(Összehasonlító jog s a jogi hagyományok összehasonlító tanulmányozása) Mihelyst a jogpozitivizmusok által ö n m a g u k elé állított korlátokon túllépünk, a jog önleírását egy külső - ú g y m o n d t u d o m á n y o s : alapve-tően társadalmi, á m ezen belül mélyen történelmi, szociológiai, az emberi gondolkodás lehetőségeit vallatóan módszertani, m i n d e n k é p -pen tehát valamiféle kulturális antropológiai - keretbe ágyazott (mi-közben a jog öntételezésére a jog gyakorlati megjelenései függvényé-ben kellőképpen ügyelő) leírással helyettesítjük. H a a XX. század kö-zepétől gyakorivá váló s RENÉ DAVID m ü v é v e l klasszikussá érő Les grands systèmes de Droit contemporains mintájára készült oktatási és
re-ferencia-célú áttekintő kézikönyvek ismétlődő újraírásának szükségé-vel ma, az új évezred hajnalán szembesülünk, ú g y végső soron kettős választási lehetőség előtt állunk: vagy DÁVID (valamelyest persze m á r nála is oldott) pozitivizmusát, azaz az egyes jogcsaládok leírását kell újra vállalnunk, vagy p e d i g egy ezen túllépő tágabb társadalmi-történelmi keretet kiindulópontul elfogadnunk. Ez utóbbi esetben pe-dig az edpe-dig kialakult minták szerint két lehetőség közül választha-tunk: vagy a jog természetes közegeként a k u l t ú r a (s b e n n e ter-mészetesen a jogi kultúra) felől közelítünk, vagy p e d i g az egyes jogi kultúrák gyökérzetétől kiindulva m a g u k a t az alapul fekvő jogi h a -g y o m á n y okat vallatjuk.
Sok évtizedes összehasonlító búvárkodása eredményeinek g a z d a g csokrát egy újfajta s globális látásmódról t a n ú s k o d ó szintézisben öt-vözve a montreali McGill egyetemen civiljogi és angol-amerikai komparatisztikát évtizedek óta oktató H. PATRICK GLENN a jogi vilá-gunk sokszínűségében m é g fellelhető - történelmileg formálódott s ma is élő - különböző h a g y o m á n y o k csokorba gyűjtésére,
áttekintésé-re vállalkozott.+ Voltaképpen a mára m á r ilyen vagy olyan formában együttélésben m u t a t k o z ó egyes jogi civilizációkat térképezte fel. Célja az volt, hogy egy nagymértékben teljes körűnek m o n d h a t ó szemle el-végeztével értékelhesse mind az egyes eltérő jogi berendezkedések mögött állóan ezeket mégis valamiféle egység részeivé ötvöző ha-g y o m á n y o k erejét, változásra, meha-gújulásra s m á s haha-gyományokkal társulásra irányuló készségét, mind pedig e különféleség fenntartha-tóságának, az eltérő gyökérzetből kinőtt s eltérő fejlődési és működési logika m e n t é n formálódó hagyományok e g y ü t t m u n k á l k o d á s á n a k összebékülésének vagy legalább egymásra ügyelő együttélésének -mai v i l á g u n k b a n m e g m u t a t k o z ó lehetőségét.
A Nemzetközi Jogösszehasonlító Akadémia nagydíjával 1998-ban kitüntetett s lebilincselően gondolatgazdag, rengeteg tanulságos fo-galmi kitérővel, részproblematizálással dúsított, és hallatlanul széleskörű irodalmát nemcsak bibliografizáló, d e szintetizálásra al-kalmas eredményeiben analitikusan fel is dolgozó opus természetsze-rűleg bizton végigolvasható egy növekvően egyre inkább lebilincselő olvasmányként. Az olvasó az egyes jogcsaládok talán m i n d e n eddigi-nél korszerűbb kibontását véli érzékelni az autochton, a talmudi, a civiljogi, az iszlám, az angolszász, a h i n d u , valamint az úgynevezett ázsiai jogi h a g y o m á n y v i l á g tárgyalásában. Mindez h a g y o m á n y k é n t azonosított tárgyához méltóan történik, vagyis esszéisztikusan és nagy ívűén, egyszersmind megejtően filozofikus elmélyüléssel és ki-tekintésben. Az olvasó valóban az angol jogi historizálás legjobb eré-nyeinek folytatódását érzékelheti mindebben: n e m p u s z t á n a jog irreducibilis kulturális beágyazódását, d e egyszersmind a kérdéses területen érvényesülő intellektuális és erkölcsi h a g y o m á n y o k együttes érvényesülését a mindenkori doktrinális, gyakorlatias vagy é p p e n val-lási vagy értéknézőpontú jogi problémamegoldásban.
