ONTOLÓGIAI MEGFONTOLÁSOK*
3. Érvényesség-problematika
A jogérvényesség kérdésköre erőteljesen h a n g s ú l y o s kérdés-ként jelenik m e g az európai k o n t i n e n s jogi g o n d o l k o d á s á b a n . Tankönyvek, r e n d s z e r e s feldolgozások s a t é m á n a k szentelt m o n o g r a f i k u s t a n u l m á n y o k ú g y foglalkoznak vele, m i n t h a kiindulópontja és egyben leglényegesebb azonosító m a g j a lenne bármiféle jogot érintő g o n d o l k o d á s n a k . Ú g y közelíte-nek hozzá,, m i n t a jog mellőzhetetlen k i v á l a s z t ó jegyéhez, mely a megkülönböztetetten jogi jelenség sajátszerűségét szabja meg. Olyan m ó d o n kezelik tehát, mintha a jog lényegét hor-d o z n á .
Az alábbiakban lételméleti rekonstrukcióra t e s z ü n k kísérle-tet, amely t ö r t é n e l m i fejleményeket ideológiáikkal szembesít.
Bizonyítani p r ó b á l j u k , hogy m é g az érvényesség eszméje s e m egyetemes jelenség, h a n e m k ü l ö n ö s történelmi p r o d u k t u m , mely kizárólag b i z o n y o s jogi k u l t ú r á k b a n b u k k a n fel, és válik azonosító jegyként nélkülözhetetlenné. K i m u t a t j u k , hogy az érvényesség a jog k r i t é r i u m a k é n t sem v a l ó s á g o s jelenség.
C s u p á n olyan elemzési é r d e k b ő l kimunkált ú n . a n a l i t i k u s fogalomról v a n szó, amelynek egyetlen feladata van: neveze-tesen, hogy általa b á r m e l y a d o t t n o r m a r e n d s z e r t joggá
minő-* Készült a Nemzetközi Jog- és Társadalomfilozófiai Társaságnak a szerző társszervezésében 1985 májusában Graz székhellyel a leibnitzi Schloß Retzhofban megrendezett osztrák-magyar szimpóziumja előadásaként:
'Heterogeneity and Validity of Law: Outlines of an Ontological Recon-struction' in Rechtsgeltung hrsg. Csaba Varga & Ota Weinberger (Stuttgart:
Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1986), 88-100. o. [Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 27]. Első magyar változatában: Jogtudományi Közlöny XLI (1986) 1,1-6. o.
67
síthessürik. Többletminőséget szolgáltatunk tehát általa: legitimációs é r v e t , s ezt a j o g n a k jogként létezéséhez és m ű k ö d é -séhez k a p c s o l j u k a n n a k érdekében, h o g y ezáltal t á r g y u n k a t bármiféle n e m jogitól leválasztva e g y é r t e l m ű e n körülhatárol-hassuk, és v i t á n felül állóvá tehessük.
2. Az érvényesség történelmi típusai
Az e u r ó p a i fejlődésben történelmileg a z érvényesség h á r o m -féle t í p u s á v a l találkozhatunk: 1. A h a j d a n i és mai p r i m i t í v közösségek jogában f u n k c i o n á l i s érvényességet m u t a t -h a t u n k ki, m e l y a l e g i n k á b b kezdetleges, u g y a n a k k o r a legin-kább materiális, hiszen jogként azt f o g a d j a csupán el, a m i jogként e g y é b k é n t fennáll és működik. 2. A középkori j o g b a n megjelenő t a r t a l m i érvényesség m á r állít fel k r i t é r i u m o -kat, ezeket a z o n b a n n e m rögzíti; u g y a n a k k o r jogként kizárólag azt f o g a d j a csak el, a m i megfelel b i z o n y o s m e g h a t á r o z a t -lan, d e a g y a k o r l a t b a n folyamatosan ú j r a megerősített érté-kekből és általános elvekből levonható k ö v e t e l m é n y e k n e k . 3.
A m o d e r n jogban i n t é z m é n y e s ü l a technikailag l e g i n k á b b fejlett f o r m á l i s érvényesség. A f o r m á l i s érvényességet tel-jes e g é s z é b e n egy előzetes m e g h a t á r o z á s szabja m e g , jellem-zője u g y a n a k k o r m i n d e n e k e l ő t t a formalizáltság s az eljáráson keresztül t ö r t é n ő megközelítés. Jogként csakis azt f o g a d j a el, ami b i z o n y o s előzetesen formálisan rögzített n o r m á k b ó l for-málisan l e v o n h a t ó k r i t é r i u m o k a t f o r m a i l a g kielégít.
