A deviza elszámolású kölcsönszerződések létre nem jöttének, vagy semmisségének jogi alapjai semmisségének jogi alapjai

4.1. A deviza elszámolású szerződés érvényesen nem jött létre

A laikus ma már gyorsabban eljut erre a következtetésre, mint a bíróság, mivel még látja a fától az erdőt: azonnal belátja, hogy az adós, ha tudatában van annak a veszélynek, amelynek a szerződéskötéssel kitette magát, azaz annak, hogy a jelenlegi helyzetben találhatja magát, amikor teljesítése ellenére a tartozása meghaladja a kölcsönként felvett összeget, soha nem köti meg a szerződést. Ha ettől a ténytől visszafelé indulva szemléljük az ügyletet, nyilvánvaló, hogy az adós azért írta alá a szerződést, mert az abban hosszú távon rejlő kockázatokkal ( valójában, már tudjuk, a rendszerbe épített, biztos vesztesi pozícióval) nem volt tisztában, csak az azonnali előnyöket ( a forintkölcsönöknél alacsonyabb kamat, kisebb törlesztőrészlet, az ingatlanfedezet melletti, jövedelemtől független eladósodás lehetősége, azaz olyan adósi kör bevonása a hitelezésbe, akik egyébként nem lettek volna klasszikus banki forintkölcsön esetében hitelképesek) látta, mert azt mutatták be a számára. Az a tény, hogy a kockázatokkal nem volt tisztában, azt jelzi, hogy a konstrukcióval összefüggő kockázatfeltárás nem volt valós, nem volt érdemi. Ha a kockázatokkal nem volt tisztában az adós, akkor azok viselésére sem terjedhetett ki a szerződési akarata. A deviza elszámolású szerződések mérgező eleme, egyben differencia specifikája a deviza alapú nyilvántartás (és ezen keresztül az árfolyamkockázat felső határ nélküli adósra telepítése), amelynek fogalmát nem definiálták a szerződésekben, így az adós annak gazdasági hatásait szükségszerűen képtelen volt laikusként felfogni, prognosztizálni, ezért erre a főszolgáltatás körébe tartozó szerződési feltételre az adós konszenzusa nem terjedt ki.

Az árfolyamkockázat korlátlan áthárítása minimum tisztességtelen szerződési feltétel, de mint az ügylet jellegadó sajátossága, e feltételben mint lényeges feltételben történő megállapodás hiányában a szerződés nem jött létre.

A hitelezőnek kifejezetten fel kellett volna hívnia a figyelmet az általános szerződési feltételként alkalmazott, az egyetlen állami OTP Bank gyakorlatán szocializálódott fogyasztó számára korábban szokásostól eltérő általános szerződési feltétel, a deviza alapú nyilvántartás speciális tartalmára, és azt a fogyasztónak is kifejezetten, külön el kellett volna fogadnia ahhoz, hogy az a szerződés részévé váljon. Ezt a logikát követi a 2/2012 (XII.12.) PK vélemény is, a 2. pontja értelmében vélelem szól amellett, hogy a fogyasztói szerződésben az egyoldalúan, előre meghatározott, illetve az általános szerződési feltételt a felek egyedileg nem tárgyalták meg. A fogyasztóval szerződő fél ezt a vélelmet csak akkor tudja sikeresen megdönteni, ha kétséget kizáróan bizonyítja, hogy a szerződéskötést megelőzően biztosította annak a lehetőségét, hogy az adott feltétel tartalmát a fogyasztó befolyásolhassa, és a fogyasztó ezzel a lehetőséggel nem élve fogadta el a feltételt.

A szerződési szabadság jogával visszaélés-szerűen, azaz tisztességtelenül, vagy akár jóerkölcsbe ütközőnek minősíthető módon élt a pénzügyi termék kínálatát és terítését illetően kartell-szerűen működő a hitelező akkor, amikor a saját érdekében olyan mértékben határozatlanná tette a szerződéskötéskor saját kötelmét, hogy a szerződés alapján a vele szerződő fogyasztó sok esetben ( a Ft-ban meghatározott kölcsönösszeg esetén) képtelen volt még csak azt is felmérni, hogy mekkora lesz

136

maga a devizában meghatározott kölcsönösszeg, nemhogy azt megbecsülhette volna, hogy a havi törlesztése, az ügylet kamata hosszú távon mekkora lesz.