Az olvasóban ezért megfogalmazódhat a gyanú, hogy mindenek-előtt a szerző izgalmas távlatokat nyitó esszéisztikus tárgyalásmódjá-ban szélesbedik ki a régi pozitivisztikus jogi topika a jogi hagyomá-nyok taglalásává. A m ű fejtegetései kétség kívül egyetlen egységes és hatalmas gondolati ív elemeiként élhetők át. A h a g y o m á n y mint álta-lában vett ősforrás taglalásától vezet a t a n u l m á n y a jog egyes csoport-jai mögött álló jogi tradíció(világ) ö n m a g u k b a n tanulmányértékű pél-dázatain keresztül a sokféleség (s annak problémájaként a
különféle-f H. Patrick Glenn Legal Traditions of the World Sustainable Diversity in Law (Oxford & N e w York: Oxford University Press 2000) xxiv + 371 o.
ségek összemérhetősége és hosszú távon fenntarthatósága) gondos mérlegeléséig. A vállalkozás egészében újszerű, egészében m é g s e m bizonyos, hogy átütő erővel meg tud győzni arról, h o g y n e m egysze-rűen a RENÉ DAVID nevével már fémjelzett pozitivisztikus leírás va-lamelyes áthangszerelésével van itt dolgunk. A nyitó és a záró fejezet mai jogirodalmunkban m á r n e m előzménytelenül, d e valóban erőtel-jes hangsúlyokkal szól a h a g y o m á n y erejéről. Körkép nyújtását célzó vállalkozásának feltett szándéka ugyanakkor - jelesül: azonosított jogi hagyományokból láttatni és eredeztetni mindazt, amit a jogi beren-dezkedések g a z d a g változatossága világunkban felmutathat - n e m tár fel olyan jegyeket a hagyományból, amiket egyszersmind n e származ-tathatna abból, amit eddig egyszerűen jogcsaládoknak neveztünk.
Captatio benevolentiae formált érdeklődése a jogi k u l t ú r á k n a k hagyo-mányokként azonosítása, illetőleg a jogi berendezkedések sokszínűsé-gének eltérő h a g y o m á n y o k k é n t kategorizálása iránt ezért egy valóban figyelemreméltó újítás ígéretét hordozza, annak kérdését viszont, hogy miben és miként, tehát miért és milyen e r e d m é n n y e l újít, m á r kifejtetlenül hagyja. Pontosabban, m i n d e z t hallgatólagosan a jog fejlő-déstani térképének megrajzolására bízza, ez azonban m é g a jogcsalád kategóriájának (akár burkolt) kritikája tekintetében is n é m a m a r a d . Ugyancsak tisztázatlanul hagyja annak kérdését, vajon szinonimája vagy rokon értelmű fogalmi kapcsolata-e a jogi h a g y o m á n y a jogi kul-túrának.
*
('Rendszer', 'család', 'kultúra', 'hagyomány' a jog osztályozásában) Milyen fogalmiasításokat is rejtegetünk hát tarsolyunkban akkor, amikor a világ jogrendszereiről általában s egyes csoportjairól különösen szó-lunk?1
1 A módszertani alapokat illető általános tudatlanságról tanúskodik, hogy tör-ténelmileg egyenként véletlenszerűen felbukkanó s évezredes egymás mellett formálódásban lassan egymáshoz viszonyítottan fogalmiasított képződmények-nek immár mint egy azonos és megragadható lényegből szétsugárzóan kibonta-kozó, váltakozó formákat öltő jelenségvilág csoportképző jellemzésekor nemcsak az marad homályban, hogy a tárgyak rokonítását emberi fogalmiasításban törté-nő rokonítással végeztük el, de mintha még az is új eredményként - mint pl.