Ezek a történeti t í p u s o k egymásra következnek, m i n d a z o n -által e g y b e f ü g g ő t ö r t é n e l m i folyamatba á g y a z ó d n a k . Ebben h a n g s ú l y o k és alkalmazási helyzetek változhatnak, á m kölcsönösen n e m zárják ki egymást; i n k á b b a m e g s z ű n v e m e g ő r -ződés fokozataiként jelennek meg. Természetszerűleg a z egyes e l ő f o r d u l á s o k b a n v a l a m e l y i k majd d ö n t ő pozícióra tesz szert, u r a l k o d ó v á lesz k ö z ü l ü k , á m ütközés e s e t é n - vagy akkor, ha az u r a l k o d ó érvényességi forma elégtelennek b i z o n y u l - , a többiek (egymással e g y é b k é n t ekkor is szüntelen versengés-ben) kiegészíthetik. U g y a n a k k o r f e l t á r h a t u n k b i z o n y o s fejlő-dést a z érvényességi g o n d o l a t első f e l b u k k a n á s á t ó l sajátos f o g a l m á n a k kialakulásáig, s e fejlődés a d o t t alakulása ettől a pillanattól k e z d v e elsődleges r e n d e z ő elvként játszhat m a j d szerepet a n n a k eldöntésében, hogy m i t is kell m i n d e n k o r
jogon é r t e n ü n k . N a p j a i n k fejlettségi s z i n t j é n u g y a n a k k o r a megelőző érvényességi f o r m á k már c s u p á n kivételesen b u k -k a n n a -k fel - n o r m a r e n d s z e r e -k e l l e n t m o n d á s á n a -k vagy a jog szerinti i g a z s á g nyilvánvaló társadalmi i g a z s á g t a l a n s á g á n a k kirívó határhelyzeteiben.
Voltaképpen miről is b e s z é l ü n k az é r v é n y e s s é g k a p c s á n ? Nos, a jog azonosításának a különféle érvényességfelfogásokban m e g t e s t e s ü l ő lehetőségei a jog felépítésére és m ű k ö d é -sére v o n a t k o z ó bizonyos elképzeléseknek, fogaimiasításoknak és ezek m e g h a t á r o z ó v o n á s a i n a k felelnek m e g . A f u n k c i o -n á l i s érvé-nyesség-felfogás azo-n alapul, h o g y a jogot élő gyakorlatnak tekintik, és az valóban így is m ű k ö d i k . Ta r t a 1 -m i é r v é n y e s s é g esetében a jog -m á r o l y a n érték hordozója, amit a gyakorlatba á t ü l t e t e n d ő n e k g o n d o l n a k . F o r m á l i s érvényesség esetében p e d i g olyan s z a b á l y o z ó erőnek feltéte-lezik, a m e l y szintén a gyakorlatba á t ü l t e t e n d ő értékeket hordoz. A jogtörténetben az első két típus s z á m o s elemét k ü l ö n f é -le m ó d o k o n és Összetéte-lekben felismerhetjük. Mindazonáltal - a h o g y a n ez a jogfejlődés h á r m a s tipológiáinál gyakorta lenni szokott - itt szintén a h a r m a d i k m e g t e s t e s ü l é s a mai, az egész történeti tipologizálásra mint fejlődéstörténeti kísérletre okot a d ó jellemző, mely esetenként é p p e n a z elért vagy m á r i s m e g h a l a d a n d ó jelent szokta jelezni.
3. Érvényesség a modern formális jogban
A m o d e r n f o r m á l i s j o g a f o r m á l i s racionalizálást a bürokratizálás segítségével célul tűző m o d e r n államiság ter-méke. Bizonyos jegyei e l ő f o r m á k k é n t megjelentek m á r a császárkori római jogban, valamint a k ö z é p k o r i városállamok jogában. Klasszikusként kifejlődő f o r m á j a m é g i s a feudális a b s z o l u t i z m u s n a k s egyúttal az ennek m é h é b e n bekövetkező polgári fejlődésnek köszönhető. É r d e m e s m e g j e g y e z n ü n k , hogy e b b e n a történelmi környezetben és ö s s z e f ü g g é s b e n a formális racionalizálás és a b ü r o k r a t i z á l á s n e m is választható szét egymástól: kölcsönös feltételezettségben, kölcsönösen célként és eszközként k a p c s o l ó d n a k e g y m á s h o z .
A m o d e r n formális jog kifejlesztett n é h á n y jellegzetességet.
Ezek a mai szemlélő s z á m á r a nyilvánvalóak, m a g u k t ó l értető-dőek, p e d i g távolról sem természetes velejárói vagy egyete-69
mes jegyei a jognak. Hiszen ezek a jellegzetességek a d o t t összetételükben s egymásra vonatkoztatottságukban az európai kontinentális fejlődés utolsó egykét századában f o r m á -lódtak csupán rendszerszerűvé.
Ennek megfelelően a m o d e r n formális jogban
1. a jogot m i n d e n s z e g m e n t u m á b a n fogalmiasítják. Csu-pasz l o g i k a i művelet tárgyává teszik - osztályozásban, rendszerezésben, következtetéslevonásban egyaránt. Ennél-fogva a jogot egyre inkább nyelvi kifejezések halmazaként kezdik el kezelni. Az erre támaszkodó nyelvi-logikai elemzés a saját folyamatában aztán szükségképpen megveti egy sajá-tos irányú vizsgálódás, a jog d o g m a t i k a i feldolgozás alap-ját, mely a joghoz immár m i n t rendszerhez közelít, eszmény-ként az axiomatizmust t ű z v e ki.
