Törvénytelenség vagy alkalmazott törvény?

A jog felépülésében és működésében megnyilvánuló logika — formális rekonstrukció szerint7 — az alábbi képet mutatja: (1) a jogrendszer (az alkotmánytól a törvényeken s a rendeleteken át a jogot alkalmazó ítéletig, illetőleg ennek konkrét-egyedi végrehaj-tási aktusáig) a normatív rend szűkülő általánosságú hierarchikus lebontására épül, melyben minden egyes szint (mivel teljes meghatározásról vagy magábanfoglalásról nem beszélhetünk) a felsőbb szint alkalmazásának, azon belül viszont egyszersmind alkotásnak minősül; (2) az alkalmazás során a felsőbb szintnek történő megfelelés megállapítása (csakúgy, mint bármi egyéb kritériumé a normatív rendben) a jogal-kalmazási aktus kizárólagos és konstitutív jellegű funkciója; (3) ami a normatív rend-ben (a fellebviteli lehetőség kimerültével vagy kizártságával) jogerőre tesz szert, az kiirthatatlanul beépül a jogrendbe — a jog összetevőjeként és megtestesüléseként.

A jogrend tehát saját ideológiával és önhivatkozási gyakorlattal rendelkezik. Mind-az Mind-azonban, ami ebből felépül, kritériumszerűen csupán formálisan (pontosabban:

procedurálisan) szerveződik egységgé. A normatív renden belül tett minden egyes lépés olyan konstitutív funkció, amely akkortól és annál fogva lesz a normatív rend eleme, hogy — eljárásszerűen immár megtámadhatatlanná válván — jogerőre tesz szert. Drasztikus leegyszerűsítéssel ezt kell tehát mondanunk: az lesz a jogrend ré-sze, amit akként tételeznek. Ideológiája és önmagára jogszerűként történő hivatkozá-sa ezért elképzelhetően bármiféle tárhivatkozá-sadalmi súlyú lehet — esetenként nem több, mint csupasz verbalitás.

6 Ld. pl. a szovjet NKVD vezetőinek egymásra következő sorsa tekintetében Roy A. Medvedev Let Histoiy Judge The Origins and Consequences of Stalinism (New York: Vintage Books 1973), különösen IX.

fej.

7 Mans Kelsen General Theory of Law and the State (Cambridge: Harvard University Press 1946) xxxiii + 516 o. |20th Century Legal Philosophy Series I], Reine Rechtslehre (Wien: Deuticke 1960) és Allgemeine Theorie der Normen (Wien: Manz 1979) xii + 362 o. nyomán például a szerzőtől „Kelsen jogalkalmazástana (fejlődés, többértelműségek, megoldatlanságok) "Állam- és Jogtudomány XXIX (1986) 4. 5 6 9 - 5 9 1 . o.

30

Ebben az értelemben a jogrendnek nincsen saját formális-procedurális önlezáru-iásaitól elkülöníthető önálló értékelése vagy mozgása. Vagyis amit egyszer jogiként sikerrel beépítettek a jogba, azt a jogban egyúttal jogszerűvé is tették. Mindez egy-szersmind jelenti, hogy az érvényesség, amit a jogrendszer egységének leírására és magyarázatára szoktunk használni, maga sem más, mint konstitutív funkció terméke.

Nem a jogban benne rejlő (inherens) minőség, hanem minősítés eredménye, s ez (persze csakis bizonyos társadalmi-jogi feltételek megléte esetén) a rendszer önma-gára történő hivatkozási gyakorlatában jön létre, mint a rendszernek önmagáról alko-tott minősítése.⁸ Ennélfogva ideologikusnak bizonyul az is, hogy a rendszer érvényes-ségét a rendszert állítólagosán megalapozó ún. hipotétikus alapnormából hierarchi-kus-deduktív módon vezetik le. Hiszen válójában a rendszer lépésről lépésre meg-szakítatlan folyamatosságban (egyfajta kontinuumként) halad előre, s ebben az érvé-nyesség származtatása és átvitele is lépésről lépésre — a rendszer egészében a kü-lönféle összetevők között a legkülönbözőbb irányokban, azaz az egyes hierarchikus pozíciók között nemcsak vertikálisan, felülről lefelé, de horizontálisan, sőt alulról felfelé is, vagyis a rendszer kontinuumán belül megújuló kölcsönhatásban és egymást támogatva — történik.9

