A jog szélesebb kontextusban

Ez alatt a meglehetősen erőltetett cím alatt három, egymással logikailag alig összetartozó témát tárgyalunk, amelyek ráadásul részben a korábban már leír-takat összegzik sajátos aspektusból.

9.1. Eltérő jogrendszerek

Az összehasonlító jog meghatározó, máig hivatkozott kutatója, René David ún.

jogcsaládokat különített el, amelyek a jog belső működési logikája és persze tar-talma szerint is jelentősen eltérnek. Ilyenek voltak David korában, a XX. század második felében a különféle vallási alapú jogrendszerek, a muszlim, a hindu, a zsi-dó és részben a kínai jog. Ezek mellett sajátos jelenségként létezett az ún. szoci-alista jog is. Az ún. nyugati társadalmak pedig megoszlanak aszerint, hogy a ró-mai-germán vagy az angolszász jogot követik. Ebben a jegyzetben előbbit konti-nentális, utóbbit angolszász jogként nevesítettük. Előbbi meglehetősen problema-tikus, hiszen Európára szűkíti a gondolkodást, miközben ez a jogrendszer a világ

számos más pontján is jelen van, miközben az angolszász jog sem csak az angol-szász országokban található. A két jogrendszert az angol szakirodalom gyakran mint „civil law and common law” jogrendszereket említi, de előbukkan az utalás a jog eltérő forrásaira, amikor a „statute law – precedent law” (vagyis a törvénye-ken, rendeleteken és a bírói precedenseken alapuló jog) fogalmaival találkozunk.

13. FELADAT: A jegyzet korábbi utalásai alapján kísérelje meg összegyűjteni a két jogrendszer eltéréseit!

Az egyszerűség és tömörség érdekében célszerű talán az eltéréseket egy táblázatba foglalni.

2. táblázat A kontinentális és angolszász jog összevetése Az összevetés Változás Egyik napról a másikra; új

jogszabály elfogadásával hatályon kívül helyezi a korábbit.

Lassú, a „fű növekedéséhez hasonlatos”, a bíró, amikor úgy érzi, az alkalmazandó precedens nem vezet igazságos döntésre, keresi azt a pontot, amiben ez az ügy eltér a korábbitól. Ennek megnevezésével finomítja a jogrendszert, új precedenst alkotva.

Jogalkotás és

jogalkalmazás Élesen elválik egymástól,

szervezetileg is. Jogalkotás és jogalkalmazás meghatározó terepe egyaránt a bíróság (bár a jogszabályok szerepe jelentősen nőtt).

Jogalkalmazás Az elvont normát

alkalmazza a konkrét ügyre, szubszumpció.

Egy másik konkrét ügyben hozott döntéshez való hasonlóságból indul ki.

Fő érték Kiszámíthatóság, az ügyek

egységes kezelése „Fairness, equity”; méltányosság, az ügy sajátságaira reflektál

Adekvát szervezet Bürokrácia Bíróság

Elemezői szerep Jogtudós Bíró

Jogágak Köz- és magánjog

elkülönítése Nincs ilyen elkülönítés, csak magánjog

Az összehasonlító elemzés kapcsán érdemes talán a jogréteg elméletre utal-ni. Eszerint a jognak több rétege van, amelyek együttesen, de az egyes jog-rendszerekben eltérő súllyal vannak jelen. Összesen négy ilyen réteget lehet elkülöníteni:

• Az írott jog, az elvont jogi normák rendszere, amely meghatározó a konti-nentális jogrendszerekben, tudományos reflexiója pedig az ún. pozitív jogi megközelítés, amely egy adott országban az éppen hatályos jogot tekinti tárgyának és azt vizsgálja.

• A bírói jogalkalmazás és jogalkotás rétege, amely meghatározó az angol-szász jogban; tudományos megjelenése talán leginkább az amerikai jogi realizmusban ragadható meg, aminek egyik meghatározó gondolata, hogy a bíró az ügyben kialakult kezdeti benyomásai alapján dönt, és ehhez keres aztán megfelelő precedenst.

• A jogtudomány, illetve a jogdogmatikai réteg, amely a jog belső összefüggé-seit, e jegyzetben olykor „belső logikája”-ként is hivatkozott elemeit kutatja.

