A jog lételmélete és metafizikája n e m m á s , m i n t a jog létének -lényegének - filozófiai vizsgálata, m e l y v o l t a k é p p e n i jelentését és jelentőségét a jog ismeretelméleti elemzéjelentésétől m e g k ü -lönböztetetten nyeri el.
1. Történelmileg változó jog - változó jogi metafizikák
Az ősi és az ú n . p r i m i t í v t á r s a d a l m a k b a n , m e l y e k b e n a jog különválása, laicizálása, f o r m á k h o z kapcsolása m é g n e m kö-vetkezett be, a jog lényegét idealitás és realitás egyfajta egységében látták. A to dikaion g ö r ö g - r ó m a i eszméje szerinti jog m a g a az i g a z s á g o s dolog: a k o n k r é t eset konkrét igazsá-gossága, mely m i n t medium in re, a d o l g o k b a n m a g u k b a n rejlik, d e amelynek azonosításához a felek csakis közösségük-ben juthatnak el. Az antropológia p e d i g az államnélküli közös-ségekben olyan j o g e s z m é n y t tár fel, a m e l y b e n egyfelől (egyi-d e j ű l e g n o r m a t í v v á r a k o z á s k é n t és állapotleírásként értelme-zett) szokás, másfelől (személyesen elért konvenciót rögzítő) szerződés, h a r m a d felől p e d i g (közösségi akaratelhatározást tükröző) törvény m é g osztatlan egységet képez.
Polarizálódás a jog fogalmiasításával és u r a l k o d ó i tételezés-hez kapcsolása megkísérlésével következik be. Ekkor k ü l ö n ü l el a lex a ius a d d i g m e g k ü l ö n b ö z t e t e t l e n t a r t o m á n y á t ó l . A to dikaion f o g a l m á h o z képest a z o n b a n jelentőségteljes váltás t a n ú i lehetünk. A ius képzetében a justumot e r e d m é n y e z ő (illetőleg a Recht; right; droit; diritto változataiban a rectumot
* Készült az első átfogó angol-amerikai jogfilozófiai enciklopédia felkérésére:
'Ontology of Law (Metaphysics)' in Philosophy of Law An Encyclopedia, ed.
Christopher B. Gray (Levittown, Pennsylvania: Garland Publishing 1999).
megtestesítő) m a g a t a r t á s válik fogalmi szervezővé, vagyis -k r i t é r i u m s z e r ű e n - m a g á r ó l a dologról a d o l o g felismerésére tevődik át a hangsúly. A lex képzetében p e d i g (a X.Eyœ olyan jelentésállományaként, m i n t colligo, dico és loquor) az, 'amit m e g m o n d t á k ' , ' a m i t egybefogtak'. Egyfelől tehát a tovább n e m specifikált jogfogalomban visszatér a dikaion-felfogásból m á r ismert mozzanat, nevezetesen hogy a dologban rejlő mérték i m m á r nem elégséges: ezt csakis helyes emberi m a g a t a r t á s t tanúsító k u t a t á s s a l t á r h a t j u k fel. Másfelől p e d i g mindettől különválik a szabályként felfogott jog - egy olyan mesterséges jelenség tehát, a m i csakis azáltal válik jogivá (s s z á m u n k r a ilyenként hozzáférhetővé), hogy ekként tételezték, pozitiválták.
A z európai k o n t i n e n s jogfelfogását és jogi k u l t ú r á j á t a j o g i v o l u n t a r i z m u s e l u r a l k o d á s a h a t á r o z t a m e g . A k a -ratkijelentésével a legerősebb társadalmi h a t a l o m először szembeállítja ö n n ö n állítását a h a g y o m á n y k é n t öröklött jog-gal, m a j d ellenőrizni, v é g ü l uralni kezdi - m a g á t a jogi minőséget is egy elvileg ö n k é n y e s s z u v e r é n tételezésre vezet-ve vissza. A pozitív (tételes, m e r t az é r v é n y e s s é g hivatalos felfogásában elfogadott eljárás, m ó d és f o r m a szerint tétele-zett) jog k i z á r ó l a g o s s á g á n a k (vagyis a ius lexre t ö r t é n ő vissza-vezetésének) doktrínája a j o g p o z i t i v i z m u s . Változó ko-rokban változó m ó d o n és sikerrel, á m e g y a r á n t az előbbi eszményeként, m é r t é k e k é n t és korlátjaként állítják a pozitív joggal s z e m b e a természetjogot, folytatva ezzel a ius ősi h a g y o m á n y á t . Az angol szigetvilág jogi szellemétől m i n d v é -gig idegen m a r a d t b á r m i f é l e h a s o n l ó axiomatizáló igényű fogalmi d i c h o t ó m i a v a g y polarizálás. A jog t ö r v é n y i rétegét az angolszász j o g b a n n e m a ius eszméje t a g a d á s a k é n t v a g y m e g h a l a d á s a k é n t , h a n e m egyfajta természetszerű összetevő-jeként és kiegészítőösszetevő-jeként, korolláriumként f o g a d j á k .
