48 A peranyag összegyőjtésének kétféle módja van: vagy a felek szolgáltatják a jogvita eldöntéséhez szükséges tényeket és bizonyítékokat, vagy a bíróság hivatalból kutatja fel, illetve szerzi be azokat. Amint arra a Bevezetésében már utaltunk, a német észjogi iskolát képviselı Gönner érdeme volt az, hogy a peranyag–szolgáltatásban megmutat-kozó különbségbıl két alapelvet vezetett le, éspedig a tárgyalási elvet32, amikor
30 BLOMEYER 1985: 91. p.
31 DAMRAU 1975: 34. p.
32 Az alapelv magyar elnevezése a „Verhandlungsmaxime” kifejezésbıl ered (GÜNNER 1801:183. p.).
Az újabb német jogirodalom egyre gyakrabban a „Beibringungsgrundsatz” kifejezést használja. Vö.
ZETTEL,GÜNTHER: Der Beibringungsgrundsatz: seine Struktur und Geltung im deutschen Zivilprozeß.
Berlin, 1977, Duncker & Humblot.
den a felek elıadásától vagy az ı tárgyalásuktól függ”, és a vizsgálati elvet33, amikor „a kereset benyújtása után minden hivatalból történik...minden a bírósági vizsgálat útját járja”.34
A ZPO keletkezéséig mindkét alapelv megtalálható volt a német polgári perrendtar-tásokban. A pandektajogi perben a feleket terhelte a felelısség azért, hogy az indítvá-nyaikkal, tényállításaikkal és bizonyítékaikkal a bírói döntés alapját szolgáltassák. A bíró a saját tudomását nem használhatta fel (quod non est in actis, non est in mundo), és arra sem volt feljogosítva, hogy a feleknek az elıterjesztéseik vagy a bizonyítási eszkö-zeik kiegészítését indítványozza stb.35 Ezzel szemben az 1793. évi porosz Allgemeine Gerichtsordnung a vizsgálati elvet részesítette elınyben, amikor a bíróság kötelességévé tette a valóságnak megfelelı ítélet meghozatalát és ehhez a bírót azzal a joggal is felru-házta, hogy a perben felhozott tények alapját vagy alaptalanságát közvetlenül is meg-vizsgálja (lásd 269, 290–292 pont). Egyébként Gönner mind a tárgyalási, mind a vizs-gálati elvet az észjoggal egyezınek tartotta.36 Mindkét alapelv igazolható a dolgok természetével és a bírói hatalom céljával, ezért tévedés az, „ha tárgyalási elvet tartják egyedül olyannak, amelyre a bírósági eljárás rendje felépíthetı”. A bíróság hivatalbóli eljárása sem nélkülözi a felek beleegyezését, mivel a kereset benyújtása, vagyis a „bírói segítség iránti általános felhívás” egyben beleegyezést jelent „valamennyi ehhez vezetı eszköz alkalmazásához”. A tárgyalási elv alkalmazása mellett az szól, hogy a tulajdoná-val mindenki szabadon rendelkezik, következésképpen minden eszközt megkaphat, amellyel a jogát elismertetheti.37
A ZPO kodifikálása során a tárgyalási elvnek nem volt alternatívája. A perháború és a felek saját felelısségének gondolata a virágkorát élte,38 ennélfogva az igazság kiderí-tésének vagy a felek bíróság általi „instruálásának” az igénye fel sem merült. A magán-autonómia perbeli megnyilvánulásaként a felek nemcsak a jogaikról, hanem a bírói
33 A magyar elnevezés az „Untersuchungsmaxime” kifejezésbıl származik. A hazai jogirodalom a
„nyomozás elve” (MAGYARY 1924: 223. p.) és a „nyomozati elv” (NÉMETH 1999: 50–52. p.) kifejezé-seket is használja.