Jaakko Husa 'Legal Families and Research in Comparative Law' Global Jurist Advances I (2001) 3, 4. o. - történő felismerésre várna, hogy legfeljebb WEBERÍ ide-áltípus alkotásáról lehet itt egyáltalán szó.
A pozitivisztikus és a szociologisztikus nézőpont hangsúlyos kü-lönválását követően terjedt el mindenekelőtt az angol nyelvű jogiro-d a l o m b a n a ' j o g r e n jogiro-d s z e r ' és a ' j o g i r e n jogiro-d s z e r ' meg-különböztetése, melyből az első ['system of law'] inkább a kölcsönös összefüggéseiben tekintett normatív anyaghalmazra (többnyire mint tételezések, szabályozások, hivatalos várakozások textuális vagy leg-alábbis textualitásból kibontható összességére) utal, míg a második ['legal system'] ebből a funkcionáló (ténylegesen megjelenő, mert szo-kásosan kikényszerített) egészet emeli ki. (Megjegyzendő, hogy közkeletűbb szavakkal kifejezetten ugyan, d e nincsen m á s teoretikus üzenete ennek, mint a tételezettségében ['law in books'] és a m ű k ö d é -sében ['law in action'] szemlélt jog fogalmi kettősségének, mely ismere-tes m ó d o n az amerikai pragmatikus jogszociológia terméke.2) Nos, a rendszer-fogalommal élésnek köszönhetően a 'jogrendszer' és a 'jogi rendszer' egyaránt annyiban különbözik csupán a közönséges érte-lemben vett 'jog'-tól ['law' (de n e m 'a law' vagy 'the law'), 'droit', 'Recht'], h o g y egészét, s benne szervezett egységét hangsúlyozzuk, tehát a jog tetszőleges darabkájára vagy részmegnyilvánulására nem alkalmazzuk. Mégis, e birtokos, illetőleg jelzős kifejezés mint katego-riális különbségtétel az angol szaknyelven túl n e m terjedt el (a ma-gyarban p e d i g a 'jogi rendszer' egyenesen változatlanul bizonyos mesterkéltséget mutat, s így a 'jog' és 'jogrendszer' csaknem szino-nimként használt kifejezéseivel szemben sokkal kevésbé használatos).
Ebből a d ó d h a t , hogy legáltalánosabb csoportképző értelemben megje-lenik egyik is ['les grands systèmes de droit'], másik is ['the major legal systems'] egyaránt - anélkül, hogy az ilyen vagy olyan címadással jel-zett vaskos k ö n y v m é r e t ű feldolgozások bármi többletet elárulnának ilyen vagy olyan egybefogásuk specifikus indokairól.
A ' j o g c s a l á d ' ['Rechtskreis', 'legalfamily'] terminusa szeren-csés m ó d o n beépült t u d o m á n y o s nyelvünkbe,3 hiszen valamilyen kö-zelebbről m á r m e g n e m határozott értelemben együvé tartozást su-gall, ami d ö n t ő e n származási alapú, de egyéb forrásvidékű kapcsoló-dások is gazdagíthatják. N e m véletlen, hogy a 'jogcsalád' semleges leíró fogalom, különösebb d i n a m i z m u s t vagy aktivitást sem tételez fel tárgyáról, hiszen az összehasonlító mozgalom kulcsszavaként jött ez
2 Roscoe P o u n d 'Law in Books and Law in Action' American Law Review 44 (1910) 1.
3 PI. Hein Kötz 'Abschied von der Rechtskreislehre?' Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 6 (1998), 493-505. o.
létre azért, hogy a világ már kialakult (történelmileg egykor formáló-dott vagy ma is fennálló) jogrendszerei utólagos feltérképezésében valaminő közbenső csoportképző kategóriára leljenek az egyes rend-szerek s azok összessége (teljes halmaza, változatossága) között. Alig-ha sugall hát ö n m a g á b a n többet, mint a ' f a m i l y resemblances' közAlig-hasz- közhasz-n ú megjelölése a közhasz-nyelvfilozófiai aközhasz-nalitikábaközhasz-n:4 bizonyos hasonlóságok, amelyek tényszerűen közösként megjelennek egy egyébkénti együvé-foglaltság legkülönfélébb egyedeiben. A 'jogcsalád' ilyen m ó d o n „a"
jog kategóriája, amelyben az osztályozás [classificatio] nézőpontja ér-dekében az egyes jogrendszerek közötti csoportképzésre végső soron bármiféleképpen alkalmas elhatároló jegyek [differentia specifica] ke-rülnek hangsúlyozásra.