A jog sajátos erejéről tanúskodik, hogy több ezer éves tör-ténete során a k ü l ö n f é l e jogi ontológiák és m e t a f i z i k á k a független filozófiai vizsgálódás megkérdőjelezetten ethoszának jegyében és ellenére is v o l t a k é p p e n az adott jogi k u l t ú r á ( k ) b a n u r a l k o d ó elképzeléseken alapultak, azokból i n d u l t a k ki -úgyszólván kritikátlanul. A jognak mint s a j á t o s a n e g y n e m ű , normative zárt k ö z e g n e k ö n m a g á r ó l (léte természetéről, krité-r i u m s z e krité-r ű ö n a z o n o s s á g á krité-r ó l , hatákrité-raikrité-ról és kekrité-reteikrité-ről) fokrité-rmált
képe, vagyis ideológiája e n n e k megfelelően az a l a p u l szolgáló jelenség filozófiai reflexióját is sikerrel m a g a alá rendelte. A jog ontológiájának, vagyis v a l ó s á g a elméleti leírásának ezért kellett k ü l s ő v é és ennyiben f ü g g e t l e n n é válnia - n e m c s a k a jelenséggel, d e ideologikusan f o r m á l t ö n k é p é v e l s z e m b e n is.
Hiszen nyilvánvaló: a jog ö n m e g h a t á r o z á s á n a k p u s z t á n ismeretelméleti bírálata legfeljebb verifikálhatatlanságára m u t a t -h a t n a rá. H o l o t t a t u l a j d o n k é p p e n i o n t o l o g i k u s k é r d é s n e m e g y s z e r ű e n ez, d e n e m is c s u p á n a z ideologikus kifejeződés m ö g ö t t álló gyakorlati é r d e k e k láncolatának feltárása, h a n e m a n n a k k i m u t a t á s a , hogy a m i n d e n k o r i jogászság s z a k m a i ideológiájaként m i n d e z miért (s miért é p p e n így) válik létsze-rű - mert mellőzhetetlen - r é s z é v é a jognak, felépülésének és m ű k ö d é s é n e k egyaránt.
2. A jog társadalomontológiája
E tekintetben jelentős felismerések m i n d e n e k e l ő t t LUKÁCS GYÖRGY t á r s a d a l o m o n t o l ó g i á j á n a k jogi újragondolása,1
valamint a m a i ú n . d e k o n s t r u k c i o n i z m u s egyes válto-zatai körében f o g a l m a z ó d n a k m e g .
Ennek jegyében a jogot - legalábbis m o d e r n f o r m á l i s válto-z a t á b a n - céltételeválto-zések nyelvileg formált h a l m a válto-z a k é n t keválto-ze- keze-lik. (Az m á r m á s kérdés, h o g y különféle ontológiai i g é n y ű jogelméletek a m a g u k részéről e céltételezéseket tipikusként tapasztalt t á r s a d a l m i v i s z o n y o k jogi t r a n s z f o r m á l ó d á s á r a , transzcendens elvek vagy a d o l g o k természetében rejlő meg-határozások n o r m a k é n t i leképezésére, tömeglélektani vagy individuálpszichikai r á h a t á s o k r a és reakciókra, a v a g y egysze-r ű e n az u egysze-r a l k o d ó h a t a l o m mezítelen akaegysze-ratelhatáegysze-rozásáegysze-ra vezetik-e vissza.) Gyakorlatból levont tapasztalatként állítják, h o g y a v a l ó s á g b a n az ilyen céltételezésekből m i n d i g több vagy kevesebb, d e elvileg m á s realizálódik, m i n t amire az eredeti s z á n d é k irányult; és ezek az ö n m a g u k b a n talán jórészt érzékelhetetlen h a n g s ú l y e l t o l ó d á s o k a történelmi folyamat-b a n mégis valóságos irányváltásokká összegeződhetnek. A jog s a j á t b e t e l j e s e d é s i r e n d s z e r r e l rendelkezik.
