TALÁLKOZÁSÁNAK PEREMVIDÉKÉN*
1. A precedensrendszer átalakulása
G o n d o l k o d á s u n k túl gyakran történelmietlen: átlagesetben a jelent adottnak véve, kereteit állandósultnak tekintve v e t ü n k számot a min-denkori előzményekkel, leginkább egy azok nézőpontjából idegen, külső, eleve torzító kényszerzubbonyba helyezve kísérelve m e g ele-m e z n i vagy ele-megérteni ezeket. Mai g o n d o l k o d á s u n k b a n a coele-mele-mon law anyagát s ezzel általában az angol jogi h a g y o m á n y t leginkább a
konti-21 Különösen revelatív erejű itt megjegyeznem, hogy egyik legfontosabb ka-nadai forrásom pontosan annak a H. Patrick Glenn (McGill University) profesz-szornak a munkássága, aki éppen ilyen belső, Kanadára összpontosító összeha-sonlításokra épített dolgozatai sorában tett megfigyelései általánosító újragondo-lásával írta meg s tette a közelmúltban közzé immár egyetemes jogi komparatív áttekintését a Legal Traditions of the World Sustainable Diversity in Law (Oxford:
Oxford University Press 2000) xxiv + 371 o. témakörében.
nentális szabályoktól p u s z t á n módszertani feldolgozásában eltérő normatív matériának látjuk, holott mint döntően akcióformák alakítá-sából fejlődő s túlnyomórészt eljárási f o r m á k o n keresztül megfogal-m a z ó d ó döntési megfogal-mintának anyagi jogi tartalomegfogal-mmegfogal-mal telítése, szabályo-zási anyagában szubsztantívvá tétele n e m korábbi jelenség, mint csu-p á n a XIX. s z á z a d b a n induló jelenkori kezdeményezések terméke.22
Sőt, m i több, mai történelmi rekonstrukciónk e r e d m é n y e k é n t m á r azt is bízvást megállapíthatjuk, h o g y úgyszólván m i n d e n jellegzetesség, amely egykor az angol szigetvüágban a common law h a g y o m á n y á t a kontinentálistól eltérítette, és saját fejlődés útjára terelte, eltűnt m á r e jog realitása m ö g ü l az utóbbi másfél évszázad során. Jelesül: Angliá-b a n akciós f o r m á k m á r nincsenek; a jury intézménye lehanyatlott; a h a j d a n a királyságot végigjáró n é h á n y bíró helyett egy r o p p a n t kiter-jedt, számosságában is rengeteg bírát foglalkoztató törvénykezési mo-loch jött létre; az ügyben a jog szavát k i m o n d ó (vagyis m a i hierarchi-záló kifejezéssel élve: elsőfokú) bíráskodás d ö n t ő szerepe eltűnt ebben a r o p p a n t összetettségű hierarchikus építménnyé növelt gépezetben; a megítélendő ügyek száma az egekig nőtt, így az ítélkezés is tömegessé lett; az eset bírói döntéssel való megítélésének egykori kivételessége egy szolgáltató állam szolgáltatási kötelezettségévé degradálódott, s ezért azzal, h o g y az igazságszolgáltatás magasztossága m a g a is köte-lező állami szolgáltatás tárgyává silányodott, a bíráskodás a case managing adjudication képében egyszersmind egyszerű igazgatási, te-hát ennyiben adminisztratív jellegű feladatként (s ennyiben kötelező funkcióbetöltésként) jelenik meg; a joganyagban felbukkant, majd uralkodóvá vált a magatartások jogi státusáról közvetlenül rendelkező anyagi jog; és végül, a n é h á n y kiválasztott férfiú jellemére és gyakor-lati tapasztaltságára épülő igazságszolgáltatásban az egykori kizáró-lagosságot nők és általában is gyakran különféle bőrszínű és kulturális hátterű, p u s z t á n szakirányú képesítéssel rendelkező (s napjainkra m á r csak ennyiben learned) polgártársakból hivatásszerűen v e r b u v á l ó d ó karrier-típusok váltják fel.23 Mindez a common law saját önértékelése szerint is olyannyira n a g y f o k ú jellegváltást eredményez, h o g y egykor világosnak tetsző önazonossága helyett m a m á r akkor, amikor common law berendezkedésről beszélünk, aligha emlékezhetünk m e g többről