A ' j o g i k u l t ú r á k ' ['legal cultures', 'cultures juridiques', 'Rechtskulturen'] terminusa ezzel szemben jellegzetesen aktív, cselek-vő, teremtő hozzájárulás, a jelenséget fenntartó társadalmi kultúrában gyökerező magatartás képzetét kelti, annak kifejezéseként, hogy mi-ként élik meg, közreműködésükkel milyen m ó d o n s mivé formálják, miképpen és h o g y a n fogalmiasítják, s minő szellemben mely gondola-ti reprezentációk és műveletek tárgyává teszik az emberek a valamifé-le pusztán tárgyiasított valamifé-lehetőségként felfogott jogot. Eredetivalamifé-leg a szo-ciológiai érdeklődés hozta be egy ilyen érdeklődés gondolhatóságát jogtudományunkba, aminek első lépéseként a 'law in books'-tói megkü-lönböztetett 'law in action' jelzésével először leírta a folyamat teljes ívét,5 majd elindult a két végpont közötti „elvarázslás" vagy „átalakí-tás" feltárásának irányában, hogy a jogot mint hatást gyakorló közeget vagy tényezőt m ű k ö d é s i mechanizmusa, vagyis sajátos felépülése és működésmódja - képes kifejezéssel élve: gondolkodása és logikája6 -felől jellemezhesse. Ennek megfelelően kizárólag leíró, a
szociologi-4 Vö. pl. Renford Bambrough 'Universals and Family Resemblances' in Proceedings of the Aristotelian Society New Series LXI (London: Harrison 1961), 207-222. o.
5 Mark Van Hoecke & Martin Warrington 'Legal Cultures and Legal Paradigms: Towards a N e w Model for Comparative Law' The International and Comparative Law Quarterly 47 (1998), 498. o. meghatározása pontosan azért kevés, mert azzal, hogy a jogot mint kultúrát pusztán a jogi közösség társadalmi gyakor-latára utalva jellemzi, voltaképpen megreked ROSCOE POUND fogalmiasításánál.
6 Egyik első megjelenítésében „kognitív struktúra" in Pierre Legrand 'European Systems are not Converging' The International and Comparative Law Quarterly 45 (1996), 52-81., különösen 60. o., majd ezután sorra kerülő műveiben egyre erőteljesebben egy egész, kialakult „mentalitás" képzete.
k u m értékmentes faktualitására szorítkozó változatában bármiféle (ál-talános vagy különös, pl. professzionális) ideologikumot hordozhat, tetszőleges világképen belüli fogalmi kultúrát (változatosságot, előfel-tételezettséget és érzékenységet), célratörést, jártasságot, szakmai szo-cializációt felmutathat. Merőben állapotleíró elhivatottságából ezért hiányzik bármiféle fejlődési vagy származtatási levezetés, összevetés és értékelés lehetősége, s így adott köreiken belül nemcsak egyes jogi kultúrák egymáshoz viszonyított minőségeiről n e m szólhatunk, de regressziójuk, korcsosulásuk elképzelhetősége is kizárt. E deskriptív s z o c i o l ó g i a i használattal szemben a 'jogi k u l t ú r á k ' k u l t u -r á l i s a n t -r o p o l ó g i a i felfogása valamely közös tá-rsadalmi gyökérzetből indít, s ennek mint általános gondolkodási m ó d n a k , általa feltételezett világszemléletnek, késztetettségnek, jártasságnak fokozatos (történelmi és szakmai, vagyis LUHMANNi értelemben diffe-renciáló) szűkítésével érkezik el adott professzionális kultúrához, an-nak adott állapotához. Mindez ugyaan-nakkor őriz valamelyes nem cse-kély d i n a m i z m u s t , kölcsönviszonyok hatásmechanizmusát, mégpedig kettős irányban. Egyfelől a rész mindig valamiféle tágabb egésznek az összetevője m a r a d , a jogi kultúra tehát óhatatlanul az általános társa-dalmi kultúrába ágyazódik, azzal kölcsönhatásban alakul, másfelől pedig a részek s az azokat egységbe fogó konkrét egész is egy fejlő-déstani, leszármazási, vonatkoztatási lehetőségeket is m u t a t ó bonyo-lult összmozgás adott megnyilvánulása csupán, s így annak eredeti jegyeihez, m e g h a t á r o z ó minőségeihez képest mindenkori é p p e n fenn-álló állapotaiban értékelhető, s így degenerálódást, csököttséget egy-aránt mutathat. Közös jegy ilyen m ó d o n , hogy a 'jogi kultúra' nem annyira magáról „a" jogról szól, h a n e m arról a sajátos társadalmi in-tellektualitásról (meghatározóan szokásszerű várakozásról), aminek jegyében és keretei közt a jog történetesen valamilyenként (és nem másmilyenként) jön létre és nyer (elméleti és gyakorlati) felhasználást.