Ez a polgári jogban nem megengedhető hatalmasság, még akkor is, ha ezért cserébe – utólag már mindenki számára nyilvánvaló, hogy ”beetetésként”- a forint-hiteleknél alacsonyabb kamatot ígért a hitelező, a kockázatokra (árfolyam-és kamatváltozás kettős, összeadódó, exponenciális hatása a törlesztőrészletekre és a nyilvántartott tőke pillanatnyi Ft-ellenértékére ) vonatkozó valós és érdemi figyelem-felhívás nélkül.

A felek között fennálló, nyilvánvaló információs szintkülönbség áthidalására szolgáltatóként, szakcégként a kölcsönt folyósító pénzügyi vállalkozás lett volna köteles a Ptk. alapján:

„4. § (1) A polgári jogok gyakorlása és a kötelezettségek teljesítése során a felek a jóhiszeműség és tisztesség követelményének megfelelően, kölcsönösen együttműködve kötelesek eljárni.

Ha ez a törvény szigorúbb követelményt nem támaszt, a polgári jogi viszonyokban úgy kell eljárni, ahogy az az adott helyzetben általában elvárható. Saját felróható magatartására előnyök szerzése végett senki sem hivatkozhat. Aki maga sem úgy járt el, ahogy az az adott helyzetben általában elvárható, a másik fél felróható magatartására hivatkozhat.

5. § (1) A törvény tiltja a joggal való visszaélést.”

(2) Joggal való visszaélésnek minősül a jog gyakorlása, ha az a jog társadalmi rendeltetésével össze nem férő célra irányul, különösen ha a nemzetgazdaság megkárosítására, a személyek zaklatására, jogaik és törvényes érdekeik csorbítására vagy illetéktelen előnyök szerzésére vezetne.”

„205.§.(3) A felek a szerződés megkötésénél együttműködni kötelesek, és figyelemmel kell lenniük egymás jogos érdekeire. A szerződéskötést megelőzően is tájékoztatniuk kell egymást a megkötendő szerződést érintő minden lényeges körülményről.”

A pénzügyi vállalkozás, és nem a fogyasztó rendelkezik pénzügyi elemzőkkel, akik képesek banki-közgazdaságtani törvényszerűségeket figyelembe venni, és azoknak megfelelően alakítani a pénzügyi vállalkozás működését. Ebből következik, hogy a pénzügyi vállalkozással szemben magasabb szintű körültekintés várható el az ilyen ügyletek kidolgozása, piaci bevezetése és teljesítése során, mint a laikus fogyasztótól, a szakcégnek ki kell emelnie, szemléltetnie, átláthatóvá kell tennie azokat a kockázatokat , amelyeket az ügyfél vállal. Ha e kötelezettségének nem tesz eleget, csupán formálisan, egy, az ügyfél számára semmitmondó kockázatfeltáró nyilatkozatot írat alá, azzal az információs aszimmetriát nem küszöböli ki, együttműködési kötelezettségének nem tesz eleget.

A Kúria 6/2013 PJE határozata 1-3. pontjainak pénzpiaci, így közgazdasági, és nem jogi törvényszerűségeket sértő megállapítása az, hogy a fogyasztó a forintkölcsön kamatánál kedvezőbb deviza kamatmérték mellett adósodott el, ezért ő viseli az árfolyamváltozás hatásait: fizetési teher növekedését vagy csökkenését. A Kúria a közgazdaságtan terén nem jogosult általános érvényű tudományos tételeket meghatározni. A Kúria tézise az árfolyamkockázatot kedvező deviza kamatmértékkel ellentételezettnek tekinti, ami viszont csak egy viszonylag rövid időszakon belül fennálló jellemzője az ügyletnek.

A fent ismertetett szakismeret alapján belátható, hogy hosszabb távon nincs a forintkölcsönnél kedvezőbb deviza kamatmérték (nincs a forintkölcsönnél olcsóbb devizaalapú hitel), és így nincs az árfolyamkockázat áthárításának ellenszolgáltatása, ezért az árfolyamkockázattal szemben álló kedvezőbb

137

kamatmérték ellenszolgáltatás, mint lényeges feltételben történő megállapodás hiányában a szerződés nem jött létre.

4.2. A deviza elszámolású kölcsönszerződés teljes semmissége jogszabályba ütközése miatt, illetve az e jogkövetkezmény eliminálására tett kísérletek értékelése

A deviza elszámolású kölcsönöknek a Ptk. 200.§. (2) bekezdése, és Hpt., 213.§.

