(A JOG HISTORIKUS MEGKÖZELÍTÉSÉRŐL*)
1. A jog történetisége
Sajátos összefüggésként a jog eredendően történeti természete határozza meg a jog egyik legfőbb vonatkozását. A jogi eszköz tisztán belső (mindenekelőtt technikai) összetevőin túltekintve a jog historicitása egyfelől a jogi jelenség fejlődési Összefüggésekbe ágyazottsága - vagyis e g y történelmi kihívás és válasz (ARNOLD TOYNBEE által megfogalmazott) paradigmájában a d a n d ó kifejtés -konkrét hic et nwnc-jának, másfelől a mindenkori jogfejlődés hagyományszerűségének fontosságát hangsúlyozza.
E u r ó p á b a n az új- és legújabb kor jogi g o n d o l k o d á s á b a n h á r o m irányzat h e l y e z t e kifejezetten k ö z é p p o n t j á b a a jog történetiségének vizsgálatát: a n é m e t történeti jogi iskola [historische Rechtsschule], az angol történeti j o g t u d o m á n y [historical jurisprudence], továbbá e r e d e t i m e g f o g a l m a z ó d á -sában az előbbiek k ö z é ékelődve, á m teljes f e g y v e r z e t é b e n c s u p á n a k ö z e l m ú l t b a n kifejlődve - a MARxizmus. M i n d h á r o m irányzat a „fejlődés" és „előrehaladás" evolúció és p r o g -resszió - akkoriban u r a l k o d ó g o n d o l a t á b a á g y a z ó d o t t , tűnő-dései központjába h e l y e z v e a jogfejlődés eszméjét, m i n t „olyan feltevést, amelynek értelmében a jogban bekövetkező változá-sok a társadalmi fejlődés szakaszaival p á r h u z a m o s a n m á r előzetesen m e g h a t á r o z o t t szakaszok sorozatát követik".1
' Készült az első átfogó angol-amerikai jogfilozófiai enciklopédia felkérésére:
'Law a n d History (Historicity of Law)' in Philosophy of Law An Encyclopedia, ed. Christopher B. Gray (Levittown, Pennsylvania: Garland Publishing 1999).
1 Peter Stein 'The Tasks of Historical Jurisprudence' in The Legal Mind Essays for Tony Honoré, ed. Neil MacCormick & Peter Birks (Oxford: Oxford University Press 1986), 293-305. o., az idézet 294. o.
2. Historische Rechtschule
A történeti jogi iskola a XIX. s z á z a d elején a n é m e t magánjog megújítására kodifikáció ú t j á n vállalkozó a k k o r divatos re-formtörekvéssel s z e m b e f o r d u l v a formálódott. Érvelése - szem-beszegezetten a korabeli természetjogias egyetemesség-gon-dolattal - a n n a k k i m u t a t á s á r a irányult, h o g y a jog több és m á s , mint t ö r v é n y h o z á s p u s z t a terméke, és t a r t a l m á t nem az e m b e r állítólag e g y e t e m e s t e r m é s z e t e határozza m e g , h a n e m a z o n társadalom sajátos jellegzetességei, a m e l y r e ezt a szóban f o r g ó jogot a l k a l m a z z á k . „A bírói igazságnak n e m a törvények a z egyedüli forrásai" - h i r d e t t e GUSTAV H U G O p r o g r a m a d ó nyilatkozatában,-2 FRIEDRICH C A R L VON SAVIGNY p e d i g - a skót