• Ezekhez a már a XX. század első felében azonosított rétegekhez adódik hozzá az utóbbi mintegy fél évszázadban az alapjogi réteg. Ez bizonyos értelemben uralja a modern nyugati jogot, amennyiben azt az elvárást fo-galmazza meg a teljes jogrendszerrel szemben, hogy egyetlen norma sem sérthet alapjogokat, pontosabban az alapjogot sértő norma indoka kizá-rólag egy másik alapjog biztosítása lehet, a szükségesség és arányosság elvei szerint; némi leegyszerűsítéssel, a lehető legkisebb alapjogsértéssel védjünk egy másik alapjogot. A probléma egyfelől az, hogy az alapjogok között nem lehet hierarchiát felállítani, másfelől az, hogy – bár jelentős elő-rehaladás észlelhető – az alapjogoknak nincs egy kialakult elméleti rend-szere, mint amilyen a jogdogmatika más jogterületeken. Végül az is erősen kérdéses, hogy miként illeszthető a jogokra alapozó megközelítés a domi-nánsan kötelezettségeket, magatartási elvárásokat megfogalmazó és ezek megsértését szankcionáló jog logikájába.

Némi „belelátással” meghatározható az is, hogy mely országokat melyik jog-réteg relatív dominanciája jellemez. Nyilvánvaló, hogy az angolszász jogot el-sősorban a bírói jogréteg, míg az írott jogszabályok kapcsán Franciaországot szokták említeni, bár nyilvánvalóan Magyarországra is igaz ez a megközelítés.

Németországban, ahol pl. az Alkotmánybíróság ítéletei is gyakran hivatkoznak jogtudományi, jogdogmatikai munkákat, az átlagnál jellemzőbb ennek a jog-rétegnek a megjelenése. Az utóbbi évtizedekben pedig majd mindenhol nagy erővel jelent meg az alapjogi megközelítés, annak minden előnyével és hátrá-nyával.

9.2. A jog tudományos vizsgálata

A jog megértésére törekvő tudományos megközelítésmódok egy részére már korábban is utaltunk. A legnagyobb általánosságban kétféle megközelítés-módról beszélhetünk. Rendszerszemléletben gondolkodva az egyik a jogon,

mint rendszeren belül marad, és nem kíván a jog viszonyrendszerével foglal-kozni. Ez jelenik meg a talán legismertebb jogtudós, Hans Kelsen törekvésé-ben a tiszta jogtan megalkotásával. Kelsen arra törekedett, hogy „levágja” a jog kutatásáról a jog kapcsolódási rendszereit, különösen a jog és erkölcs kap-csolatának vizsgálatát. Ez az ún. jogpozitivista megközelítés szerinti jog az, melyet az arra felhatalmazott állami szervek a megfelelő eljárásban mondanak ki, vagyis nem kívánja a jogot erkölcsi maximáknak alávetni, éles ellentétben az ún. természetjogi iskolával, amely fontosnak tartja a jog erkölcsi eredetét és tartalmát. Persze Kelsennél is felvetődik, hogy mi a jog, jogszerűségének vég-ső forrása, amire a joglépcvég-ső elmélet a válasz: a jogszabály a magasabb nor-mából nyeri legitimitását eljutva az alaptörvényig, ám hogy ez honnan fakad, az láthatóan nehezen megválaszolható. Érdemes itt megemlíteni azt a – jog-elmélet talán másik legmeghatározóbb szerzőjéhez, H. L. A. Hart-hoz köthe-tő – gondolatot is, amely elkülöníti az elsődleges és másodlagos normákat, ahol a másodlagos normák határozzák meg, hogy hogyan lehet az elsődleges normákat elfogadni.

Kelsen elmélete óriási hatást gyakorolt a jogtudományra, ám az erkölcstelen jog problémájával való sokkoló szembesülés a náci rezsim összeomlása után ismét a természetjogi iskola felfutásához vezetett, amely szerint tehát a jog nem szakadhat el erkölcsi gyökereitől. A „természet” fogalma itt utalhat egy-felől a felvilágosodás sajátos emberképére, amely szerint a természetes álla-pot egyfajta „helyességet” és ésszerűséget, valami „jót” jelöl ki, amelyet aztán a társadalom rombol. Erre hivatkozva lehet aztán erkölcsi maximákat állítani a joggal szemben. Egy másik megközelítés az „emberi természetre” vonatkoz-tatva kísérli meg ugyanezt.