Ebből pedig immár szükségképpeniként adódik a következtetés, hogy az, amit normatív zártságnak mondunk, szigorúan véve nem is a jognak mint valamiféle egyébként objektíve létezőnek az objektíve fennálló jegye, hanem ehelyett inkább egy sajátos hivatkozási gyakor-latban megjelenő kommunikációé, mely (még további egyéb társadalmi-jogi feltételek meg-léte esetén) pontosan az ilyen normatív zártsággal jellemezhető hivatkozási gyakorlatában létrehozza azt, amit jogként ismerünk, és azt hordozza is — mozgásában s társadalmi lété-ben annak kizárólagos közegeként.10

Érvelésünk kulcspontja ennek megfelelően az eljárásszerűségben és a jogerő in-tézményében található. A normative zárt rendszerek mindenkori formális-eljárási önlezáródása ez, melyben az utolsó mondható (vagy mondott) szó — immár tekintet nélkül egyébkénti tartalmára és a rendszer többi összetevőjével való viszonyára — a kérdéses rendszer immár kiiktathatatlan tagjává lesz.

Ebből következően (és éppen a kérdéses rendszer öntisztulása érdekében) rop-pant hangsúly és felelősség helyeződik a rendszer mozgásának ezen önlezárást min-denkor megelőző szakaszaira és állapotaira. Arra tehát, hogy a lezárás előtti lehető-ségek kozmosza lehetőleg kitágíttassék és a lezárás útja és módja többesélyűvé le-gyen. Arra tehát, hogy a nagy társadalmi összrendszer minden egyes alrendszere

8 Vö. a szerzőtől „A jog és érvényessége" Jogtudományi Közlöny XLI (1986) 1, 1-6. o.

9 Vö. például Aleksander Peczenik „The Structure of a Legal System" in Rechtstheorie 6 (1975) 1, illet-ve — pontosan a fenti értelemben — Werner Krawietz „A jog lépcsős felépítésének tana — a politikai teológia szekularizációja?" Jogtudományi Közlöny XLI1I (1988) 5.

1 0 Ez Niklas Luhmann [főként „The Self-reproduction of Law and its Limits" in Dilemmas of Law in the Welfare State ed. Gunther Teubner (Berlin and New York: de Gruyter 1986), 110-127. o. é s „The Unity of the Legal System" in Autopoietic Law ed. Gunther Teubner (Berlin and New York: de Gruyter 1988), 12-35.

o.| legutóbbi munkáiban nyert hangsúlyos kifejtést. Vö. a szerzőtől „Autopoiesis és a jog jogalkalmazási-gyakorlati újratermelése" Jogtudományi Közlöny XL1II (1988) 5, 2 6 4 - 2 6 8 . o.

31

részéről minden olyan visszacsatolás, amely e jogi alrendszerben egyáltalán elviselhe-tő és befogadható, itt és most megtételre kerüljön.

Más szavakkal kifejezve: a jogi segély, a jogi korrekció — azaz a tényleges jogi mozgásnak és a kellő jogi mozgásnak az egybehangolása, és ezzel a jognak a jogi szövegek „természetes értelme" szerinti társadalmi felfogása érvényrejuttatása érde-kében fellebbvitel biztosítása (s ezzel a jogon belüli tisztázás, az ismételt megfontolás és újragondolás intézményi s működési feltételeinek a kiépítése) — nem egyszerűen és nem csupán egy kiszolgáltatott alattvaló alázatos esedezése és reménye egy egyébként korlátozatlan és korlátozhatatlan hatalmi önkénynek az önkorlátozására, hanem bármely hatalomnak is {a legsajátabb jelenbeli és jövőbeli érdekei szemszögé-ből egyaránt) elsőrangú érdeke, hogy saját jogaként e hatalommal azt azonosítsák (és pedig a múlt irányában immár kitörölhetetlenül és módosíthatatlanul), amit józan átgondolással, ismételt nekifutásra megismétlődően, a hic et nunc fennálló kénysze-rek, jogdiktátumok és jogérvényesítések konkrét-egyedi körülményeitől időben és térben immár eltávolodva is jó szívvel vállal.

Pontosan egy ilyen formális zárásnak köszönhetően a jogban mindaz jogivá lesz, ami intéményesítetten és elgondolható vagy remélhető alternatíva nélkül a jogban jogiként megtörténik.