2. A jogban mindazt, amit jogiként [ius] elfogadnak, a jogként t é t e l e z e t t re [lex] vezetik vissza. Ezzel egyidejűleg a jog normativitását is a z o n normatételek erejére vezetik vissza, amelyek formálisan előzetesen rögzített (következés-képpen: formálisan azonosítható) forrásból származnak, és formálisan előzetesen rögzített (következésképpen: formáli-san azonosítható) módon nyertek megformálást (promulgálást).
3. M i n d e n n e k kapcsán a jogban kifejlődik s működését meghatározóvá válik egy i d e o l ó g i a . Ez a jogot h é z a g t a -l a n u -l t e -l j e s szabá-lyozási rendszernek tekinti - o-lyannak, amelyik képes arra, hogy m i n d e n egyes ügyet logikailag egyértelmű módon eldöntsön, és ezáltal a társadalmi cselekvést összes lényeges részletével együtt előrelássa, továbbá m i n ő -sítse is mint vagy a jog követését, vagy megsértését megvaló-sító emberi magatartások sorozatát. Ezen ideológia hivatása az, hogy a gyakorlatban ne csupán eszményként fogják fel, d e megkíséreljék valóságosan is érvényre juttatni. Szakmai hiva-tásbeli feladataként a jogász lesz felelős gyakorlatba ültetésé-ért vagy legalábbis elérhető megközelítéséültetésé-ért.
4. Ezzel p á r h u z a m o s a n egy sajátos i n t é z m é n y i r e n d szer is létrejön e gyakorlati m u n k á l k o d á s meghatározott m e -derbe terelésére - vagyis arra, hogy az említett ideológia optimálisan megvalósulhasson. Mindenekelőtt intézményi hálózat szükséges ahhoz, h o g y egyfelől a szabályok szakosí-tott, tömegméretű termelését (és újratermelését) biztosítsák,
másfelől p e d i g t ö m e g e s méretekben l e h e t ő v é tegyék a szintén szakosított ü g y e l d ö n t é s t - a létrehozott szabályok rutinjellegű alkalmazása révén. Egyidejűleg persze szükséges az is, h o g y a jogszabályok alkotására és alkalmazására v o n a t k o z ó hatáskört és felelősséget m e g o s s z á k e g y m á s t ó l független i n t é z m é -nyek között - úgy, h o g y az ideologikus v á r a k o z á s o k kielégítése jegyében és é r d e k é b e n m i n d e g y i k ü k önállóan t e v é k e n y -kedhessék.
Ezek az e s z m é n y e k többé-kevésbé v a l ó s á g g á is v á l h a t t a k az e u r ó p a i kontinentális jogfejlődésben a z utóbbi é v s z á z a d o k során. Túlfejlettségükkel v a g y é p p e n szélsőséges m e g n y i l v á -nulásaikkal jobbára csak kivételes h e l y z e t e k b e n találkozhat u n k (például az ókori ö n k é n y u r a l m i v a g y a feudális a b s z o l u -tisztikus r e z s i m e k b e n , illetőleg a p o l g á r i f o r r a d a l m a k b a n az ún. f o r r a d a l m i m é z e s h e t e k u t ó p i s z t i k u s és t ú l k ö v e t e l ő meg-nyilatkozásai kapcsán). A z e s z m é n y e k tiszta (és ezért s ennyi-ben eleve utópisztikus) megvalósítási kísérlete t ö b b n y i r e arra irányul, h o g y m a g á t az igazságszolgáltatást csupasz v é g r e h a j -tásra f o k o z z á k le - arra késztetve a bírót, h o g y m e c h a n i k u s a n próbálja a m i n d e n n a p i gyakorlatba átültetni az ö n m a g á t m i n d e n t u d ó n a k s e g y ú t t a l m i n d e n h a t ó n a k tekintő t ö r v é n y -h o z ó tételezéseit (amint ez JUSZTINIÁNUSZ v a g y N A G Y FRIGYES
személyes p é l d á j á b a n , illetőleg a francia f o r r a d a l o m korai i d ő s z a k á b a n is megnyilatkozott).
4. Az érvényesség rekonstrukciója
Milyen m ó d o n is épülnek bele ezek a jellegzetességek a mo-d e r n formális jog elméletébe, mint a jogi teoretizálás elemi építőkövei?