Ezzel pedig a 'kultúra' fogalma az ember mindenkori (dezantro-pomorfizáló célú és hatású) tárgyiasításai és ezeket a legsajátabban emberi körébe mégis mindenkor visszavevő társadalmiasodó ideologikuma között teremt kapcsolatot.
A ' j o g i h a g y o m á n y ' ['legal tradition'] kizárólag a jogi kultúrán belül értelmezhető fogalom.7 A h a g y o m á n y n e m más, mint
7 Pusztán a fogalmiasítás síkján ezt már John H. Merryman The Civil Law Tradition An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America (Stanford: Stanford University Press 1969), 2. o. megállapítja: „A jogi
valamiféle korábbi, eredendő, mintául szolgáló forrás v a g y p é l d a k é p tudata egy olyan kultúrában, ahol igénylik a múltból eredő folytonos-ságnak ösztönző vagy igazoló erőként történő felhasználását. A 'jogi h a g y o m á n y ' így maga sem lehet egyéb, mint viszonyfogalom; tehát n e m áll fenn másként, mint egy sajátos kapcsolódás termékeként. Hi-szen n e m m a g a a múlt darabja vagy vonatkozása a h a g y o m á n y . Ö n m a g á b a n n e m is a külső-belső bizonyosságkeresés, biztonság utáni sóvárgás, a megerősítés vagy utat mutatás lehetőségeinek kutatása a hagyomány. H a n e m pontosan e kettő találkozása: a m ú l t valamely szeletének kiválasztása vagy valamiféle néki tulajdonított jegynek mi-nősítése azért, hogy benne és általa történhessék m e g a jövő perspek-tívájában látott jelennek valaminő elmúlthoz mint ragaszkodásra ér-demeshez - mert ö n m a g á b a n értékeshez - kapcsolása. Pontosan úgy és ugyanolyan értelemben, ahogyan a tény n e m »van« vagy »nincs«, hanem »esete fennáll« (már amennyiben tényként »megállapítják«), a hagyomány sem önnön egzisztenciáját állító létigével szubszisztál, hanem beszélhetünk róla - de csak annyiban, a m e n n y i b e n igényeljük valaminek továbbélő hatását, értékfolytonosságát. Értelmetlen ezért például azt kijelenteni, hogy „az autochton társadalmak n e m a kultú-ra, h a n e m a h a g y o m á n y terminusaiban m ű k ö d t e k / '8 Hiszen a logikai bennfoglalás viszonyától súlyosbítottan olyan egymást feltételező konjunktivitást m u t a t e két pólus, mely é p p e n kizár bármiféle diszjunktivitást. Pontosabb megfogalmazásban ezért annyit állítha-tunk csupán, h o g y valóban: bizonyos társadalmakban a h a g y o m á n y (kultiválásának) a kultúrája élt vagy él, másokban p e d i g esetleg -más.