22 H. Patrick Glenn 'La civilisation de la common law' Revue internationale de Droit comparé 45 (1993) 3, 559-575. o.
23 Vö. pl. H. Patrick Glenn 'The common law in C a n a d a ' The Canadian Bar Review Qune 1995), 261-292. o.
vagy másról, mint valamiféle homályos körvonalú „gondolati szokás-ról" [habit of thought].24 Ezért nem véletlen, hogy a jogállamiság mai szolgáltató államának és szolgáló jogának kozmikussá növelt egyete-mes várakozásaival szembesítve csaknem bizarrnak tetszhet annak puszta történelmi kontrasztként felidézése, hogy néhány évszázaddal ezelőtt a bíró még korántsem alkotmányos kötelességként, hanem oly-kor, alkalmilag, ha maga érezte kötelmének, döntött saját megfontolt belátása esetén és alapján: akkor csupán, ha érettnek látta az ügyet, a felek jogi pozícióiban annyira kiegyenlítettnek, hogy úgy vélhette, pusztán az ő döntését igényli már a vita ilyen vagy olyan befejezése -vagyis, az ellenkező oldalról közelítve, a common law újkori klasszikus virágzásában a felek előzetesen maguk kényszerültek arra, hogy segéd-kezzenek egy valamelyest kiegyensúlyozott helyzet előállásában.25
Azzal, hogy a XIX. században egységesítik a bíráskodási rendszert Angliában, n e m egyszerűen intézményi racionalizációt hajtanak vég-re. A múltat, egyenesen a common law hajdani önazonosságát számol-ják fel, hiszen é p p e n az egymással versengő f ó r u m o k akkori léte és m ű k ö d é s e (s az általuk használt eltérő források különböző hagyomá-nyokról t a n ú s k o d ó sugallata) adta fél évezrednél is több időn keresz-tül az angol jog önazonosságát. Tudvalévő ugyanis, hogy az Equity, az Admiralty s az ecclesiastical law egyaránt civiljogi sugallatok közvetítő-jéül szolgált, amin keresztül CUJAS, POTHIER és további (főként fran-cia) jogászok eszméi szabadon áramolhattak át az angol jogba. Miköz-ben pedig e szervezeti újrarendezéssel a XIX. század Angliája elrete-szeli e m i n d v é g i g bőven termő forrást, immár az egész common law fogalmai és intézményei tekintetében egyszersmind mégis újranyitja, főként a XIX. században a német pandektizmussal fenntartott meglepően intenzív (noha éppen egyoldalú, angol érdeklődéstől és tanulási vágytól áthatott) szellemi kapcsolat irányában.2 6
24 Lord Oliver of Aylmerton 'Requiem for the C o m m o n Law' The Australian Law Journal 67 (1993), 686. o. kifejezése ez.
25 J. H. Baker 'English Law and the Renaissance' Cambridge Law Journal 44 (1985), 58. o.
26 PI. Glenn 'The common law...', 278. o. Itt emlékeztetek n e m csupán az ang-liai klasszikus jogi könyvtárak (az Inns saját kivételesen széleskörű londoni gyűj-teménye, avagy Oxford) gazdag európai kortársi anyagára, de közismertként egyebek közt JOHN AUSTIN visszatérő bonni és berlini útjaira és tanulmányaira.
Ez utóbbira lásd pl. Horváth Barna Az angol jogelmélet (Budapest: Magyar Tudo-mányos Akadémia 1943), 256. o. [M. Tud. Akadémia Jogtudományi Bizottsága kiadványsorozata, 13].