E D M U N D BURKE k o n z e r v a t i v i z m u s á b ó l s a n é m e t J O H A N N GOTTFRIED H E R D E R nemzetfelfogásából egyaránt m e r í t v e - egye-d ü l valóságosként egy olyan jogot írt le, a m e l y „a n é p közös m e g g y ő z ő d é s é n e k , egy belsőleges s z ü k s é g k é p p e n i s é g leg-b e n s ő leg-b leg-b t u d a t á n a k kifejeződése, mely kizár m a g á leg-b ó l leg- bármifé-le vébármifé-letbármifé-lenszerű és önkényes e r e d e t ű fogalmat", s a m i t „nem a t ö r v é n y a d ó ö n k é n y e s akarata, h a n e m belül h a l l g a t a g o n m u n -k á l ó hatalma-k" fejlesztene-k -ki.3 Főként r o m a n t i k u s kifejezés-m ó d j á n (akifejezés-milyen p é l d á u l az elhíresült 'népszellekifejezés-m' [Volksgeist]) m e g ü t k ö z v e , bírálói nyilvánították már „filozófiátlannak",4
„történelmietlennek és történelemellenesnek",5 biologizáló misztifikációnak6 s a múlt aktualizáló jelenné tételének7 egy-a r á n t . Megy-ai k o r u n k egy-a z o n b egy-a n , m e l y tegy-alán k é p e s n e k tetszik m á r egy-a jogváltozás tényezőinek és f o l y a m a t á n a k kellően összetett -történetileg, szociológiailag és antropológiailag egyaránt ér-z é k e n y - rekonstrukciójára, a történeti jogi iskola által résér-zle- részle-teiben is elvégzett r e n d k í v ü l figyelemreméltó elemzéseket i m m á r korai f i n o m jelzésekként fogadhatja.
2 Gustav Hugo in Civilistisches Magazin (1812).
3 F. C. Savigny On the Vocation of our Age for Legislation and Jurisprudence [1814]
trans. Abraham Hayward (London 1831), 24. és 30. o.
4 E. Gans (1827).
5 Otto von Gierke (1903).
6 W. Schleid.
7 Hermann Klenner (1978).
3. Historical Jurisprudence
A történeti j o g t u d o m á n y A n g l i á b a n Sir H E N R Y M A I N E a z o n -eleinte egyetemi oktatási célú - törekvéséből született, h o g y két kortársának, JEREMY BENTHAM-nek és J O H N AusTiNnak a jogot a szuverén p a r a n c s á v a l azonosító spekulatív és igazol-hatatlan vélekedésével s z e m b e n egy o l y a n jogi elméletet szegezzen s z e m b e , a m e l y n e m c s a k igaz, d e e g y s z e r s m i n d a pozitivista t u d o m á n y o s e s z m é n y t is kielégíti. P é l d a k é p r e s analógiára kevéssel korábbi időkből Sir C H A R L E S LYELL geoló-giájában (1830) lelt. Eszerint a földfelszínen b e k ö v e t k e z ő változásokat n e m visszatérő, á m előreláthatatlan hirtelen ka-tasztrófák okozzák; ezek i n k á b b szabályos fizikai erők állan-dó, d e fokozatos és c s a k n e m észrevehetetlen v á l t o z á s a i n a k az eredményei.8 A M A I N E által a jogfejlődésről felmutatott fejlő-dési k é p íve a s t á t u s tói a k o n t r a k t u s ig ívelt; a jogfejlődés e g y m á s r a k ö v e t k e z ő eszközeit p e d i g a f i k c i ó ban, a m é 11 á -n y o s s á g b a -n , v a l a m i -n t a t ö r v é -n y h o z á s b a -n jelölte ki.
Ironikusnak h a n g z i k a megjegyzés, miszerint t u d o m á n y o s a n m i n d e z t o v á b b f o l y t a t h a t a t l a n n a k bizonyult. M ű v e , Az ősi jog9
leginkább m a r a d a n d ó hatást é p p e n azáltal gyakorolt, h o g y e maga n e m é b e n klasszikus tisztaságú feldolgozás a t u d o m á n y fejlettebb későbbi i d ő s z a k á b a n m a j d j o g a n t r o p o l ó g i á v á és jogszociológiává terebélyesedő önálló megközelítéseknek elem-zési és típusalkotási keretet szolgáltathatott.