Nos, a teoretikus rekonstrukció szerint a fejlődés b i z o n y o s fokán, a t á r s a d a l m i a s o d á s (vagyis a t á r s a d a l m i f o l y a m a t o k -ban a közvetettség és közvetítettség) előrehaladásával, a (komp-lexusokból álló k o m p l e x u s k é n t felfogott) t á r s a d a l o m b a n a jog (mint r é s z k o m p l e x u s , m e l y az egyéb k o m p l e x u s o k között közvetít) s z ü k s é g k é p p e n k ü l ö n n e m ű jelenséggé válik, s éle-sen elkülönül m i n d e n e g y é b komplexustól. M á r p e d i g a n n a k érdekében, h o g y e k ü l ö n n e m ű s é g teljesként és kifejezettként jelenhessen m e g , a jognak s z ü k s é g k é p p e n formálisan s
szigo-r ú a n meg kell v o n n i a a m a g a hatászigo-rait. Előzetesen szigo-rögzített kritériumokkal k e z d élni hát, melyek segítségével i m m á r egyértelműen e l d ö n t h e t ő v é válik, h o g y mit is kell a kérdéses r e n d s z e r h e z k é p e s t r e n d s z e r e n b e l ü l i n e k , illetőleg r e n d s z e r h e z t a r t o z ó n a k tekintenünk. T u d n u n k kell: a m o d e r n formális j o g saját m e g h a t á r o z á s a szerint b á r m i érvé-n y e s lesz, ami e z e k érvé-n e k a k r i t é r i u m o k érvé-n a k megfelel. Ha ezt m o n d j u k tehát: „ a z érvényességet m e g á l l a p í t o t t u k " - nos, ez u g y a n a z , mintha e z t m o n d a n á n k : „a kérdéses jelenség a jog szférájához t a r t o z i k " , hiszen „a jog r e n d s z e r é n belülinek m i n ő s ü l " . Az é r v é n y e s s é g - m e g á l l a p í t á s elsődleges funkciója t e h á t az, hogy m i n d e n ál- v a g y látszat-jogi f o r m á t - mely p e d i g úgy jelenik m e g , és érvényesíti magát, m i n t h a a jogot v a g y részét testesítené m e g - m e g k ü l ö n b ö z t e s s e n attól, amit v a l ó b a n jognak kell t e k i n t e n ü n k . Ez távolról s e m p u s z t á n f o g a l m i játék v a g y jobb híján t ö r t é n ő okoskodás. M e r t olyan esetekben, a m i k o r eltérő jelenségek (így: n o r m á k és cselekvé-sek) egymással v e r s e n g v e k ü z d e n e k a ,/jogi" minőségéért, egyértelmű, vitathatatlan, tehát egyszer s m i n d e n k o r r a szóló válaszra van s z ü k s é g . Ezért az érvényesség k r i t é r i u m a i t for-m a l i z á l n u n k kell. Saját for-m e g h a t á r o z á s a szerint b á r for-m e l y tétel j o g k é n t érvényes lesz (tehát b á r m e l y normát v a g y cselekvést jogot megtestesítőként kell e l f o g a d n u n k , a m e n n y i b e n egy é r v é n y e s jogtétel i l y e n n é minősíti) - feltéve, h o g y a) előzetes e n meghatározott i n t é z m é n y , b) előzeteelőzetesen m e g h a t á r o z o t t f o r m á b a n , c) előzetesen meghatározott e l j á r á s s o -r á n tételezte azt. Látható, h o g y n e m csak a z é-rvényesség kritériumai n y e r t e k formalizálást itt. A jogi n o r m a ü v i t á s hor-d o z ó j á u l is az a hor-d o t t forma lép fel: a jogi n o r m a t i v i t á s t tehát a n y e l v i objektiváció, maga az írott szöveg h o r d o z z a . Végső összegzésben a j o g é r v é n y e s s é g ilyen m ó d o n n e m más, m i n t bármely j o g r e n d s z e r k é p z é s é n e k ö n s z e r v e z ő elve és önminősítő e r e d m é n y e .
5. Érvényesség és jogszerűség
A z olyan k u l t ú r á k b a n , a m e l y e k b e n a jogot a t á r s a d a l o m e g y é b alrendszereitől megkülönböztetett r e n d s z e r n e k tekin-tik, a jog n e v é b e n h o z o t t a u t o r i t a t i v döntéseknek a kérdéses rendszerből s z i g o r ú a n levezethetőnek és i g a z o l h a t ó n a k kell
lennie. Ahhoz pedig, hogy ezt a levezetést és igazolást a lehető legteljesebb mértékben vitán felül állóvá, összefüggővé és formailag is meggyőzővé tegyék, olyan ideológiára (s ezen ideológia gyakorlati megvalósulására) van szükség, amely a döntést logikailag egyértelműen következő eredményként tünteti fel és érvényesíti. Ezzel egyszersmind a formalizálás, valamint a formális ellenőrizhetőség követelményét is kielégí-tik. Mindennek megfelelően saját meghatározása szerint a jogban minden olyan cselekvés j o g s z e r ű nek minősül, amely a jog érvényes tételeiből logikailag következik, vagy ún.
jogászi logikával (tehát az adott élő kultúrán belül elfogadott érveléssel) a jog é r v é n y e s tételei alapján igazolható.