A jogivá válással kapcsolatos dilemmák a legkülönfélébb módokon aktualizálód-hatnak — terrorisztikus helyzetektől bürokratikus manipulációkig. Előfordulhat pél-dául, hogy a megszálló katonai hatalom közegei által elkövetett rablást vagy nemi erőszakot papíron s az eseti gyakorlat szerint halálbüntetéssel torolják meg. Ám elő-fordulhat az is, hogy még inkább gyakran az eljárást indító személyes likvidálásával magát az eljárás kezdeményezést megelőzik. Előfordulhat, hogy egy törvénytelennek gondolt hatósági erőszakalkalmazás ellen a feljelentés nemcsak esélytelen, de olyan kockázat is ldséri, hogy ráadásul a feljelentőnek még esetleg az erőszakapparátus elleni szembeszegülés vádjával is szembe kell néznie. Azonban ne gondoljunk csupán a rendkívüli jogállapotokra! A konszolidált lét mezsgyéjéhez elérkezve azt kell látnunk, hogy az igazgatási rutincselekvés is bőven produkálhat valóságos alternatíva nélküli helyzeteket! Az államigazgatás önkényes hallgatása (a kiadói főigazgatóság másfél éves utóvédharcát a közelmúltban Magyarországon a beadványozók képtelennek bizonyultak megtörni) éppúgy kivédhetetlennek bizonyulhat, mint a hatóság tényleges eljárásának önkénye (az például, hogy alig néhány évvel ezelőtt Magyarországon az egyesületalapítást gyakorlatilag kívánván meggátolni, a beadványokkal kapcsolatos ügyintézésben egy bizalmas határozat útján az egyébként tanácsi hatáskörbe és ille-tékességbe tartozó döntést előkérdések feltételével valójában áttelepítették párt- és belügyi fórumokhoz). A diszkrecionárius jogkörnek tényleges tartalommal való kitöl-tését sem feltétlenül a felhívott jogszabályból tudjuk megismerni (például egy olyan igazgatásrendészeti gyakorlatban, ahol a kötelezés vagy korlátozás — például az útlevélkiadás megtagadásának — indokolása a gyakorlatban nem feltételez mást, mint csupán az általános klauzulaként feljogosító törvényhely — „közérdeket sért" — megismétlését); még kevésbé ott, ahol voltaképpen nem is jogkörről, hanem ehelyett legfeljebb egy hierachikus hatalmi pozíciónak jogilag fedezetlen és korlátozatlan egy-oldalú kihasználásáról (mint például az ún. kormányzati sajtóirányításban tilalmi

32

listák felállítása vagy pártszervek által végzett kvázi-sajtóigazgatás eseteiben) beszél-hetünk.

Fel kell tennünk a kérdést: valójában mi is zajlik itt — a jog nézőpontjából tekint-ve, a tényleges jogműködést lételméletileg jellemezve? Úgy vélem, az ilyen (s szerke-zetében hasonló lefolyású más) esetekben a jog nemcsak egyszerűen csorbul, de egyfajta belső hasadással egyszersmind lényeget illető módosuláson megy keresztül.

Pontosabb meghatározással azt kell mondanunk, hogy ilyenkor nem tesznek mást.

mint a jog alkotása mögött meghúzódó politikumot a szóban forgó egyedi helyzetre vetítve konkretizáltan-aktualizáltan újratételezik, és ennek jegyében ezt a tételezést a korábban hivatalosan alkotott jogtól immár függetlenítve [praeter legem vagy c-ontra legem, tehát annak nyomában vagy azzal részben szembefordultán), ám változatlanul annak a nevében érvényesítik.

A lezajlott történést társadalmi és politikai nézőpontból értékelve persze bárki megteheti, hogy egy ilyen eredményt is kívánatosnak, racionálisan indokoltnak és igazolhatónak lásson — a jog nézőpontjából azonban nem mondhatunk mást, mint hogy ez éppen az önkény, a káosz megtestesülése, és semmi más. Mivel saját rendező elvét is megtagadja s egy közvetlen és egyedi belátás kikényszerítésével helyettesíti, ez maga a jogeszme tagadása. Már pedig ősi bölcsességből tudjuk, hogy a jogi önkény rosszabb, mintha tiszta önkény lenne. Ameddig a hatalomnak kiszolgáltatottak sze-mében a jog meg tud még őrizni bármiféle presztízst egyáltalán, a jog nevében vég-hezvitt önkény (éppen intézményi hátterének és ideologikus támaszai egyidejű és szükségszerű rombolásának az okából) a polgár részéről minden másnál kivédhetet-lenebb,¹¹ hiszen károkozása nem pusztán az elkövetett önkényben érhető tetten, hanem abban a rombolásban is, amit mind e közben óhatatlanul a jog presztízsében, társadalmi elfogadottságában, s nem utolsó sorban közvetítőként történő igénybeve-hetőségében visz végbe.¹²

Végeredménye felől nézve tehát a jog távolról sem egyszerűen valamiféle szabály, hanem egy rendnek (bármiféleképpen is értékelt) olyan állapota (már pedig végső soron egy legszélsőségesebb rendetlenségnek is megkonstruálható valamilyen elemi vonatko-zása. mely már rendként értelmezhető), amely szabály(ok) gyakorlatából áll elő.