Szük-1 Vö. a szerzőtől A jog helye Lukács György világképében (Budapest: Magvető 1981) 287 o. [Gyorsuló idő].
ségképpeni diszkrepanciáját is ez adja, hiszen a gyakorlat heterogén világában bármiféle elsődleges céltételezést csak a saját h o m o g é n közegében már kizárólagossá tett — mert kritériumszerű céllá emelt - másodlagos céltételezéseivel segíthet megvalósuláshoz.
A társadalmi k ö z v e t í t é s közege a jog, melynek azon kívül, h o g y bármiféle egyéb célt kizárólag saját beteljesedési rendszerén keresztül engedhet m e g érvényre jutni, önálló célja nincs. K ö z v e t í t ő l é t k o m p l e x u s k é n t legfeljebb a többi részkomplexus rendezett mozgását, kapcsolatfelvételét segítheti elő. Hátterében az erőszakalkalmazással történő fenyegetés áll, mely elvileg ugyan m i n d e n egyes címzettre irányul, mégis csak kivételes esetben szabad és kell bárkinek is tényleg hozzá folyamodni. Hiszen tömeges szankcionálás szükségének felvetődése esetén a jog m ű v e összeomlanék.
Ebből adódik az a következtetés, hogy a jog társadalmi vál-tozások, reformok önállósult vagy kizárólagos hordozójaként nem szolgálhat. Csakis m á r érvényesülő szándékokat segíthet megvalósuláshoz, szimbolikus megerősítő ereje s m é g a kivé-tel szintjén elszigekivé-telhető alkalmi devianciák szankcionálása révén.
Mint bármiféle társadalmi közvetítés, a jogi közvetítés is csak a társadalom másik alapvető közvetítő létkomplexusa, a n y e l v közbeiktatásával és útján m e h e t végbe. A nyelvről viszont t u d j u k , hogy alkata folytán pontatlan, bizonytalan, sőt az egyedi megragadására is alkalmatlan, mert legfeljebb csak általánosító besorolással élhet. Mihelyt viszont a jogot forma-lizálják, ezáltal specifikus diszkrepanciák lehetőségét teremtik meg, hiszen a jogi közvetítésre p u s z t á n jelenségformaként rakódik rá a logikai alárendelés. A jogászi szakma tehát annak érdekében, hogy a jog saját beteljesedési rendszerének eleget tehessen, az általa működtetett jogi közvetítés során a valósá-gos társadalmi konfliktusokat elsőként jogon b e l ü l i v é ala-kítja, m a j d - mindezeknek logikailag egyértelműen igazolható és a tételes jogból szigorúan következő formát adva -l á t s z a t konf-liktusokká finomítja.
Egyneműségének megőrzése és saját megkülönböztetett rendszerének a mindenkori információfeldolgozás során tör-ténő normatív lezárása érdekében a jog szükségképpen él
bizo-nyos belső (technikai) f o g a l m a k k a l is. E g y e b e k közt sajátos felépülést posztulál m a g á n a k , m e l y n e k kritériuma a jogi aktusról jogi aktusra á t s z á r m a z t a t a n d ó é r v é n y e s s é g ; s ehhez sajátos m ű k ö d é s t is posztulál, m e l y n e k kritériuma a f u n k c i o n á l á s során m i n d v é g i g m e g ő r i z e n d ő t ö r v é n y e s -s é g . E két k í v á n a l o m a jog gyakorlati m o z g a t á -s á t v é g z ő jogászság s z a k m a i ideológiájának tartóoszlopa. Ez az ideoló-gia alkotja az úgynevezett j o g á s z i v i l á g k é p e t (kultúrá-inkban t ö b b n y i r e a jogpozitivizmus v a g y a jogi n o r m a t i v i z m u s valamilyen változatát), m e l y a jogász s z a k m a i tevékenységét a jogban konvencionalizált cselekvési kereteken belül tartja (tehát a jog saját beteljesedési rendszerének kielégítésére sar-kallja) - olyan szakmai ideologikus előfeltevéssel élve, m i n t h a p u s z t á n a jogon belüli cselekvéssel ki l e h e t n e elégíteni jogon kívül elvárt igényeket.
A jog ontológiai fogalma ezért m i n d e n k é p p e n tágabb, m i n t az, a m i t a z ontológia m i n t metateória jegyében s z a k m a i ideológiaként értelmezhető s z a b á l y p o z i t i v i z m u s feltételez.