Könnyen beláthatjuk, hogy n e m csak a jogszerűség kritériu-mait formalizálták itt. Hiszen a jog tényleges működtetésének egész gyakorlati folyamatát egy meghatározott érvelési lánco-laton vezetik keresztül, és úgy mutatják be, mint ebből logikai szükségszerűséggel következő eredményt. Sőt mi több, magá-ról az eredményről egyenesen azt állítják, hogy a normatéte-lekből logikailag ez - és kizárólag ez - következik. E rendszer-ben ugyanis kizárólag egyetlen döntési változathoz szabad a bírónak (a hivatásos jogalkalmazónak) eljutnia, s e kizáróla-gos döntési változatnak n e m lehet jogszerű alternatívája.
Végső összegzésben a jogszerűség ilyen m ó d o n nem más, mint bármely jogrendszer m ű k ö d é s é n e k önszervező elve és önminősítő eredménye.
Az elmondottakból következik, hogy a m o d e r n formális jogban az érvényesség és jogszerűség nem más, mint azon két alappillér, amelyen - mint leginkább formalizálható, ennél-fogva leginkább felismerhető és azonosítható jegyeken - a jog egész teoretikus felépítménye nyugszik. Ehhez m é g hozzáte-hetjük, hogy m i n d e z a m o d e r n formális jog berendezkedésének teoretikus felépítéséberendezkedésének és gyakorlati működtetéséberendezkedésének -adekvát tükörképe és fogalmi kifejezése. Hiszen pontosan azt írja le, hogy milyen is lenne a jogrendszer, ha valóban csupán kellően tételezett normatételekből épülne fel, s valóban mint-egy axiomatikus rendszerként működhetnék. Ezzel mint- egyidejű-leg viszont bármely társadalmi-történeti megközelítés számá-ra, mely természetszerűleg az alapfogalmak létjogosultságát s megalapozottságát is szabadon, kötöttség nélkül vizsgálódása
t á r g y á v á teheti, az egész teoretikus k é p aligha lesz m á s , m i n t c s u p a s z fogalmi játék. Vagy p o n t o s a b b a n : egy olyan ideál-t i p i k u s leírás, a m e l y rögvesideál-t ideál-tiszideál-ta ideológiába f o r d u l áideál-t, m i h e l y t a jog b á r m e l y valóságos, m ű k ö d ő t í p u s á r a kísérlik és k e z d i k m e g alkalmazni.
6. Belső működési elvek: ideologikum és valóság
M i n d e z z e l m á r sejtetjük, h o g y a fentebbiekben a d o t t k é p n e k v a n n é h á n y h a t á r o z o t t hiányossága. Ezek a kérdéses teoretik u s teoretikonstruteoretikció erősségét, d e gyengeségét is e g y a r á n t m u t a t -ják. Nevezetesen: e r ő s s é g e az, hogy e megközelítés p o n t o s a n a jog belső m ű k ö d é s i elveit tükrözi, és ebben m i n d v é g i g logikailag v é g i g g o n d o l t s következetes. Á m e g y s z e r s m i n d g y e n g e s é g e az, h o g y - és ezt a jog tényleges m ű k ö d é s é n e k lételméleti leírása k ö n y ö r t e l e n ü l kideríti - m i n d e z e k e t csakis p u s z t á n játékszabályokként, tehát i d e o l o g i k u s m ó d o n beépített elemekkel t u d j a kifejezni.
E hiányosságokat s z e m ü g y r e véve m i n d e n e k e l ő t t m e g kell említenünk, h o g y
1. a jogrendszer m á r ö n m a g á b a n v é v e eleve több, m i n t kellően tételezett n o r m a tételek összessége. A t á r s a d a l o m pe-dig alrendszerként csakis folyamatosan m e g ú j u l ó gyakorlati értelmezések m i n d e n k o r i közegeként és p ü l a n a t n y i e r e d m é -n y e k é -n t létezhetik, és e gyakorlati értelmezésekbe-n -nyilvá-n- nyilván-v a l ó a n m i n d i g a t á r s a d a l o m b a n é p p e n u r a l k o d ó gyakorlat válik döntővé. Vagyis végső soron a jogképzésnek az érvé-nyesség-fogalom t a l a j á n álló egész felfogása sem lehet más, m i n t tiszta elmélet. T ö r e k e d h e t u g y a n a gyakorlat m e g s z a b á -sára, valamelyes o p t i m á l i s mélységig befolyásolhatja is azt, d e egészében a tényleges gyakorlati cselekvést s e m m i k é p p e n s e m tükrözheti v a g y uralhatja.