(1) c) pontja alapján fennálló semmissége vezetett el a 6/2013 PJE határozat, majd a 2/2014 PJE határozat megszületéséhez, melyet a 2014. évi XXXVIII. tv, majd a XL. tv. megdönthetetlen és megdönthető, de az erre irányuló perekben meg nem döntött vélelme erősített meg a c) és d) pontok már törvényhozói szinten deklarált sérelme tekintetében. Az más kérdés, hogy a semmisséget az alább ismertetett technikával orvosolni vélte a jogalkotó és a jogalkalmazó, mely elgondolás hibáira itt próbálunk rámutatni.

A fogyasztókkal kötött szerződésekben alkalmazott tisztességtelen feltételekről szóló, a Tanács 93/13/EGK irányelve határozza meg a tisztességtelen feltétel polgári jogi következményét:

„6. cikk

(1) A tagállamok előírják, hogy fogyasztókkal kötött szerződésekben az eladó vagy szolgáltató által alkalmazott tisztességtelen feltételek a saját nemzeti jogszabályok rendelkezései szerint nem jelentenek kötelezettséget a fogyasztóra nézve, és ha a szerződés a tisztességtelen feltételek kihagyásával is teljesíthető, a szerződés változatlan feltételekkel továbbra is köti a feleket.”

Ennek megfelelően a tisztességtelen feltétel következménye az , hogy ez a feltétel kiesik a szerződésből, azt nem írottnak kell tekinteni.

Az irányelv ugyanakkor lehetőséget biztosít a tagállamok számára arra, hogy ennél szigorúbb szankciókkal kényszerítsék rá a pénzügyi szolgáltatókat a fogyasztóvédelmi szabályok betartására:

„8. cikk: A tagállamok az ezen irányelv által szabályozott területen elfogadhatnak vagy hatályban tarthatnak a Szerződéssel összhangban lévő szigorúbb rendelkezéseket annak érdekében, hogy a fogyasztóknak magasabb szintű védelmet biztosítsanak.”

E felhatalmazás alapján a magyar szabályozás, a Hpt. 213.§.(1) bekezdése az úniós szabályozásnál szigorúbb jogkövetkezményeket állapított meg arra az esetre, ha a pénzügyi szolgáltató erőfölényével visszaélve, valamely, a jogszabályban meghatározott szerződési feltételeket nem tenne a szerződés részévé. A szigorúbb szabályozás lényege, hogy a teljes szerződés semmisségével, mint jogkövetkezménnyel szankcionálja a felsorolt elemek feltüntetésének a hiányát a fogyasztói szerződésekben.

A magyar jogalkotó e szándékát írta felül a Kúria először a 6/2013, 2/2014, majd az 1/2016 PJE határozatokban, melyekben úgy kerüli meg a magyar jogszabályban feltüntetett jogkövetkezményt, a teljes semmisséget, hogy visszatér az irányelv általános szankciójához, azaz tisztességtelennek minősíti a semmisséget okozó szerződési feltételt, majd alkalmazza az irányelv szerinti jogkövetkezményt, az adott rendelkezés kiejtését a szerződésből, de azzal a csavarral, hogy a Ptk. 231.§-ra hivatkozva behozza a szerződésbe a kirovó-lerovó pénznem fogalmát, és ezen keresztül az MNB középárfolyamát, azaz belenyúl a felek jogviszonyába, azt kiegészíti, hogy ne dőljön meg a szerződés. A másik sajátossága a 6/2013 PJE-nek, hogy a 213.§. (1) bekezdésében meghatározott semmisségi okok között is disztingvál, önkényesen „kicsit semmis”, és „nagyon semmis” okokra bontja fel a homogén felsorolást (“Különbséget kell tenni azon esetek között, amikor a

138

szerződés teljes egészében érvénytelen, illetve amikor a szerződésnek csak egyes körülhatárolható rendelkezései érvénytelenek, vagyis a szerződés részlegesen érvénytelen”).