Az a k ö r ü l m é n y így, hogy a komparatista „a világ jogi hagyomá-nyai" tüzetes megvizsgálására vállalkozik, ö n m a g á b a n m é g aligha jelent többet vagy mást, mint hogy - helyesen - é p p e n a jogban meg-lehetősen közös jegyként azonosítja a m ú l t b a n született mintákhoz történő különös (és gyakran teljességgel mesterséges artefaktuális -formalizmusok és automatizmusok teremtésével akár szélsőségesen eldologiasított, olykor egyenesen elidegenített m e c h a n i z m u s o k k a l ki-fejezésre juttatott) ragaszkodást. Az a további k ö r ü l m é n y pedig, hogy ebben mint 'kultúra'-megvalósításban „semmi olyan különös tényező
hagyomány a jogrendszert azon kultúrához viszonyítja, amelynek maga is rész-leges kifejeződése, s ezzel kulturális perspektívába helyezi."
8 Glenn, 66. o.
n e m m u t a t h a t ó ki, a m i t k ü l ö n b s é g e t m e g a l a p o z ó k é n t l á t h a t n á n k " ,9
c s u p á n a n n y i t j e l e n t , h o g y n i n c s - é s n e m is l e h e t - s p e c i f i k u s t a r t a l m a e f o g a l o m n a k a z o n t ú l , h o g y a j o g o t a z e m b e r t á r s a d a l m i c s e l e k v é s e t u d a t o s s á g á n a k k ö z e g é b e n s t ü k r é n k e r e s z t ü l l á t t a t j a .
N o s , i l y e n á l t a l á n o s s á g á b a n a h a g y o m á n y k ö v e t é s k u l t ú r á j a e g y m e g s z a k í t a t l a n a l k o t ó f o l y a m a t , m e l y n e k s o r á n a m ú l t t a n u l s á g a i n a k ö n m a g á b a n h a l o t t t á r h á z á b ó l a f e l i s m e r t e m b e r i s z ü k s é g m á s o k r a n é z v e is n o r m a t í v e r ő v e l v á l o g a t .1 0 A g o n d o l k o d á s g y ö k é r z e t é r ő l v a l l e z , n e m v é g k i f e j l e t é r ő l , h i s z e n a m e g m a r a d á s b a n a v á l t o z á s t e l ő i d é z ő t é n y e z ő k e t is m a g á b a n h o r d o z z a .1 1 N e m p a s s z í v k ö z e g h á t , h a n e m a z e m b e r ( m i n t e g y m á s o d i k t e r m é s z e t e k é n t f o l y v á s t é p ü l ő ) t á r s a d a l m i t e r e m t m é n y e , m e l y b e n s z ü n t e l e n t e r e m t ő j e l e n l é t é t ö n a z o n o s s á g a t a l a j á n s e z z e l a m e g m a r a d á s é s v á l t o z á s k e t t ő s s z o r í t á s á b a n ö n f e -g y e l m e m e -g ő r z é s é v e l - k o n t e x t u a l i z á l j a .1 2 É p p e n e z é r t b á r m i f é l e v i
-9 Roger Cotterrell 'The Concept of Legal Culture' in Comparing Legal Cultures ed. David Nelken (Aldershot, Brookfield [Vt.], Singapore, Sydney: Dartmouth 1997), 20. o. (Glenn, 143. o. 99. j.)
10 „ Ö n m a g u k b a n a dolgok [...] nem beszélnek [...], s ezért sajátosan fogé-konynak kell lennünk ahhoz, hogy kihámozzuk a múlt tanulságát a dolgokban elzártságából." Glenn, 7. o. - „A hagyomány elsajátítása sohasem befejezett, ha-nem élő folyamat." L. Wieseltier Kaddish (New York: Knopf 1998), 259. o. (Glenn, 9. o. 28. j.) - „[A] jog lényegében hagyomány, vagyis valami a múltból érkezett".
A. W. B. Simpson Invitation to Law (Oxford: Blackwell 1988), 23. o. (Glenn, 12. o.
35. j.) - „A hagyományokat nem alkotjuk, hanem tudatosan választjuk [...]. Azt választjuk tehát, amelyik fennálló szükségleteinknek a leginkább megfelel". R.
Thapar 'Tradition' in uő. Cultural Transaction and Early India Tradition and Patronage (Delhi: Oxford University Press 1994), 23. o. (Glenn, 13. o. 38. j.)
11 „[A] változás előteremtője" - írja Carl J. Friedrich Tradition and Authority (New York, Washington, London: Praeger 1972), 39. o. [Key Concepts in Political Science] - , minthogy „elvileg nem konzerválás a célja" - folytatja a megkezdett gondolatot Christian Atias 'Présence de la tradition juridique' Revue de la recherche juridique 22 (1997), 387. o. (Glenn, 22. o.)