Ami a jog szerkezetét illeti, ismeretes, hogy BLACKSTONE m é g úgy vélekedett, miszerint „az emberi törvények csupán kinyilvánítják s alárendelten érvényesítik az isteni és a természeti jogot",2 7 és annak a korábbi időkben egyenesen gondolhatatlan fantazmagóriáját, hogy bíró merészeljen alkotni jogot (vagyis a judge-made law fogalmát), csu-p á n JEREMY BENTHAM ötlötte ki - és bizony n e m korábban, mint 1860-ban!28 Számunkra leginkább ismert formájában egyébként is ekkori-ban alakult ki és merevedett meg a stare decisis elve által uralt formális precedensrendszer, ami egyfelől a method of distinguishing révén nyílt-tá és láthatóvá tette a bírói jogalakínyílt-tást, másfelől adott hierarchikus helyzetekben kötelezővé tette a bíróságnak saját korábbi döntései, ille-tőleg a számára felettes fórum(ok)tól eredő döntések követését. Ebben ölthetett alakot annak belátása, hogy
,,[a]z esetek [...] n e m lehetnek k ö v e t e n d ő szabályok, k ö v e t k e z é s k é p -p e n m a g u k s e m m á s o k , m i n t k o r á b b a n m á r é r v é n y e s ü l t okfejtési tí-pu- típu-s o k n a k a p é l d á z a t a i [...]. M i n t h o g y tehát az etípu-setek az é r v e k e t kizárólag p é l d á z h a t t á k , ezek forrásainak a lezárása n e m történt meg".2 9
Nos, Angliában mindezzel szembefordulva, mint ismeretes, 1966-ban a House of Lords felszabadítja magát korábbi döntéseinek e fóru-mot magát is kötelező követése alól30 - ami a Court of Appeal esetében a 17 eljáró bíró tanácsokba [panels] osztottsága okán h a m a r o s a n szin-tén azt eredményezi, amit most már a korábbi döntések gyakorlati desuetudo]ának nevezhetnénk (és a p é l d a a d ó Angliában elhatározott eme irányváltás n é h á n y éven belül Kanadában is elsőként a Supreme Court of Canada, majd a provinciális Courts of Appeal összes bíróságánál
27 „human laws are only declaratory of, and act in subordination to [divine law and natural law]" in The Sovereignty of the Law Selections f r o m Blactstone's C o m m e n -taries on the Laws of England, ed. G. Jones (Toronto: University of Toronto Press 1973), 51. o. 31. jegyzet.
28 J. Evans 'Change in the Doctrine of Precedent during the Nineteenth Century' in Precedent in Law ed. L. Goldstein (Oxford: Clarendon Press 1987), 68. o.
29 G. J. Postema 'Roots of our Notion of Precedent' in Precedent in Law, 22. o.
Hasonló értelemben lásd még M. Lobban The Common Law and English jurisprudence 1760-1860 (Oxford & New York: Oxford University Press & Claren-don Press 1991) és D. Lieberman The Province of Legislation Determined Legal Theory in Eighteenth-Century Britain (Cambridge & N e w York: Cambridge University Press 1989).
30 'Practice Statement (Judicial Precedent)' Weekly Law Reports 1 (1966), 1234.
o., valamint All England Reports 3 (1966), 77. o.
hasonló felszabadításhoz vezet) - s ezzel ez a jogi berendezkedésben jóvátehetetlenül bekövetkezett változás egyszer s m i n d e n k o r r a nyil-vánvalóvá válik. Mert m a g u k sem m o n d h a t n a k mást, mint hogy az eddig elvek mérlegelésére és követésére alapozott döntéshozatalt most egy „előreláthatóságában csekély szintű diszkrecionárius vi-tamegoldás" váltja fel,31 amiben m á r mindenféle precedenselv is -m á r a-mi ebből egyáltalán -m e g -m a r a d - „oldottá és r u g a l -m a s s á " lesz.32
A common law országainak belső rendje egyre inkább megközelíti azt, amit e d d i g egymásközti rendjükről tudtunk, vagyis arról, h o g y egyes esetek m e g g y ő z ő ereje esetén miként tanulhattak s vehettek át pusz-tán sugallatként megoldásokat egyik állam a másiktól.3 3 A változás a m a g a részéről nyilvánvalóként vonja m a g a után, h o g y ,,[a]z egyes ese-tek idézését olyan kutatási és hivatkozási módszerek váltják fel, ame-lyek i m m á r [korábbi] esetek nagy számát csoportosítják vagy vonják egybe, mintegy jelölve [csupán] egy döntvényjog igényét",3 4 amiben b e n n e rejlik persze annak merőben ú j előrelátása, m a j d követelése is, h o g y az e d d i g mindazonáltal uralkodott „jogalkalmazási szillogiz-m u s t " „statisztikai szülogizszillogiz-mussal" helyettesítsék.35
A precedensjogi elv bármiféle teoretikus megfogalmazásában nemcsak az a lehetőség rejlik kimondatlanul, hogy m é g jogkinyilvání-tásként felfogása esetén is utólagos, ex post facto természetű, vagyis visszaható h a t á l y ú rendezést megvalósítónak kell tekintenünk,3 6
ha-31 Glenn, 269-270. o.
32 G. Curtis 'Stare Decisis at C o m m o n Law in C a n a d a ' University of British Co-lumbia Law Review 12 (1978), 8. o., de hasonlóképpen m á r negyed évszázaddal korábban Wolfgang Friedmann 'Stare Decisis at C o m m o n Law and under the Civil Code of Quebec' Canadian Bar Review 31 (1953), 723. és köv. o. is.