Ennek a felosztásnak semmiféle jogi alapja nincs, a definiálatlan fogalom (“körülhatárolható rendelkezés”?) használatával lehetővé válik a bankrendszer megmentése a kicsit semmis kategóriába tartozó elemek (c) pont, árfolyamrés, d) pont, egyoldalú szerződésmódosítás) orvosolhatóvá tétele révén. Ez a fajta szubjektivizmus sajnos megnyitotta Pandora szelencéjét, és a két, önkényesen felállított kategória között lehetővé tette az átjárást a teljes semmisség irányából a

„kicsit semmis”, azaz részleges semmisség irányába, ahogy a szükség- azaz a nagy pénzpiaci szereplőket érintő, számukra kedvezőtlenül alakuló joggyakorlat elmozdulása kívánta (ilyenek voltak az a) pont, a szerződés tárgya, és az e) pont, a törlesztő részlet összege). Ennek nyomán jött létre – feltehetőleg az egyik nagy pénzpiaci szereplő szerződési típushibáinak orvosolhatóvá tételére- az 1/ 2016 PJE határozat, ami viszont már olyan szélesre tárja a bírói beavatkozás határait az azóta lebonyolított bírói fórumok jegyzőkönyveinek tanulsága szerint, hogy a bíróságok már kezdik a felek szerződési akaratát is pótolgatni a szerződés mindenáron való érvényben tartása érdekében (ami ismét csak nyilvánvalóan nem a fogyasztó érdeke), és e jogalkalmazási tendencia következményeként eltűnik a különbség az érvényes és az érvénytelen szerződés jogkövetkezménye között, már ami az adós visszafizetési kötelezettségét illeti, hisz arra a felülvizsgált elszámolás adatait kötelező alkalmazni, és sajátos módon generált , átlagnyereséget tartalmazó kamattal óvnák a bíróságok a pénzintézeteket a veszteség elszenvedésétől, illetve attól, hogy az adós nehogy „jobban járjon, mint a forinthitelesek”.

Súlyos hiba az is, hogy a fogyasztó helyett a 6/2013 PJE határozza meg, hogy mi a fogyasztó érdeke. A PJE abból indul ki, hogy az eredeti állapot helyreállítása esetén azonnal esedékessé válna a fogyasztó teljes tartozása. Az azonban csak szerződésről-szerződésre, tehát az adott eset vizsgálatával eldönthető, hogy az adott esetben, figyelemmel a fogyasztó befizetéseire, és a szerzősé esetleges teljes, vagy részleges semmisséget eredményező hibáira, valamint a fogyasztó anyagi helyzetére, hogy az azonnali visszafizetés az érdeke-e, mint ahogy az is tény, hogy az Alaptörvény 28. cikke szellemében ítélkező bíróság a Pp. 217.§. (32) bekezdése alapján a kötelezettség részletekben történő teljesítését is engedélyezheti, ami különösen indokolt lehet egy hosszú távú jogviszony esetén, amikor nem a fogyasztónak felróható a szerződés érvénytelensége. E szempontokra tekintettel kár volt a bírói gyakorlatban, majd a bankmentő törvénycsomagban az érvényessé nyilvánítást favorizálni, kizárni az eredeti állapot helyreállításának a lehetőségét, és az érvényessé-hatályossá nyilvánítás tartalmát is úgy átértelmezni, hogy még az érvénytelen szerződés esetén is azt kvázi érvényesnek tekintve legyen kötelező elszámolni. Az a jogi szabályozás, amely a kötelmi jogi perek egy típusára, a deviza elszámolású érvénytelenségi perekre az általánostól eltérő jogkövetkezményeket és eljárásjogi követelményeket állít fel, ezáltal sajátos jogágat teremt, nem illeszkedik a magyar jogrendszer egészébe, annak összefüggéseit voluntarista módon megbontja.

4.3. A deviza elszámolású kölcsönszerződés, mint tisztességtelen szerződési feltétel semmissége

A professzionális szolgáltató olyan általános szerződési feltételt fogadtatott el a fogyasztóval, amelyek minden következményével nem csupán az adós, de többnyire az azt ajánló/értékesítő a banki alkalmazottak sem voltak tisztában. Ezt mi sem bizonyítja jobban, mint a tény, hogy az az atipikus szerződés, amelynek az

139

értelmezéséhez a Kúria is az Európai Bíróság segítségét kérte, illetve amelyet különböző bíróságok homlokegyenest eltérő módon ítélnek meg, nem felelhet meg a közérthetőség kritériumának.