2. A z é r v é n y e s s é g n e k egy adott i d ő p o n t b a n á l t a l u n k é p p e n m e g h a l a d o t t n a k ítélt történeti formái u g y a n a k k o r s e m m i k é p -p e n s e m s z ű n n e k m e g létezni vagy egyenesen az u r a l k o d ó érvényességi f o r m á v a l versengeni. M e r t formális é r v é n y e s s é g r é v é n b á r m i é r v é n y e s s é tehető, a m i t a jog külső formális m ó d o n ilyenné nyilvánít. Mégis: az e g y é b érvényességi for-m á k k ö z r e for-m ű k ö d é s é n e k lehetősége az egész f o l y a for-m a t n a k d i n a m i z m u s t , sőt e g y e n e s e n dialektikus jelleget kölcsönöz.
Hiszen az egyéb érvényességi f o r m á k az uralkodó érvényes-ségi forma szerinti érvényessé nyilvánítást vitathatják, az érvényességet illető érveléseinket társadalmilag érzékenyeb-bé tehetik, sőt végső soron hozzájárulhatnak az uralkodó formális érvényességi konstrukció meghaladásához is. Azaz:
a jogképzésnek az érvényesség által uralt egész felfogása is tisztán teória csupán. Ezt tartalommal csupán olyan megfon-tolások telíthetik (támogathatják, megkérdőjelezhetik vagy akár tagadhatják), amelyek e formaiságokon túl i m m á r a jog m ű k ö d é s é n e k tartalmaira és módjaira vonatkoznak.
3. A jog tényleges működésében az érvényesség - amint folyamatosan megújulva megerősíti önmagát az egyre maga-sabb alapnormákból történő hierarchikus származtatás vég nélküli folyamatában (ahogyan a belső és a nemzetközi jogi elismerés m i n d e n k o r szakadatlanul megújulóan zajlik, mi-közben egymást is kölcsönösen támogatják) - c s u p á n tiszta beszámításnak bizonyul. Es kizárólag egy hipotetikusan léte-zőnek állított legfelsőbb norma szolgálhat e beszámítás kiin-dulási pontjául. A szigorúan hierarchikus levezetés gondolata persze egy zárt, statikus elméleti rekonstrukcióban szükséges lehet ugyan (amint történelmileg kialakultan az) - á m mindez itt sem gyakorlatias, hiszen az egész kép túlzottan logikai felépítésű. Nincs benne hely rendszerjellegű megközelítés, totalitásszemlélet számára. Pedig tényleges megvalósulásai társadalmi gyakorlatában az érvényesség nem c s u p á n v e r -t i k á l i s a n származ-ta-to-t-t, de h o r i z o n -t á l i s a n is foly-to- folyto-nosan visszacsatolt jelenség. És ez n e m is kivételes. így van ez bármely összetett szerkezetnél, melynek felépítése, egység-ként megszervezettsége, belső feszültséghordozásra s külső feszültségirányításra való képessége eleve olyan beépített keresztkötések révén van megoldva, amelyek szorító vagy lazító hatást gyakorolhatnak optimális irányban, időben és optimális erővel annak érdekében, hogy egyszersmind a jog nevében véghezvitt cselekvés maximális társadalmi érzé-kenysége és igazolhatósága is biztosíttassék. A hivatalosságtól a gyakorlatiasság felé fordítva tekintetünket ezért elmondhat-juk: voltaképpen a horizontális visszacsatolásban zajlik a jog élete, az igazságszolgáltatási és igazgatási szervek gyakorlata;
ez az a közeg, amelyben a politikai kihívások s a társadalmi 75
válaszok egyaránt m e g f o r m á l ó d n a k . Azaz: a jogképzésnek az érvényesség fogalma által uralt egész felfogása tisztán teória -kivéve, ha a társadalmi gyakorlat szűrőjén keresztülvezetve olyan rendszerként g o n d o l k o d u n k róla, amely (az a d o t t társa-d a l o m b a n tényszerűen uralkotársa-dó jogként) folytonosan meg-ú j u l ó a n megerősíti önmagát.
4. M i n d e n elfogulatlan vizsgálódás számára nyilvánvaló, hogy amennyiben a szükségképpeni logikai következést kri-tériumszerűen kezeljük, az igazságszolgáltatásban és az igaz-gatásban szakadékra lelünk a döntés logikai dedukálhatósá-gának eszménye és a döntéshozatal valóságos gyakorlata között. Sőt, ez a diszkrepancia egyenesen törvényszerű is.
H i s z e n a f o r m á l i s a l á r e n d e l é s igénye a m o d e r n formá-lis joggal született csak meg, m á r p e d i g az alárendelés (gon-doljunk bármely formális rendszer korlátaira, melyek rögtön kiütköznek, mihelyt a valóságos élet valóságos problémáira kíséreljük meg a r e n d s z e r alkalmazását) múlhatatlanul együtt jár bizonyos d i s z k r e p a n c i á k k a l . Ez abból ered, hogy az élethelyzetek gazdagságát lehetetlen a formális tételezések bármely mesterséges osztályozási hálójába maradéktalanul betagolni, és így az élethelyzetekre olyan megoldást találni, amely egyszersmind rendszer-konform és társadalmilag is kielégítő lenne. Következésképpen a jogi folyamatok irányítá-sában a logikum n e m lehet kizárólagos tényező. Sőt, m a már nyíltan vállaltan elmondhatjuk: n e m is lenne kívánatos, hogy az legyen. A logika legfeljebb az ellenőrzés funkcióját gyako-rolhatja - és mindez igaz bármely érvényességi vitában elfo-g a d h a t ó álláspont ielfo-gazolása vaelfo-gy cáfolása tekintetében eelfo-gy- egy-aránt.