33 J. A. Hodgins 'The Authority of English Decisions' Canadian Bar Review 1 (1923), 470. és köv. (különösen 483.) o. szerint „gondolatteli átvétel" mindig is me-hetett végbe a háttérben, amennyiben okfejtése meggyőzően „alkalmazódott". K.
MacKenzie véleménye - 'Back to the Future: The Common Law and the Charter' Advocate 51 (1993), 930. o. - még ennél is tömörebb: „A precedens vonzereje feltehe-tően még gyorsabban hanyatlik most Kanadában, mint Angliában."
34 Glenn, 270. o.
35 H. Patrick Glenn 'Sur l'impossibilité d ' u n principe de stare decisis' Revue de la recherche juridique / Droit prospectif XVIII (1993) 4, No. 55, 1073-1081., különösen 1081. o.
36 John C h i p m a n Gray The Nature and Sources of the Law [1921] 2nd ed. (New York: Macmillan 1948), 168. és köv. s 174. és köv. o., szélesebb körűen pedig a szerzőtől 'Visszaható hatályú szabályozás' in Varga Csaba A jog mint folyamat (Budapest: Osiris 1999), 91-95. o. [Osiris-könyvtár: Jog].
nem - bármiféle világos formalizálhatóság hiányában (aminek követ-keztében például „[a] bírák [...] azon jog alapján jártak el, amit lehet-ségesnek éreztek ésszerűen artikulálni »a közös gyakorlat másokkal közös megértésének a gondos kidolgozása« során"3 7) - az is, hogy a bírói „megkülönböztetés" [az előbb említett method of distinguishing]
logikájába a szociális érdekű megkülönböztetés logikája, azaz a bírótól átérzett társadalmi kihívás (önkéntes szolgálat, avagy egyenesen meg-rendelés) is i m m á r óhatatlanul és közvetlenül beszüremkedik. Ezzel pedig aktuálissá, sőt egyenesen akuttá válik az a m é g közelebbről is tárgyalandó esély, hogy a jognak eddigi m e g h a t á r o z ó szerepkörét fel-oldva és feladva, magát a jogi rendezést valamiféle társadalmi mediátorként p u s z t á n egy közvetítői szerepkörbe kényszerítsék.
Mindez pedig az esetjog új felfogását, mögötte p e d i g m a g a a sza-bályozási eszmény gyökeres átalakulását eredményezi. Eszerint
,,[e]gy p r e c e d e n s n e k a n y i l v á n o s s á g r a h o z o t t s z a b á l y á t ki kell terjesz-teni, a l k a l m a z v a ezt m i n d e n ú j esetre is, a m e n n y i b e n l é n y e g é t illetően szabálya a t á r s a d a l m i m e g e g y e z é s s t a n d a r d j á t kielégíti".3 8
Ezzel pedig nemcsak visszaépülni látszik az a talmudi tanulság a common law h a g y o m á n y á b a , amely emberi ü g y e k b e n semmit sem bíz a teoretikus igényektől hajtott általánosításra és m a g á r a a logikai absztrakcióra - minthogy bármely tételt és annak a kifejezett tagadá-sára épülő ellentételét is egyaránt hajlandó egyazon időben és vonat-kozásban, megítélése során „az Élő Isten" szavának tekinteni -;3 9 d e azon aktusával, hogy
„ l e h e t ő v é teszi ö n m a g á n a k az a l k a l m a z á s s o r á n t ö r t é n ő ú j r a a l k o t á s á t k ü l ö n f é l e v á l t o z ó erkölcsi, g a z d a s á g i , t á r s a d a l m i és politikai értékek b e v o n á s á v a l , a common law szabályai i m m á r aligha tetszenek t ö b b n e k v a g y m á s n a k , m i n t az ököljog p u s z t a s z a b á l y k é n t m e g n y i l v á n u l á s á -n a k " ,
37 Postema, 31. o.
38 M. Eisenberg The Nature of the Common Law (Cambridge: Harvard University Press 1988), 154. o. 75. jegyzet.
39 S. L. Stone 'In Pursuit of the Counter-text: The Turn to the Jewish Legal Model in Contemporary American Legal Theory' Harvard Law Review 106 (1993), 813. és köv., különösen 828. o., jogbölcseleti elvvé építetten pedig vö. a szerzőtől A jogi gondolkodás paradigmái, 150. o. 161. jegyzet.
egyszersmind - és d r á m a i erővel - felveti a „jog-e egyáltalán a common law?" i m m á r a határterületeken botorkálás és új útkeresés képzetét keltő kérdését is.40