A LEWIS CARROLL által modell-értékűként leírt helyzetben, Alice Csodaországban is Alice s a többiek ugyan eleinte hihették, hogy a királynő krikettjátékában krikettet játszanak. A királynő parancsaiból és azok végrehajtásából azonban hamarosan rá kellett jönniök, hogy nem ezt, hanem ehelyett a királynő játékát játsszák. Már pedig ha értetlenség támadt is bennük vagy a szabály homályosnak tűnt — mindez jottányit sem változtathatott azon, hogy: játék volt ez is, szabályokat is mutatott, noha egyet-len szabályt lehetett csupán rekonstruálni benne, mint rögzítettet és előre láthatót — tudniillik azt, amelyik kimondta, hogy minden további szabály megállapítására a

11 Vö. az állam- és jogrend mint „magától értetődőként elfogadott" é s mint „pusztán hatalmi tényező-nek tekintett" különbségét in Lukács György Történelem és osztálytudat 1920-1923 (Budapest: Magvető Könyvkiadó 1971), 559. o.

1 2 Ld. pl. Kulcsár Kálmán „Politika és jogalkotás Kelet-Közép-Európában" Magyar Tudomány XXlil ( 1 9 8 3 ) 2 .

33

kiránynő jogosult.¹³ Elképzelhető tehát, hogy kinyilvánított vagy intézményesnek hitt szabályokat megtaposnak, ám a diszkréció mindenkori kiosztása (allokációja) rögvest intézményesíti helyükben az újakat. Ez az, amit Alice Tükörországban immár maga is megtapasztalhatott:

„Ha é n h a s z n á l o k e g y s z ó t — m o n d t a Dingi Dungi m e g r o v ó hangsúllyal — , a k k o r az a z t je-lenti, a m i t én akarok, s e m többet, s e m k e v e s e b b e t ! — Az a k é r d é s — h i t e t l e n k e d e t t Alice

— , v a j o n e n g e d e l m e s k e d n e k - e a s z a v a k . — Az a k é r d é s — így Dingi Dungi — , ki az úr é s k é s z . "1 4

Mit jelent tehát az, hogy egy törvény alkotmányellenes, egy rendelet törvényelle-nes, egy hatósági döntés normasértő? A jog belső logikájának formális rekonstrukció-ja az ilyen típusú kérdésre egyértelműen a normakonfliktus terminusaiban szokott felelni. Ennek megfelelően axiomatikus kiindulópontként fogadja el, hogy a konflik-tusmentesség nem logikai elve vagy előfeltétele a rendszernek. Ezért bármiféle kívül-ről megállapított konfliktus a jogon belüli érvényességet csak és kizárólag annyiban érintheti, amennyiben a normák közötti ellentmondást tételes rendelkezésével maga a jog zárja ld. Vagyis bármiféle normaállapot konfliktus formáját csakis az ellentmondás elvi kizárása eredményeként ölti. Ellentmondás pedig csakis annyiban állhat fenn, amennyiben létéről konstitutive maga a jog tesz megállapítást.15

Ebből következően azt, hogy törvénytelenség állt elő vagy törvénysértés történt, jogi értelemben csakis a jog állapíthatja meg önmagáról — mint önmaga mozgásának egyik eleméről. Sőt, mi több, egy ilyen megállapítást a jogon belül maga a jog is csak akkor tehet, lia előbb eljárási lehetőséget intézményesített annak érdekében, hogy azt, amit törvénytelennek vagy törvénysértőnek minősít, egyúttal kiiktassa rendszeré-ből. Tehát törvénytelenség megállapítása kizárólag akkor, annyiban és azon célból foglalhat helyet, hogy ez a rendszeren belül újramegfontolási és öntisztítási folyama-tot indítson el. Márpedig a jog minden mozgásához hasonlatosan egy ilyen folyamat eredménye kétesélyű: vagy megállapítják a törvénytelenséget s azt, amiről e megál-lapítás tétetett, a rendszerből kiiktatják, vagy pedig a törvénytelenség megálmegál-lapítására irányuló kezdeményezés nem jár sikerrel, ezzel viszont hallgatólagosan óhatatlanul megerősítik a vitatott megoldás törvényességét, s véglegessé teszik a jogrendszerben a jog megoldásaként elfoglalt helyét.

