A törvénykezésnek multikulturális többszereplős megoldáskereséssé válása

A stare decisis elve sohasem került elfogadásra Québecben, noha a kana-dai jogfejlődés az eredeti (angol és francia) anyakultúrákhoz f ű z ő d ő kö-tődése örvén külső hatások befogadására mindig is nyitott maradt. Nor-matív forrásai formalizálására vagy lezárására ezért csak ritka pillana-tokban törekedett. Jellegzetes m ó d o n még a Québecben megalkotott első polgári törvénykönyv sem abrogálta a megelőző, régi jogot, jogforrás-ként a régi döntésekre történő hivatkozást sem tiltotta meg - vagyis a kodifikálás (1866) előtti jogából mindazt, ami nem a kódexbeli kifejezés puszta ismétlésének számított vagy annak rendelkezéseivel nem volt összeférhetetlen, nagylelkűen érvényben hagyta - , amivel „még Québec törvényeinek a kodifikációja is inkább tipikusan kompromisszumos megoldást sejtető, félúton megrekedt lépés maradt".^{4 1} Általánosítottan megállapíthatjuk tehát, hogy szellemi javak ügyében a kanadai hagyo-mánytól mindig is idegen volt (és maradt is) bármiféle „mi" és „ők" kö-zötti merev választóvonal megvonása, hiszen ugyanúgy, ahogyan Kana-dában „formális »adopciót«", kifejezett átvételt vagy sajátként befoga-dást sem ismertek, a máshonnét átvettben sem valamiféle „»gyökere-sen« idegen" dolgot láttak, hanem inkább „az élő jog képviselőjét, mely hasznosnak bizonyulhat a vitamegoldás gyakorlati folyamatában".4 2

Olybá tetszik ez, mintha már eleve tanultak volna a GAIUSi Institú-ciók intelméből, miszerint a népeket részben a sajátjukat képező, rész-ben az egész emberiségre nézve közös törvények kormányozzák;4 3

mindenesetre a bírósági döntések hivatkozásaiban is testet öltő jogfor-rási alapok m á r eleve valamiféle hallatlanul nyílt és széleskörű

nem-40 F. Schauer 'Is the C o m m o n Law Law?' California Law Review 77 (1989), 455.

és köv. o.

41 Code civil de Québec, Art. 2712, az idézet pedig in M. A. Tancelin 'Intro-duction' in F. P. Walton The Scope and Interpretation of the Civil Code of Lower Canada n e w ed. M. A. Tancelin (Toronto: Butterworth 1980), 27. o.

42 H. Patrick Glenn 'Persuasive Authority' McGill Law Journal 32 (1987) 2,289. o.

43 „Omnes populi qui legibus et moribus reguntur partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur" in Inst. Gaius 1.1.

z e t k ö z i é r d e k l ő d é s r ő l v a l l a n a k . N o s , k ö z e l e b b r ő l m e g v i z s g á l v a a j o g g y a k o r l a t d o k u m e n t u m a i t , a z a l á b b i a k s z e r i n t a l a k u l t e z e g y kö-z e l m ú l t b a n e l v é g kö-z e t t r e p r e kö-z e n t a t í v a d a t f e l v é t e l s kö-z á m a i a l a p j á n :

a k a n a d a i L e g f e l s ő b b Bíróságnál4 4

döntésre hivatkozás doktrinális hivatkozás

hazai 367 hazai 63

brit 110 brit 29

amerikai 045 amerikai 24

ausztrál-ázsiai 014 francia 09

francia 002 ausztrál-ázsiai 07

egyéb 004 egyéb 02

idegen 175 (32,3%) idegen 71 (53%)

összes idegen 36,4 %

s Q u é b e c b e n4 5

helyi döntésre 129

franciaországi szerzőre 117

common law döntésre 079

helyi szerzőre 029

franciaországi döntésre 025

common law szerzőre 013

idegen döntésre összesen 44,64%

idegen szerzőre összesen 81,76%

idegen forrásra összesítetten 234 (59,7%)

44 Supreme Court Reports 1 (1985), 296. o. Egy másik felmérés végeredménye szerint idegen döntés vagy törvény felhívása a kanadai Legfelsőbb Bíróságnál az egyéb kanadai jogforrások tekintetében az összes hivatkozás 24,2-32,7%-át, a kül-földiek tekintetében pedig (jellegzetesen USA-jogforrásokra hivatkozás közjogi problematikájú területeken, franciaországira Québec ügyeiben, s ezeken túl leg-gyakrabban német és izraeli provinenciájú normatív anyagokra) az összes hivat-kozás 18,9-21,8%-át teszi ki. Vö. H. Patrick Glenn T h e Use of Comparative Law by Common Law Courts in Canada' in The Use of Comparative Law by Courts ed.

Ulrich Drobnig & S. van Erp (Dordrecht, &c.: Kluwer Law International 1999), 59-78., különösen 68. o.

45 P.-G. Jobin 'Les réactions de la doctrine à la création du droit civil québé-cois par les juges: les débuts d'une affaire de famille' Les Cahiers de Droit 21 (1980), 257-275., különösen 270. o.