4. MARxizmus
A MARxizmus a történetiségből formált valódi elvet, h i s z e n k o m o l y a n vette a fejlődéstani gondolatot. Eszerint az e m b e r anatómiája szolgáltat kulcsot a m a j o m a n a t ó m i á j á h o z , és n e m megfordítva. Ez a Gundrisse der Kritik der politischen Ökonomie (1857) hasábjain m e g f o g a l m a z o t t MARXÍ alaptétel1 0 rávilágít arra, hogy c s u p á n retrospektive, a fejlődés m a g a s a b b szintjé-ről visszatekintve válaszolhatjuk m e g a n n a k kérdését, v a j o n v o l t a k é p p e n m i l y e n lehetőségek, u t a k és irányok rejlettek is a fejlődésben. M e r t kizárólag a ténylegesen befutott ú t s o r á n
8 Vö. Peter Stein Legal Evolute The Story of an Idea (Cambridge, etc.:
Cambridge University Press 1980), 88. o.
9 H. Maine The Ancient Law (1861).
1JKarl Marx 'A politikai gazdaságtan kritikájának alapjai' [1857].
99
elért tökéletesebb állapot megítéléséből n y e r h e t ü n k kritériu-mokat arra n é z v e , hogy m e g h a t á r o z h a s s u k : valójában m i is volt az egyes fejlődési p e r s p e k t í v á k jelentése és értelme. N o s , a MARxizmus m i n t önálló i r á n y z a t e l h a l v á n y o d á s a u t á n p o n t o -san ezzel a tétellel fordul s z e m b e korunk j o g t u d o m á n y a . Mert változatlanul követi u g y a n a történeti n é z ő p o n t o t , d e i m m á r n e m olvas a z e s e m é n y e k e g y m á s u t á n j á b a történelemfilozófiai t ö r v é n y s z e r ű s é g e t vagy teleológiát, s egy e r e d e n d ő e n fennál-ló transzcendentális (vagy i n k á b b transzcendentalizált) tétel-ből kiindulva n e m is állítja e s e m é n y e k n e k v a g y fejlődésbeli szakaszoknak s z ü k s é g k é p p e n i egymásra következését.
5. Tanulságok
Már az angol történeti jogi iskola is megállapíthatta: „A törté-n e t t u d o m á törté-n y a z összehasotörté-nlítást is magábatörté-n foglalja."11 Össze-hasonlító vizsgálódások p e d i g kimutatták, h o g y a jog a) nagy-mértékben saját, közvetlen körülményeitől tehát független élettel rendelkezik, és b) főként saját tehetetlensége mentén, idegen mintákból kiinduló kölcsönzés útján fejlődik.12
Mai összetettebb t u d á s u n k1 3 ezért inkább a z alábbi felisme-réseket sugallja:
1. A jog n e m c s a k szabályokból áll, d e n e m is kizárólag szabályokból és elvekből. A t á r s a d a l m i k o n f l i k t u s o k m e g o l d á -sában a jog m i n d e n e k e l ő t t egy olyan k ö z t e s s z ű r ő általi (filozófiai é r t e l e m b e n vett) k ö z v e t í t é s [Vermittlung] kultú-rája - saját érzékenységgel, nevesítéssel, a g o n d o l a t o k n a k fo-galmiasítások ú t j á n egymástól elváló u t a k r a terelésével és eljárási készségekkel - , a m e l y közeget biztosít ahhoz, h o g y k o n f l i k t u s m e g o l d á s során egyáltalán elvhez és szabályhoz f o l y a m o d h a s s u n k , s az e n n e k során felhívott elvek és szabá-lyok az a d o t t k u l t ú r á b a n standardizált (tehát igazolhatóan értelmezhető) értelmet és jelentést nyerhessenek.
11 F. W. Maitland 'Why the History of Engüsh Law is not Written' in F. W.
Maitland Collected Papers ed. H. A. L. Fisher, I (Cambridge 1911), 488. o.