A fentiekre tekintettel a Ptk. 209.§. (1) és 209/A §. (2) bekezdése alapján a szerződés deviza alapú elszámolásra vonatkozó rendelkezése tisztességtelen szerződési kikötés, mivel a pénzügyi szolgáltató a felek közötti információs aszimmetriát kihasználva olyan ügyletet kötött a fogyasztóval, amelynek valós kockázatait a fogyasztó nem volt képes felmérni. A szerencse-elem beemelése ( ha erősödik a forint, jobban jár a fogyasztó, ha gyengül, jobban jár a bank) egy polgári jogi jogviszonyba nem megengedhető, hacsak nem befektetési tevékenységről van szó, mely esetben viszont szigorú garanciális szabályok vonatkoznak az ügyletre.

A 93/13/EGK tanácsi 5. cikke szerint a fogyasztónak ajánlott valamennyi írásban szereplő feltételnek világosnak és érthetőnek kell lennie. Ptk. 209. § (4) bekezdése szerint az általános szerződési feltétel és a fogyasztói szerződésben egyedileg meg nem tárgyalt feltétel tisztességtelenségét önmagában az is megalapozza, ha a feltétel nem világos vagy nem érthető. A szerződési feltétel világossága alatt a szövegérthetőséget kell érteni, az érthetőség pedig azt jelenti, hogy a fogyasztónak a kikötés gazdasági hatásaival, következményeivel is tisztában kell lennie, képessé kell tenni arra, hogy előre láthassa, mely oknak milyen hatása lehet a szerződésből eredő kötelezettségeire. A deviza alapú elszámolásra vonatkozó szerződési feltételek azonban nem felelnek meg e kritériumoknak. Ennek általánosságban történő kimondásához azonban nem volt kellő bátorsága sem a törvényhozásnak, sem a jogalkalmazásnak (ezzel szemben el kell ugyanakkor ismerni, hogy születtek nagyon magas szakmai színvonalú, egyedi ügyekben ezt kimondó ítéletek is, melyek későbbi sorsa a rendes és rendkívüli jogorvoslati eljárásokban változatosan alakult).

Két deviza kamat-különbözete törvényszerűen megjelenik az árfolyamban, azaz a deviza alapú kölcsön hosszú távon nem lehet olcsóbb, mint a forintkölcsön, mert a kamatparitás miatt az árfolyamváltozás hosszabb távon szükségszerűen semlegesíti a kamatelőnyt. Az árfolyamtrend egyértelműen növekvő, a pénzpiaci határidős ügyletek esetében a jövőbeni árakat is a kamatparitás elvén számítják (ez ugyan fedezetlen kamatparitás, de a fedezett kamatparitás körül szórnak a fedezetlen kamatparitás értékei is). Az idő múlásával tehát egyenesen arányos annak az esélye, hogy az adós kamatelőnyét eliminálja az árfolyammozgás. Ez az a lényeges, a pénzintézet kötelező tudásának részét képező ismeret, amelyről a kölcsönt felvevő fogyasztót a szerződéskötést megelőzően elmulasztották tájékoztatni.

140

Ezt az összefüggést nem ismeri az átlagosan tájékozott és körültekintő fogyasztó.

Az más kérdés, hogy amennyiben egy napi mozgást kinagyítunk, akkor rövid távon nagyjából azonos esélye van az emelkedésnek és a csökkenésnek, csak hát ezt a kölcsönt 15-25 évre vette fel a fogyasztó, mely időtávlatban viszont már ez a törvényszerűség bizonyosan érvényesül, és a fogyasztó – mint a tények azt igazolják- esélytelenné válik.

Ezért nincs az árfolyamkockázat áthárításának ellenszolgáltatása sem, így az árfolyamkockázat áthárítása minimum tisztességtelen szerződési feltétel.

A magyarországi fogyasztói hitelszerződésekre a 87/102/EGK irányelv 4. cikkét az EUB 2016. november 9. kelt C-42/15 számú előzetes döntéshozatali eljárásban hozott ítélete alapján úgy kell értelmezni, hogy a tisztességtelen hitelfeltételekkel szemben, és annak érdekében, hogy lehetővé tegyék az adós számára a megállapodás megkötésekor az aláírt megállapodás jövőbeli teljesítési feltételeinek teljes megismerését, az említett irányelv Preambuluma és 4. cikke megkövetelte, hogy az adós mindazon tényezőknek az ismeretével rendelkezzen, amelyek kötelezettségvállalásának mértékére hatással lehetnek (lásd: 2015. július 9-i Bucura ítélet, C 348/14, nem tették közzé, EU:C:2015:447, 57. pont).