34 GÖNNER 1801:1.köt. 182–183.p.
35 WETZELL 1878:520. p.
36 BÖHM (1978:145. p.) mégis úgy véli, hogy Gönner „nem titkolta a vizsgálati elv iránti rokonszenvét”.
37 GÖNNER 1801:1.köt 184. p.
38 BOMSDORF 1971: 244. p.
let alapjául szolgáló tényekrıl is szabadon rendelkezhettek.39 A tárgyalási elv, anélkül, hogy a törvény kifejezetten kimondta volna, „az eljárás struktúrájából és számos egyedi rendelkezésébıl adódott”.40
A bizonyítás indítványozása
49 A keresetlevélnek, valamint a felek által benyújtott elıkészítı iratoknak tartalmazniuk kellett az indítványok alapjául szolgáló „ténybeli viszonyok” leírását, valamint a bizo-nyítási eszközeik megjelölését (121, 230. § a. F.). A tárgyaláson a feleknek elı kellett adniuk a vitatott jogviszony ténybeli és jogi leírását (128. § a. F.). Mindegyik fél köteles volt a bizonyítási eszközök megjelölésével a ténybeli állítások alátámasztására vagy megcáfolására szolgáló bizonyítékait elıterjeszteni, illetve az ellenérdekő fél által meg-jelölt bizonyítási eszközökrıl nyilatkozni (255. § a. F.). A bíróság ítélete a tényállás tö-mör leírását a felek szóbeli elıadásai alapján tartalmazta (284. § a. F.).
A bizonyítás elrendelése
50 A bíróság csak a felek indítványára rendelhette el a bizonyítást. Az errıl szóló határoza-tának – egyebek mellett – tartalmaznia kellett annak a félnek a megnevezését, aki a ténybeli állítások alátámasztására vagy megcáfolására szolgáló bizonyítási eszközre hi-vatkozott (324. § a. F.). A törvény az egyes bizonyítási eszközök szabályozásakor külön is meghatározta a bizonyító fél feladatait. Így pl. a szemle elrendeléséhez meg kellett je-lölni a szemletárgyat és a bizonyítandó tényeket (336 § a. F.), a tanúbizonyításhoz meg kellett nevezni a tanút és azokat a tényeket, amelyekrıl a tanút ki kell hallgatni (338. § a. F.) stb. Hasonló rendelkezéseket tartalmazott a ZPO a szakértı kirendelése (368 § a.
F.), az okirati bizonyítás (385 § a. F.), harmadik személy okirat felmutatásra kötelezése (393. § a. F.), továbbá az eskü (416. § a. F.) esetében is. A felek a bizonyítás elrendelése után is lemondhattak az általuk indítványozott bizonyítási eszköz alkalmazásáról. Így pl. a tanú kihallgatásáról, feltéve ha az ellenérdekő fél nem kívánta azt (364. § a. F.), az okirat bemutatásáról (401. § a. F.) és elengedhették a másik fél esküjét is (429. § a. F.). Ezekben az esetekben a bíróság hivatalból sem folytathatta le a bizonyítást.
39 WEYERS 1975: 200. p.
A beismerés
51 A tárgyalási elvvel hozhatók összefüggésbe azok a rendelkezések is, amelyek a tény-állás megállapítása során a bíróság számára bizonyos tilalmakat vagy legalábbis korlá-tozásokat tartalmaztak. Így pl. azokat a tényeket, amelyeket a felek kifejezetten nem vitattak, beismertnek kellett tekinteni (128. § a. F.). Nem kellett bizonyítani az egyik fél részérıl állított olyan tényeket, amelyeket a másik fél beismert (261. § a. F.). A mulasz-tás mind az elsıfokú, mind a fellebbezési eljárásban azzal a következménnyel járt, hogy a másik fél tényállításait beismertnek kellett tekinteni (316, 504. § a. F.).