12 N e m véletlen ezért r e t r o p r o j e k c i ó gyanánt jellemzett leírása, hi-szen a h a g y o m á n y b a n „olyasmit választunk ki magunknak, amiről azt állítjuk, hogy meghatároz bennünket, miközben azok örököseinek mutatjuk be magun-kat, akiket így elődeinkké tettünk". L. Munoz 'The Rationality of Tradition' Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 67 (1981), 197 és köv., idézet 203. o. N e m más hát a rendeltetése, mint „a múlt mozgósítása a jövendő kitalálása céljából".
A. Tourraine Pourrons-nous vivre ensembe? Égaux et différents (Paris: Fayard 1997), 49. o. - Ez magyarázza bensőséges összefüggését a t á r s a d a l m i ö n a z o n o s s á g gal. Már a szociológia klasszikus alapvetése szerint „minde-nekelőtt önmagáról alkotott eszméje" hozza létre a társadalmat [Émile Dürkheim
szonyítás, megítélés végső alapjául szolgál, m i n t h o g y bármit is tekint-sünk kritériumnak, elfogadását csak a h a g y o m á n y kultúrája biztosít-hatja.13
*
(Eltérő hagyomány, eltérő gondolkodásmód) Áttekintve szerzőnk körké-pét, az egyes jogcsaládokról s a mögöttük álló jogi kultúrákról legin-kább azért t u d h a t u n k meg m á s összefoglalásoknál többet, mert elsőd-legesen a szerző maga is a kérdéses jogi berendezkedések mögött rejlő g o n d o l k o d á s m ó d o k feltárása iránt érdeklődik. Vajon miként jelenik meg a h a g y o m á n y ereje az egyes jogi kultúrákban?
A b e n n s z ü l ö t t jogokban az egyéni önérvényesítés helyett közösségi kielégítést szolgáló, a kényszerítés helyett konszenzusra irányuló törekvés egy olyan g o n d o l k o d á s m ó d o t fejlesztett ki, amelyik a miénktől eltérően helyzetekhez kötötten k o n k r é t u m o k b a n mozog.1 4 Nem fegyverként forgatandó hát bárki kezében;1 5 annál is kevésbé, mert a főnöki „hatalom" sem több, mint az egyetértés biztosításának képessége, mely a d d i g áll csupán fenn, a m e d d i g sikeresnek bizonyul pontosan e feladata betöltésében.
Ezzel szemben a szintén korai gyökerekből sarjadt, isteni reveláci-ón n y u g v ó (s így a vallási világrend egyéb összetevőitől mereven el nem különített) többi jogi berendezkedésnél viszont az az alapvető gond, hogy míg a jog forrása zárt és történelmileg egyszeri, használata évezredek és civilizációk változó kihívásain keresztül ível át. Megha-tározó dilemmája ezért mindenekelőtt az, vajon - képszerű kifejezés-sel élve - „lezárt-e a kapuja",1 6 tehát ismernek és gyakorolnak-e ben-The Elementary Forms of the Religious Life trans. J. Swain (London: Allen and Un-win 1915 {5lh impr. 1964}), 422. o.], mely mai közvélekedés szerint leginkább ösz-szevetésre alkalmat nyújtó kapcsolatokban gyökerezik. Glenn, 31-33. o.
13 „Nem születhet vélemény a semmiből, nem formálódhat ítélet hagyomány nélkül". Glenn, 43. o.
14 Glenn, 67. o. 43. jegyzet. Vö. W. Ong Orality and Literacy The Technolo-gizing of the World (London & N e w York: Methuen 1982), 51-52. o.
15 Kéba M'Baye 'African Conception of Law' in International Encyclopedia of Comparative Law II, ed. Konrad Zweigert & Ulrich Drobnig (Tübingen, The Hague, Paris: Möhr & Mouton 1975), 138-139. o. (Glenn, 67. o. 44. j.)