Vagyis idegen szerzőre m i n d össz-kanadai szinten, m i n d Québec-ben többet vagy lényegesen többet hivatkoznak, mint hazaira, illető-leg helyire; idegen döntésre az összes döntési hivatkozás egyhar-m a d á b a n , illetőleg kétötödében hivatkoznak; összességében pedig idegenre az összes hivatkozás e g y h a r m a d á b a n , illetőleg háromötödé-ben; s végezetül Québecben 38,2%-kal több az idegen döntésre és 54,26%-kal több az idegen szerzőre hivatkozás, mint össz-kanadai szinten.^{4 6}

Nos, a jelszavak síkján bátran beszélhetünk itt megvalósult s egy-ben globalizált multikulturalizmusról; mindenesetre egy a jogi ha-g y o m á n y o k összehasonlító vizsha-gálatát történelmi alapról m ű v e l ő tu-d o m á n y o s s á g szemszögéből egyszersmintu-d egyitu-dejűleg sokkal többről v a n szó. Jelesül, mintha annak a jelen k o r u n k b a n újraélését - ponto-sabban: ismételt rádöbbenését - élnénk meg, h o g y m á r az egész euró-pai jogfejlődés is inkább a jus commune folyvást alakuló (mert doktri-nális m a g y a r á z a t a és bírósági gyakorlata folytán szüntelenül alakított) h a g y o m á n y á n a k a folytonos újraértelmezéséből, semmint eredeti konstrukciók létrehozásának a hajszolásából adódott;^{4 7} vagyis annak újraélt, mert újra aktualizált állítását, hogy az e u r ó p a i s á g u n k b a n szá-m u n k r a szá-m é r v a d ó n a g y jogi kultúrák - az angol, a francia, a nészá-met és az amerikai egyaránt - é p p e n n e m mások, mint p o n t o s a n egy ilyen nemzeteken átívelő tanulási folyamatnak, azaz kölcsönös kölcsönzés-nek és megihletődéskölcsönzés-nek a termékei.48

A common law mint történelmileg egymásra r a k ó d ó prece-d e n s a n y a g tekintetében ezért hangsúlyossá egyre inkább a folyamat-szerűség felismerése válik. Eszerint „fejlődő rendszer ez, amennyiben

46 Figyelemreméltó a kontraszt az önmagát nyitottnak és multikulturálisnak tekintő Egyesült Államokkal szemben, ahol is egyik államban a másikra hivatko-zás esetleg elérheti a 10%-os gyakoriságot, azonban az USÁ-n kívüli tekintélyre hivatkozás alig 1%-nyi [John Merryman T o w a r d a Theory of Citations: An Empirical Study of the Citation Practice of the California Supreme Court in 1950, 1960, and 1970' California Law Review 50 (1977), 394-400. o.], avagy éppen teljes-séggel ismeretlen (azaz 0%) - szemben saját múltjával, amelyben 1850-ben ez 25,7% s m é g 1950-ben is biztosan 1% körül alakult [W. Manz 'The Citation Practices of the N e w York Court of Appeals, 1850-1993' Buffalo Law Review 43 (1995), 153. o.].

47 Legismertebbként pl. Helmut Coing Handbuch des Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte I (München: Beck 1973).

48 Glenn 'Persuasive Authority', 263. o.

s z a b á l y o k v é g n é l k ü l i f e j l e s z t é s é n e k é s p o n t o s b í t á s á n a k a f o l y a m a t á -b ó l á l l e l ő " ,4 9 é s p o n t o s a n e z é r t

„ a jogért folytatott k u t a t á s m o z z a n a t a t ú l s á g o s a n is jelentőssé válik a h h o z , h o g y b á r m i f é l e lehetséges külső f o r r á s ebből eleve kiküszöböl-h e t ő legyen. Mert véglegesen a jog s o kiküszöböl-h a s e m adott: a jogot m i n d i g csak keresik az e g y e d i viták jog általi m e g o l d á s á n a k v é g t e l e n ü l e r e d e t i fo-l y a m a t a során."5 0

M á s o d i k e l e m k é n t e r r e r a k ó d i k m é g a b i z o n y t a l a n s á g e r e d e n d ő s u g a l -l a t a , a j o g k e r e s é s e s é -l y e i n e k a z e -l e v e f e -l a d á s a , s ő t , e g y e n e s e n e g y f a j t a s z k e p s z i s e l u r a l k o d á s á n a k a b e v a l l á s a k é n t , e g y s z e r s m i n d b i z t o n -s á g p ó t l é k k é n t a m e g e g y e z é -s k e r e -s é -s , v a l a m i f é l e é r v é n y e -s -s é g i a l a p n a k b á r m e l y f o r r á s b ó l t ö r t é n ő k i d o l g o z á s a . H i s z e n a b í r ó

„ s o k k a l több b i z t o n s á g o t érez m a g á b a n , h a i n k á b b a k ü l f ö l d i joggya-korlati f o l y a m a t o s s á g r a t á m a s z k o d i k , s e m m i n t k i z á r ó l a g a m a g á b ó l a szöveg-exegézisből n y e r h e t ő saját forrásokra".5 1