A bíróság közremőködése
52 A felsorolt szabályokból az állapítható meg, hogy az 1877. évi ZPO elkerülte a tárgya-lási elvre utaló kategorikus rendelkezéseket. A korabeli német tartományi javaslatokkal ellentétben még az általános elvek között sem mondta ki azt, hogy „a bíróságok csak a felek indítványára tárgyalnak, kivéve ha a törvény rendelkezéseibıl más következik”.41 Habár a törvény indokolása nem hagyott kétséget aziránt, hogy a ZPO a tárgyalási elv alapján áll, mégis igyekezett azt „a gyakorlati igényeknek megfelelı korlátok” között tar-tani, hogy az elv túlhajtását vagy „elfajulását” megakadályozza.42 Erre szolgált az a bírói közremőködés, amelyet a törvény a „liberális alaptartása” ellenére is szükségesnek tartott.
A bíróságnak gondoskodnia kellett az ügy kimerítı tárgyalásáról (127. § a. F.). Az el-nöknek a kérdéseivel oda kellett hatnia, hogy a homályos indítványokat megmagyaráz-zák, a hiányzó adatokat pótolják, a bizonyítási eszközöket megjelöljék és a tényállás megállapításához szükséges nyilatkozatokat megtegyék (130. § a. F.). A bíróság a tényál-lás tisztázása céljából elrendelhette a fél személyes megjelenését (132. § a. F.).43 A
bíró-40 „Das der Entwurf von der Verhandlungsmaxime ausgeht, ergiebt sich aus der Structur des Verfahrens und aus zahlreichen Einzelbestimmungen.”HAHN 1880:127. p.
41 Ilyen általános elvet tartalmazott az 1850. évi hannoveri, az 1864. évi porosz és az 1870. évi. észak-német javaslat is.
42 PUCHELT 1877:1.köt.368. p.
43 Ez a rendelkezés az utolsó pillanatban került bele a ZPO szövegébe. Az eredeti törvényjavaslat össze-állítói elutasították, mivel a, amint az az indokolásból kiderült, a felek személyes szabadságának a megsértését látták benne. A Reichstagskommission érte el azt, hogy – a járásbírósági eljárásra hivat-kozással, ahol a felek ügyvédi képviselete nem volt kötelezı – a második olvasás alkalmával beleke-rült a törvény szövegébe. A szabály mindazonáltal lex imperfecta lett, mivel a törvény a fél mulasztá-sát nem szankcionálta, a bíróság legfeljebb a szabad mérlegelés körében értékelhette. Vö. PUCHELT 1877: 1. Köt. 393. p.
ság a felet felhívhatta arra, hogy a birtokában lévı okiratokat, továbbá családfákat, terv-rajzokat, vázlatokat mellékelje (133–134. § a. F.). A bíróság hivatalból elrendelhette a szemle foganatosítását, továbbá a szakértı általi bizonyítást (135. § a. F.). A szemle so-rán egy vagy több szakértıt is kirendelhetett (337. § a. F.). A tanúbizonyítás soso-rán az el-nök és a tanács tagjai kérdéseket tehettek fel a tanúnak, hogy a szavahihetıségét, illetve a tudomásszerzésének a körülményeit megállapíthassák (360, 361. § a. F.). A bíróság hiva-talból tudakozódhatott egy közokirat valódisága felıl, ha azt kétségesnek találta (402. § a. F.). Ha a bíróság a tárgyalás és a bizonyításfelvétel eredményét nem találta elegendı-nek ahhoz, hogy egy tény valóságáról vagy valótlanságáról meggyızıdjön, az egyik vagy a másik felet a vitatott tény esküvel való megerısítésére hívhatta fel (437. § a. F.)
Bizonyítás hivatalból
53 A ZPO két esetben kifejezetten áttörte a tárgyalási elv határait. Külföldi jogszabály, szokásjog vagy helyhatósági szabály bizonyítása során44 a bíróság a felek által nem hi-vatkozott forrásokat is felhasználhatta és az ehhez szükséges lépéseket hivatalból is megtehette (265. § a. F.). A házasság fenntartása céljából a bíróság olyan tényeket is fi-gyelembe vehetett, amelyekre a felek nem hivatkoztak és a bizonyítást hivatalból is elrendelhette (581. § a. F.).