16 „A Talmud sohasem lett befejezve" - írja A. Steinsaltz The Essential Talmud trans. C. Galai (New York: Basic Books 1976), 47. o. - , hiszen az, ami benne leíra-tott, nemcsak a múltnak, de az eljövendőnek is a teljessége. Ennek megfelelően eleve feltételeznie kell, hogy ,,[t]ermészetszerűleg a bárha még a jövendőben elő-forduló bármiféle értelmezés is eleve Istentől szándékoltan már ismert volt a
Si-n ü k olyaSi-n techSi-nikákat, amik az új kihívásokSi-nak törtéSi-nő megfelelés érdekében elérhetővé teszik a valamelyes nyitást, oldást, az új helyze-tek fényében történő újragondolást. Ezért kérdéses: milyen szerepet játszhat a logika mindebben? És egy pusztán elvi okfejtés elvontságá-val szemben megjelenhet-e benne az egyes ügyek konkrétsága, meg-ítélésükben p e d i g a problémák érdemén töprengő emberi habozás, az eltérő vélemény, a bíróban mint az ügy urában m e g f o g a l m a z ó d ó sze-mélyes állásfoglalásból normative kivetített felelős döntés? Egyáltalán:
kizárólagosul-e b e n n ü k egy személyes teremtő - és a jogban tör-vényalkotóként fellépő - istenség elgondolása, mint akinek akaratát kizárólagos jogforrásként kell kikutatnunk és végrehajtanunk?
A jogi g o n d o l k o d á s n a k ez az eredetében isteni sugallatból merít-kező mintája, mint tudjuk, az európai kontinensen (egy politikai köte-lék hallgatólagos létesítését előfeltételező társadalmi szerződésnek a nyíltan politikafilozófiailag posztulált elgondolása nyomán) magát a jogot is szerződésként, tehát valaki akaratának a kifejezéseként fogta fel, vagyis a római császárkortól a m o d e r n exegézisig terjedően a jogot csakis levezetettként, azaz hivatalos forrásából logikailag következő-ként tudta csak elképzelni. Hiszen egyfelől vannak, lényegileg válto-zatlanul élnek ilyen logizáló (axiomatikus eszményre, a mos geometri-cus mintájára épülő) kultúrák (mint az európai kontinentális jog), más-felől viszont voltak s vannak olyan kultúrák is, amelyek óvatosabban b á n n a k a logikával, pontosabban azzal, hogy a jog lehetséges forrásait ismeretelméleti egyértelműséggel teoretikus propozícióként, azaz kényszerítő e r e d m é n y ű következtetés levonatására alkalmas premisz-szaként kezeljék. Természettudományos eszményű logizálásban egyébként fejlett vallási h a g y o m á n y ú (pl. zsidó és iszlám) kultúrákban a logikum esetleg é p p e n azért n e m kitüntetetten releváns terepe a jogi gondolkodásnak, nehogy egyedi applikációkban kifejeződő lehetséges általánosításaival egy mégis emberi megállapítás révén történő meg-határozás az isteni helyébe furakodhassék. Miután pedig az isteni szándék kifürkészésére legfeljebb csak törekedhetünk, d e az emberi nai-hegyen". Back to the Sources Reading the Classic Jewish Texts, ed. B. W. Holz (New York: Summit Books 1984), 15. o. (Glenn, 96. o. 42. j.) - Hasonlóképpen vé-lekedik az iszlám jog is. Vö. pl. Wael B. Hallaq 'Was the Gate of Ijtihad Closed?' International Journal of Middle East Studies 16 (1984) 3-41. o., amit Bangladeshben tételesen is megerősít pl. a Rahman v. Begum (1995) 15 BLD 34 döntése. (Glenn, 187. o. 157. j.) - A h i n d u jogi gondolkodás fel sem teszi a kérdést, mert absztrak-tumok vagy emberi formátöltések helyett eleve a közösség megélő kultúrájára, annak folyamatosságára támaszkodik. Glenn, 270. o.
kategoriális bizonyosság szintjére mindazonáltal n e m rángathatjuk le, problémáink megoldása szükségképpen az emberi d i l e m m á k szintjén marad, s é p p e n ezért az eltérő vélekedések egyaránt v é d h e t ő
kategoriális bizonyosság szintjére mindazonáltal n e m rángathatjuk le, problémáink megoldása szükségképpen az emberi d i l e m m á k szintjén marad, s é p p e n ezért az eltérő vélekedések egyaránt v é d h e t ő