I.C, 79-95. o., 89. o. 29. jegyzet.

68 Melkevik 'Penser le droit québécois entre culture et positivisme: Quelques considérations critiques' in Transformation de la culture juridique québécoise, 9-21., különösen 15. o.

69 Kifejezése szerint: 'socio-positivisme juridique'. Uo. passim.

70 Hubert Rottleuthner 'Le concept sociologique de droit' Revue interdiscipli-naire d'Études juridiques (1992), No. 29, 67-84. o.

71 Melkevik, uo.

is valamiféle policentrizmus megtestesítője: n e m más, mint „internor-mativitás", mely sokszereplős kapcsolatrendszere által közvetít a jogi és a lehetségesen felhívható egyéb (társadalmi, gazdasági, etikai stb.) n o r m a r e n d s z e r e k értékvilága között.72 Kettősség tehát, ami a jognak

„ t á r s a d a l m i l a g k o n s t r u á l t tényoldalából" és „sajátosan n o r m a t í v tényoldalából" áll elő,⁷³ és ez az, ami apostolai szerint i m m á r valóban képes arra, hogy feloldja a jog m i n d e n eddigi különös-ségét, különállását és specifikus mivoltát egyaránt. Máris felbukkanó ideológusait újfajta kiáltványozásra készteti. Eszerint

„ I n t e g r á l t a b b megközelítést részesítünk e l ő n y b e n : olyat, a m e l y b e n a jog részt vesz a h a t a l o m és k ü l ö n ö s e n az á l l a m h a t a l o m g y a k o r l á s á b a n , e g y s z e r s m i n d a z o n b a n lehetővé teszi a t á r s a d a l m i v i s z o n y o k és az in-t é z m é n y e k m e g a l k o in-t á s á in-t és újrain-termeléséin-t, sőin-t b i z o n y o s h a in-t á r o k közin-t á t a l a k í t á s u k a t is - ú g y , h o g y a jog a h a t a l o m g y a k o r l á s á b a n igazolási r e n d s z e r k é n t , k ö v e t k e z é s k é p p e n e g y b e n a h a t a l o m v i t a t á s á b a n hivat-kozási p o n t u l is szolgáljon (amiből a m a g a oldaláról p e d i g i m m á r a

»jogok« v a g y »jogosultságok« biztosításának a követelése adódik)."7 4