N e m c s a k a szabályok a l k a l m a z h a t ó s á g a feltételeiről és rele-vanciájáról valló e l v e k , d e egyéb s z a k m a i l a g szocializált m e g á l l a p o d á s o k és a d o t t s á g o k - így a bírói okfejtés közegét egyegy jogi k u l t ú r á b a n kiérlelő és m e g s z a b ó g o n d o l -kodási m i n t á k , fogalmi m e g k ü l ö n b ö z t e t é s e k , eszmények és érzékenységek, technikák és eljárások is — a körébe esnek.
A jog létszerű összetevőjeként kell tehát s z á m o n t a r t a n u n k egyfelől a j o g i t e c h n i k á t m i n t m i n d a z o n i n s t r u m e n t u -m o k összességét, a-melyek a k ö n y v e k b e n lefektetett jog [law in books] m i n d e n k o r i merev statikuma ellenére a jogászi közös-ségtől e l f o g a d o t t a n lehetővé teszik a ténylegesen érvényesülő és kikényszerítésre kerülő jog [lazu in action] d i n a m i z m u s á t ,2
másfelől p e d i g a t á r s a d a l o m n a k m i n d e z t feltételező és érték-preferenciáival, a racionalitásról alkotott felfogásával jelentőségteljessé t e v ő általános, v a l a m i n t sajátosan j o g i g o n d o l -k o d á s i -k u l t ú r á j á t .
! A jogi technikára lásd a szerzőtől [Szájer Józseffel] 'A jogi technika' Magyar Jog 39 (1992) 2, 65-71. o., a fogalmi különbségtételre pedig Roscoe Pound 'Law in Books and Law in Action' American Laiv Revieiv XLIV (1910).
65
3. A jog mint gyakorlati folyamat
A jog klasszikus ontológiája ezzel közel kerül a h h o z a felfo-gáshoz, amit a jelenkori praxis-filozófia, megismerés t u d o m á n y s a jog nyelvfilozófiai és társadalmi elemzése egyaránt sugall.
Eszerint a jog olyan történelmi k o n t i n u u m , amely m i n d e n k o r i gyakorlati visszacsatoltságában, az emberi cselekvéstől törté-n ő m i törté-n d e törté-n k o r i újrakotörté-nvetörté-nciotörté-nalizálásábatörté-n folytotörté-nosatörté-n ala-kul. O l y a n k é p z ő d m é n y t e h á t , a m e l y n e k egyetlen m é g látszólag objektivált s külsővé tett eleme s e m értelmezhető a k ö z ö s -ségi k ö r n y e z e t (a b e n n e u r a l k o d ó és WITTGENSTEINÍ é r t e l e m b e n vett Lebensform), valamint a közösségi interakció (a k ö z ö s s é g jelentésadó gyakorlata) nélkül.3
Megjegyezhetjük: a jog fogalomvilága olyan reprezentáció, amely m i n d e n ízében technicizált, mesterséges emberi k o n s t -rukció u g y a n , a jogászi v i l á g k é p b e n mégis olyan világot mintáz, a m e l y m i n t h a t á r s a d a l m i k ö r n y e z e t ü n k e t t ü k r ö z -né. A MARxizmus társa dalomkritikája és a dekonstrukcioniz-m u s o k által elvégzett l e b o n t á s ezért az így tükrözött v i l á g bírálatát célozza, m e l y n e k s o r á n a jog által létrehozott t e r m i -n u s o k a t is világu-nk f e -n -n t a r t ó közegeké-nt, adott esetbe-n v a l ó s lényegét leplező (vagy a k á r meghamisító) ideologikus kifeje-z ő d é s k é n t kárhokifeje-ztatja. M i n d e kifeje-z kifeje-z e l valóban kockákifeje-ztatja, h o g y az ontológiai rekonstrukció túlhajtásaival m a g a is k ö n n y e n ideologikus kifejeződéssé válhat.4
3Vö. a szerzőtől Előadások a jogi gondolkodás paradigmáiról [1995] (Budapest:
Osiris 1999) 388 o. [Osiris könyvtár: Jog].
4 A kérdés egészére nézve lásd Controverses autour de l'ontologie du droit réd.
Paul Amselek & Christophe Grzegorczyk (Paris: Presses Universitaires de France 1989); Peter Goodrich Reading the Laie (Oxford: Blackwell 1986); Die ontologische Begründung des Rechts hrsg. Arthur Kaufmann (Bad Homburg 1965); Michel Villey 'Essor et décadence du volontarisme juridique' in Michel Villey Leçons de la philosophie du droit (Paris: Dalloz 1962), 271. és köv. o.