A jogpozitivizmus kapcsán érdemes utalni arra is, hogy ennek, mint tudomá-nyos irányzatnak, kétféle jelentősen eltérő értelmezése is lehetséges aszerint, hogy mivel szemben értelmezzük a jogpozitivizmust. Az egyik lehetőség, ha a természetjogi irányzattal szemben értelmezzük, ilyenkor a Kelsennél jelzett értelemben használjuk. A másik – talán Magyarországon relevánsabb – meg-közelítés viszont a jogdogmatikai irányzattal állíthatja szembe a fogalmat. Ez esetben a jogpozitivizmus jelentése, hogy az irányzat nem törekszik a konk-rét jogszabályokon jelentősen túlmutató összefüggéseket feltárni. A jogpoziti-vista elemzés tipikus példája, amikor egy szerző elemez egy – gyakran újon-nan megalkotott – jogszabályt, bemutatja annak összefüggéseit más hatályos jogszabályokkal, esetleg utal az ebben bekövetkezett változásokra stb. En-nek a fajta megközelítésEn-nek nagy előnye, hogy segítheti a gyakorlatot. Egyér-telműen megállapítható ez a fajta jogpozitivista jelleg abból, hogy ezek a mun-kák – a jogszabályváltozások miatt – nem képviselnek maradandó értéket, ké-sőbb senki sem olvassa őket. Ebben az értelemben kezelve a jogpozitivizmus fogalmát, Kelsen nyilvánvalóan nem tartozik ebbe a körbe. A jogdogmatikai irányzat viszont általánosabb fogalmakat próbál meg kimunkálni, és e

fogal-mak között összefüggéseket meghatározni. Egy olyan elméletet tehát, amely a jog belső logikáját tárja fel, miközben nincs olyan mértékben kiszolgáltatva a hatályos jog változásainak.

Összegezve: a kizárólag a jogon belülre tekintő két meghatározó irányzat a jogpozitivizmus és a jogdogmatikai irányzat. Némileg túlmutat már ezen a ter-mészetjogi irányzat. Az ilyen, szűkebb értelemben vett jogtudomány több sa-játsággal is rendelkezik más társadalomtudományokhoz viszonyítva. Ilyen min-denekelőtt a nagyon szoros kötődése a gyakorlathoz. Ez megjelenik a tudo-mány művelői körében, akik gyakran ügyvédek vagy minisztériumi tanácsadók is egyben. Megjelenik a tudományos munkák jellegében, ahol a mai napig el-várás (legalábbis Magyarországon), hogy „javaslatokat fogalmazzon meg”, pl.

a doktor-aspiráns a dolgozatában, míg ugyanez a társadalomtudományokban merőben szokatlan lenne.

A tudományos vizsgálódás másik nagy nyalábja a jogrendszert környezeté-vel kölcsönhatásban vizsgálja. A jogot társadalmi környezetékörnyezeté-vel való össze-függésében a jogszociológia vizsgálja. Erős leegyszerűsítéssel ennek két nagy területe különíthető el:

• hogyan hat a jog a társadalomra?; ez magában foglalhatja pl. a jog alkal-mazásának és érvényesülésének a vizsgálatát: milyen módon és mérték-ben érvényesülnek (egyáltalán mennyire ismertek) a jogi normák a társada-lomban, milyen általánosabb hatásokat váltanak ki (pl. visszahatnak-e az erkölcsökre), hogyan működnek a jogalkalmazó szervek stb.?

• hogyan hat a társadalom a jogra?; milyen hatása van a társadalom általá-nos kultúrájának a jogszabályok tartalmára és a jogrendszer működésére, mennyire bíznak és működnek együtt az állampolgárok az állami szervek-kel stb.?

Megjegyzendő, hogy az a gondolat, hogy a jog és a társadalom között szo-ros összefüggés van a jogelméletben, már a szociológia tudománnyá válá-sa előtt is jelen volt. A német Savigny, a jogelmélet történeti irányzatának ko-rai képviselője már a XIX. század első felében azzal érvelt, hogy a jog nem sza-kadhat el a „néplélektől”, mai kifejezéssel az adott társadalom kultúrájától.

Jog és politika közötti kapcsolat elsősorban a jogalkotás kérdésére fókuszál, amely – mint láttuk – szintén kívül esik a szűk értelemben vett jogtudományi vizsgálódás fókuszán. Ennek kutatása részben a jog- és politikai szociológia határán fekvő terület. Ugyanakkor a közpolitika mint tudományterület (policy studies), valamint ennek praktikus, preskriptív oldala (policy analysis) szerepe is jelentős ezen a ponton.

Ezeket az összefüggéseket kísérli meg rendszerezni a11. ábra.

11. ábra A jog tudományos vizsgálatának lehetséges dimenziói és a főbb irányzatok értelmezése