Ú g y t e t s z i k h á t , m i n t h a v a l ó b a n ú j h í v ó s z a v a k v e n n é k á t t é n y l e g e -s e n a v e z e t é -s t , -s e z e k a j o g t e r ü l e t é n -s e m m á -s o k , m i n t a m á -s u t t i-s elu r a l k o d ó b a n l é v ő s o k f é l e s é g , p l elu r a l i z m elu s é s v e r -s e n g é -s [diver-sity, plurali-sm and concurrence] i d o l j a i .5 2 S ő t , h o z z á i s t e h e t j ü k : m i n d e z e k n e k a z ú j k í v á n a l m a k n a k e g y e l ő r e e l e g e t is t e h e t -n e k , h i s z e -n - s z á m o k a t v é v e a l a p u l - p é l d á u l a z ü g y f é l f o r g a l o m b a -n , a z í t é l k e z é s é r t s o r b a n á l l á s b a n s a g á t l á s t a l a n u l t ö m e g e s p e r l é s b e n v á l

-49 W. R. Jackett 'Foundations of Canadian Law in History and Theory' in Contemporary Problems of Public Law in Canada ed. O. E. Lang (Toronto: University of Toronto Press 1968), 29. o.

50 Uo. 293. o.

51 J.-L. Baudouin 'Le Code civil québécois: crise de croissance ou crise de vieillesse' Canadian Bar Review 44 (1966), 406. o.

52 Vö. pl. Vittorio Villa La science du droit (Bruxelles: Story-Scientia & Paris:

Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1990) 209 o. [La pensée juridique moderne]. Mindez Kanadában, éppen bizonyos fokú kísérletező hajlandóságánál, a déli szomszédtól m i n d e n áron különbözni akarásánál, s n e m utolsósorban vi-szonylag csekély lakosságának városias koncentráltságánál - végeredményben tehát erőteljes intellektuális elitképződésénél - fogva igen figyelemreméltó hú-zóerővé válhat. C s u p á n a középső jelszó szimbolikus rezonanciájához a kanadai filozófiai élet sokszínűségében vö. Rita Melillo KaKanata Pluralismo filosofico, I -II (S. Michele di Serino: Pro Press Editrice 1990) 165 + 306 o.

tozatlanul az európai kontinens biztosnak és előreláthatónak tekintett, k ö n n y e n kimérhetőnek elhíresült joga vezet; míg az angol-amerikai jogban u g y a n látványos lehet a frivol, avagy az egyedek (vagy neme-ik, bőrszíneneme-ik, kultúráik szerinti csoportjaik) versengéséből, egymás kiszorításáért, haszonlesésből vagy bosszúból kezdeményezett, akár úgyszólván üzletszerű perlése (főként válást kezdeményezve, avagy valóságos v a g y állítólagos diszkriminációs vagy szexuális sérelemért, orvosi műhibáért, gyártmányokkal kapcsolatos fogyasztói magatartá-sok örvén kártérítésért, netán nyerészkedésért, netalán hivatásszerűen perelve) - hozzá kell t e n n ü n k azonban, hogy m i n d e z az eljárás bonyo-lultsága, komoly ü g y v é d i költségigénye okán többnyire csupán kö-zéposztálybeli szintet feltételezve, többnyire p u s z t á n kiegyensúlyo-zott és biztos anyagi hátteret felmutató alanyok oldaláról valósulhat meg. Mindenesetre sokat elárul egy adat, miszerint a

100 000 lakosra jutó bírák száma5 3

N é m e t o r s z á g b a n 26 Franciaországban 11 K a n a d á b a n 08 A n g l i á b a n 01,9

- m i n d e z p e d i g n e m p u s z t á n egyszerű foglalkoztatási statisztikai adat, h a n e m olyan, amelyik egyszersmind az intézmény súlyával és jelentőségével összefüggésben tömegességére, tényleges igénybevéte-lének a mértékére is rámutat.

Ebből következtethetően a common law berendezkedésnek a korai ú j k o r b a n kialakult perlési szokása, vagyis az igazságszolgáltatáshoz f o l y a m o d á s társadalmi kivételessége (és n e m p u s z t á n m i n d e n n a p o s jogszolgáltató jellege) a mai n a p i g fennmaradt; sőt ez m é g

a legfelsőbb bíróságok éves ügyforgalma

K a n a d a Supreme Court 100-150 tárgyalt ü g y F r a n c i a o r s z á g Cour de cassation 28 000 e l d ö n t ö t t ü g y

53 H. Patrick Glenn 'La Cour Suprême d u Canada et la tradition d u droit civil' The Canadian Bar Review (March-June 2001), 151-170., különösen 161. o.

összehasonlító számadataiban is lemérhető, hiszen K a n a d á b a n évente húsz-huszonötször kevesebb ügyet tárgyalnak - p é l d á u l Franciaor-szág legfelső szintű tömeges ügyforgalmával szemben.5 4