5. Az érvényesség önmagában való elégségességének teore-tikus képével s z e m b e n a jog m i n d e n szegmentumában a társadalmi g y a k o r l a t alakulásához kötött jelenség. Emlé-k e z z ü n Emlé-k csaEmlé-k KELSENre, Emlé-ki ifjúEmlé-korában EHRLICH jogszociológiá-jának elsőbbségi igényével szemben a következőképpen ér-velt: csakis a jog és t u d o m á n y a állapíthatja m e g , hogy a társadalmi jelenségek közül mi az, a m i egyszersmind joginak is minősülhet - és ez fordítva nem képzelhető el. Á m a Tiszta Jogtant megfogalmazó KELSEN az a l a p n o r m a feltételezésének értelmessé tételéhez és elfogadtatásához végső kritériumként
m á r a h a t é k o n y s á g elvére k é n y s z e r ü l t építeni érvényességi elméletét. K o m p r o m i s s z u m k é n t bele kellett hát építenie azon k í v á n a l m a t elméletébe, h o g y a k é r d é s e s jogrend egészében t á r s a d a l m i l a g h a t é k o n y legyen. Á m v a j o n n e m ö r d ö g i körről van-e itt szó? N e m circulus vitiosus-e a z t állítanunk, h o g y az érvényesség a jogi h a t é k o n y s á g o n n y u g s z i k , u g y a n a k k o r a jogi é r v é n y e s s é g az, amiből a h a t é k o n y s á g levezethető? Vajon n e m egyszerű szinonimák-e ezek, m e l y e k n é l a szociológia létfogalmát egy analitikus f o g a l o m m a l játsszuk ki, amely f o g a l m a t u g y a n a k k o r a jog elvont filozófiai t a n u l m á n y o z á s á ból merítettük? Hiszen értelmesen az e g é s z gondolati m ű v e l e -tet a k ö v e t k e z ő k é p p e n kellene é r t e l m e z n ü n k : ami szociologi-k u s á n bizonyos szabályossággal a d o t t f o r m á b a n megjeleniszociologi-k, azt egy posztulált jogászi világképben érvényesnek nevez-z ü k ?
7. A jog mint érvényességgel felruházott fogalmi játék
E p o n t n á l s z e m ü g y r e kell v e n n ü n k a jogi fogalmak t e r m é s z e -tét, h o g y a m o d e r n formális jog é r v é n y e s s é g - f o g a l m á n a k je-lentését s jelentőségét, valamint jogrendszerbeli h e l y é t és szerepét m e g é r t h e s s ü k .
Általánosan f o g a l m a z v a : mit csinál a jog? Nos, minősít.
Saját rendezési elveket és elemeket vetít bele a t á r s a d a l m i létbe, h o g y egy általa ellenőrzött k é n y s z e r a p p a r á t u s m o z g á s -ba hozatalával, bürokráciájának m e g f e l e l ő m ű k ö d t e t é s é v e l ezeket társadalmilag elfogadtassa s é r v é n y r e juttassa. Olyan f o g a l m a k a t alkot é s / v a g y alkalmaz, a m e l y e k az adott helyzet-ben u g y a n a k k o r ismeretelméletileg ö n k é n y e s e k . Mert kritéri-u m s z e r ű e n n e m leírnak. N e m tőlük f ü g g e t l e n ü l létező tkritéri-ulaj- tulaj-d o n s á g o k a t nevesítenek. H a n e m a g y a k o r l a t b a b e a v a t k o z v a e l ő í r n a k . Azáltal, h o g y helyzeteket m i n ő s í t e n e k . És e minősítésnek c s u p á n a r e n d s z e r b e n definiált többi minősítés, eljárási elv (stb.) e g y m á s r a vetítésével lesz teoretikusan egyál-talán értelmezhető, következetes gyakorlati a l k a l m a z á s u k k a l p e d i g a valóságban is értelmet h o r d o z ó jelentése.
Kívülről, a jogrendszer létesítése felől közelítve, m i n d e z e k a jogi kategóriák minősítéseket alkotó, ezáltal m e s t e r s é g e s minőségeket létrehozó fogalmak. Belülről, a már m e g a l k o t o t t jogrendszer n é z ő p o n t j á b ó l szemlélve a z o n b a n a n a l i t i k u s ,
77
vagyis elemzési körben létrehozott és alkalmazott fogalmak.