12 Alan Watson 'Comparative Law and Legal Change' The Cambridge Law Journal 37 (1978), 313-336. o.
13 Vö. a szerzőtől 'A jog mint történelem' Jogtörténelmi Szemle 1987/2,65-73. o., alapjaiban ped ig a szintén jelen szerzőtől Politikum és logikum a jogban A jog társadalomelmélete felé (Budapest: Magvető 1987) 502 o. [Elvek és utak].
2. Ez a kultúra történelmi, mert a mindenkori múltból á t h a g y o m á n y o z ó d ó emberi gyakorlat h o r d o z z a . Éppen azért történelmi, azért kultúra, mert folyamatos újraaktualizálásai-val egyszersmind mindenkor ú j r a i s k o n v e n c i o n a l i z á l j a saját korábbi konvencionalizálásait.
3. Ez magyarázza, miért is nem b u k k a n h a t u n k sem m o z d u -latlanságra, sem ugrásszerű fejlődésre a jogban. Ez magyaráz-za, miért n e m találkozhatunk a jogban kizárólag külső minta-követéssel vagy belülről záruló fejlesztéssel sem. Bármilyen hasonló végletet legfeljebb hamis konceptualizálással célul tűzhetünk, vagy ilyenről p u s z t á n á l m o d h a t u n k . Amit viszont a valóságos (jog)életben megvalósítunk, a z mindig és legfel-jebb valamiféle k o m p r o m i s s z u m e r e d m é n y é t fejezi ki.
4. E k o m p r o m i s s z u m eleve történelmi. G y a k o r l a t i a s megoldást céloz, egyetlen lehetősége szerint viszont kizárólag vagy a m ú l t emlékének, v a g y egy m á s u t t m á r megélt tapasz-talatnak a saját tudatán (nézetein, ideológiáján, utópiáin stb.) átszűrt feldolgozásából t u d meríteni. M e r t a cselekvő ember közvetlen célja kizárólag a felhasználás, a probléma gyakorla-ti megoldását elősegítő reagálás - n e m pedig a megértés.
(Ezért van, hogy valamely múltbeli m i n t a félreértéséről be-szélnünk m á r eleve az alaphelyzet téves filozófiai megítélésé-ről tanúskodnék.) „Onnan veszem javamat, ahonnan t u d o m "
- mondatja darabbéli szereplőjével MOLIÈRE14 - , mert az egyet-len dolog, ami számít, n e m az, hogy miből eredeztetünk valamit, h a n e m hogy mivé és mivégre tesszük, amit teszünk.
5. Gyakorlati élete során a jog soktényezőjűsége maga is e s o k t é n y e z ő j ű s é g egyik forrásává válik. Bármely jog gya-korlati összetevőjeként számos lehetőség - egyik oldalról tételezett szabályok, másik oldalról hatósági d ö n t é s b e n kikényszerített minták, harmadik oldalról pedig társadalmi-lag jogiként elfogadott magatartási f o r m á k - verseng folyto-nos kavargásban egymással a jog (s a jogalakulásban szerepet játszó többi tényező) meghatározásáért. Bármelyikük kere-kedjék is egy adott pillanatban felül, az e r e d m é n y időleges, és a jog uralásáért folytatott küzdelem könyörtelenül tovább-folytatódik. Ugyanakkor viszont m i n d e b b ő l levonhatjuk azt a
14, J e prend mon bien où je trouve" (A fösvény).
101
tanulságot is, hogy a jog tényleges arculatát bármelyik oldal felől közelítve ténylegesen és eséllyel alakíthatjuk.
6. Gyakorlati társadalmi jelenlétében s alkalmazásában így a tételes jogot k e t t ő s s t r a t é g i á val formálhatjuk: formális ( t e x t u á l i s ) módosítással é s / v a g y szövegszerű megértésé-nek, felfogásának és üzenete levonásának a társadalmi kör-nyezet ( k o n t e x t u a l i t á s ) a l a k í t á s a (megváltoztatása) révén.
7. A jog történelmi alakulásában minden ilyen és hasonló hatás összegződik, és végső eredményében jogalakításba tor-kollik.