Ám ilyen módon ez a logika a jogi hivatkozás szokásos ideológiáját („ami jogszerű, az jogon belüli") megfordítja, s ehelyett immár ezt állítja: „ami jogon belüli, az jogsze-rű". Ugyanakkor e kíméletlenül következetes logikának levonja a végső következmé-nyét is, hiszen nem állíthat immár mást, mint: csakis az lehet jogszerűtlen, ami ezál-tal — eo ipso — egyszersmind a jogon kívülre kerül.

1 3 Annak kérdésére adott igenlő válaszként, hogy abban az esetben, ha Alekszander Szolzsenyicin Gulag-szigetcsoport\ában adott leírása történelmileg hitelesnek bizonyul, vajon változatlanul beszélhetünk-e a szovjet jogról mint jogról, idézi ezt Antony Allott The Limits of Law (London: Buttenvorths 1980), 2 5 5 -256. o.

1 4 Lewis Carroll Alice Tükörországban |Through the Looking Glass, 1872] ford. Révbíró Tamás (Budapest: Móra Könyvkiadó 1980), 61. o.

1 5 Vö. a 3. jegyzetben foglalt munkák, különösen Kelsen Allgemeine Theorie der Normen hrsg. Kurt Ringhofer und Robert Walter, 29. fej., 101. o.

34

Ezzel pedig éppen korábbi gondolatunkhoz érkeztünk vissza, s eszerint az válik döntővé, amit a jogerő procedurális intézményétől is támogatva megtámadatlanul és immár megtámadhatatlanul az utolsó szó gyanánt kimondtunk.

Mindent egybevetve tehát jogi nézőpontból bármely adott helyzetben az a jog, ami jogilag kikezdhetetlen a jogban. Társadalmi nézőpontból pedig nem más ez, mint amit a társadalom felett jogként anélkül gyakorolnak, hogy bármi kilátás lenne jogi jellegé-nek a kétségbevonásához. A normatívnak a végső kiválasztójává itt ismét valami faktuális nyomakodik elő, hiszen végső soron ez az, ami a társadalomban jogként intézinényesedik, s ez az, amihez a társadalom racionális kalkulációval kizárólag igazodhat mint egyedül előre láthatóhoz.

Ebből következően viszont függetlenül attól, hogy mennyire tragikus arculatot mutatott is fel történelmünk, ezt a törvénytelenség időszakának kizárólag jogon kívüli nézőpontból mondhatjuk — például egy szavaink természetes jelentésében változat-lanul bízó közvélemény vagy az utókor publicisztikai értékelése részéről.

Ha kortársként mondjuk ezt a törvénytelenség korának, úgy azt juttatjuk csak kife-jezésre, hogy véleményünk szerint nem volt következetes, összefüggő, és főként nem volt ellentmondásmentes a jogi rendszer. Ezzel pedig nem teszünk mást, mint a jogi-ként ténylegesen érvényesített (s ennyiben fennálló) megoldásokkal szemben egy eltérő tartalmat hordozó jogi intézményesedésért érvelünk, miközben megalapozás-ként ugyanarra a felhívott normaszövegre (valójában viszont annak eltérő értelmezé-seire) hivatkozunk.

Azon viszont, hogy a mindannyiunk által megélt jog, az uralkodó törvény történe-tesen emberellenes, társadalmat megnyomorító vagy esetenként gyilkos volt, továb-bá, hogy ütközött mindazzal, amit a kortárs társadalom jogérzéke (vagy akár az utó-kor felfogása) a mögötte álló s jogként tételezett szabályok természetes jelentésének vélt, a törvénytelenség semmiféle utólagos megállapítása, társadalmi, politikai vagy jogi rehabilitálás nem segít,

Azon tehát, amit a kortárs akkor és ott jogként élt meg, nem tud változtatni. A jog ilyenkor már csupán ex tunc intézményesíthet jogváltozást — tehát kizárólag utólag, bármennyire visszamenőleges hatállyal is, és a befejezett tényeknek nem kortársi megélését, hanem kizárólag utókorunkból adható minősítését érintve.