Hiszen összetett helyzeteknek egyszerűbb helyzetek soroza-tára történő felbontását, elemi összetevőkre visszavezetését célozzák. 'Jogosultság', 'kötelezettség', 'felelősség', és így to-v á b b - akár játékszabályokban pozíciókat kijelölő fogalmak-nak, akár összetett helyzeteket a játékszabályok szerint rövi-dített kifejezésre tömörítő fogalmaknak (tehát bár a valóságra alkalmazott, mégis intellektusunk által csupán mesterségesen létrehozott konstrukcióknak) tekintsük is az így használt szavakat, egyértelmű: elvileg önkényesek, ismeretelméletileg ö n m a g á b a n teljességgel értékelhetetlenek; sőt belső kohézió-jukat, viszonyíthatóságukat is csupán rendszerszerűségük (te-hát rendszerelméleti értelemben rendszerbe foglaltságuk) adja meg. Valóságos értelmüket p e d i g kizárólag gyakorlatiassá-guk, azaz a valóságos élet valóságos befolyásolásában eszköz-ként alkalmazhatóságuk bizonyíthatja.
Az a minőség, amivé minősítenek, imaginárius. N e m más, mint címke. És mint ilyen is, kizárólag az elfogadott és érvényesített játékszabályoknak köszönhetően, követésük gya-korlatában létezik. N e m m u t a t k o z i k önmagában. Nem a jelenség mint olyan hordozza. P u s z t á n mi, a játék résztvevői címkézünk dolgokat, helyzeteket, pozíciókat - vagy embere-ket - , amiembere-ket s akiembere-ket így ilyen (és nem más) pozíciókban állóknak minősítünk. E minőségeket a b e s z á m í t á s n a k mondott emberi aktus ruházza rá a beszámítás alá vont jelen-ségre. Valóságosságát ennélfogva csakis az alapjául szolgáló játékszabályoknak a valóságos gyakorlat valóságos elvévé tétele, a kérdéses minősítésnek a társadalmi tudatban és gyakorlatban befolyásoló jelentőségű tényezővé avatása ad-hatja. Következésképpen a minősítés gyakorlati aktusának társadalmi elfogadása és m i n d e n további gyakorlat alapjául válása lesz a minősítés kapcsán m a j d elsődlegesen érdekes.
A másik oldalról pedig így fogalmazhatunk: a n n a k kérdése, h o g y maga a minősítés aktusa a j á t é k s z a b á l y oknak meg-felel-e, vagy sem, a minősítés által életre hívott minőség léte, valóságos fennállása tekintetében csak másodlagos, aláren-delt jelentőségű. Tehát az esetleg szabályszerűtlenül, szabá-lyok kijátszásával megejtett minősítés az általa életre hívott minőség létén (amennyiben ez gyakorlati értelmét,
következ-ményeit nem érinti) n e m változtat. Persze annak szemszögé-ből nézve, hogy maga a játékszabályok rendszere és gyakorla-ti alkalmazása s érvényesítése mennyire következetes, döntő lehet az a kérdés is, hogy a gyakorlatilag esetleg előforduló inkoherencia milyen következményekkel jár. Háromféle dön-tés képzelhető el: 1. a szabályszerűtlen minősídön-tés visszahívása („hatálytalanítása"); 2. a szabályszerűtlen minősítés eseti ki-vételként eltűrése („jogellenes, de n e m vitatott" döntésként érvényesítése); 3. a játékszabályrendszernek a szabályszerűtlen minősítés alapján történő (kifejezett vagy hallgatólagos) mó-dosítása („bírói jogként" a szabályrendszerbe integrálása).
A különbség tehát nyilvánvaló: ha egy jelenséghez reálisan létező (legalábbis ilyenként felfogott) attribútumot kapcsolok, kérdésem éles, tehát egyértelmű bizonyítást vagy cáfolást igénylő lesz. Igennel vagy nemmel kell válaszolnom a kérdés-re: vajon megtalálható-e a szóban forgó attribútum a jelenség-ben, vagy sem? Egy normatív minősítés esetében n e m ilyen egyszerű a helyzet. Az aktus természetéből fakadóan minősí-tésem „igaz" s e m m i k é p p e n sem lehet. Legfeljebb a szabály-rendszerből következtethető, arra visszavezethető, vagy leg-alábbis az elvi visszavezethetőségre hivatkozva igazolható vagy érvényesíthető. Mivel a minősítést a valóságra csak vonatkoztatjuk, lényegi meghatározása szerint azonban n e m közvetlenül a valóságra, h a n e m egy a valóság minősíthetősé-ge érdekében létrehívott szabályrendszerre támaszkodik, nos, a szabályrendszerből történő „következés", a szabályrend-szernek „megfelelés" adja majd a minősítés igazolását is.
Azonban már láttuk: a szabályrendszer valódi létét társadal-mi-politikai és jogi kontextusában megnyilvánuló, tehát
Azonban már láttuk: a szabályrendszer valódi létét társadal-mi-politikai és jogi kontextusában megnyilvánuló, tehát