A tárgyalási elv értelmezése
54 Az 1877. évi ZPO megalkotói a tárgyalási elvet nem a Gönner-féle „semmit hivatalból”
felfogás alapján értelmezték (lásd 48. pont). Bomsdorf szerint a kodifikációs bizottság gyakorlati szakemberei nem sokat törıdtek az alapelvek körüli ideológiával, így aztán a tárgyalási elv deklarálását is mellızték, mivel annak csak doktrinális jelentıséget tulaj-donítottak.45 A „helyesen felfogott” tárgyalási elv számukra azt jelentette, hogy „a bíró nem ülhet nyugodtan és hidegen a felekkel szemben, hanem vezetnie kell a tárgyalást és közre kell mőködnie a jogvita alakításában. A tárgyalási elv annyiban szabott határt a bírónak, hogy nem hatolhatott be a felek rendelkezési jogai közé és nem használhatott
44 Erre csak akkor kerülhetett jog, ha a bíróság a kérdéses külföldi jogszabályt (szokásjogot, szabályren-deletet) nem ismerte. Ugyanilyen rendelkezést tartalmazott az 1911. évi magyar Pp. 268. §-a is.
45 A Bundesrat kodifikációs bizottsága négy bíróból, két ügyvédbıl és négy minisztériumi tisztviselıbıl állt. Vö. HAHN 1880:3. p.
fel olyan tényt, amelyre a felek a tárgyaláson nem hivatkoztak.46
55 Nincs még egy olyan alapelve a német polgári perrendtartásnak, amelyrıl a jogiroda-lomban annyit vitatkoztak volna, mint a tárgyalási elvrıl.47 Már a törvény eredeti szö-vege is kételkedést ébresztett az alapelv érvényesülését illetıen, a késıbbi módosítások (lásd 159, 180. pont) pedig csak fokozták azt. Anélkül, hogy a kiterjed jogirodalmi vita részleteibe belemennénk, néhány jellegzetes álláspontot szeretnénk bemutatni.
Azt, hogy a német polgári perrendtartás a tárgyalási elven nyugszik, a jogirodalom általában nem is vitatja. Bomsdorf szerint többrıl van szó, mint „uralkodó tanításról”
vagy „többségi véleményrıl”. A tárgyalási elvet a ZPO keletkezése óta kétségbevonha-tatlan igazságként kezelik és axiómának tekintik.48 Eközben nem veszik észre a hiányzó összhangot a teoretikus tétel és a pozitív jog között. A tárgyalási elv nyilvánvaló korlá-tozásai, a bíróság pervezetési jogosítványai és a hivatalbóliság figyelmen kívül marad-nak. Csak Bomsdorf jut el addig a következtetésig, hogy a tárgyalási elv tulajdonképpe-ni alapja nem is a törvényben, hanem a perjogászok véleményében található.49
56 A jogirodalom számára a tárgyalási elv indokolása is problémát okozott. Az „ideológi-ai” magyarázat szerint a tárgyalási elv a rendelkezési elvvel együtt, amelyet a ZPO ke-letkezése idején még nem választottak külön (lásd 42. pont), a magánautonómia érvé-nyesülését biztosítja.50 Tehát a felek éppúgy rendelkeznek a tények, mint a jogaik felett!
Az már másodlagos kérdés, hogy a tényállás feltárása a történetileg valós esemény kide-rítéséhez vezet-e vagy sem. A felek akár meg is tilthatják a bíróságnak, hogy a tudomá-sára jutott tényeket vagy bizonyítékokat felhasználja. Weyers szerint a tárgyalási elv úgy jelenik meg, mint egy tilalom a bíró számára, hogy a feleknek a peranyag feletti szabad rendelkezési joga érvényesülhessen.51 Az ezzel ellentétes magyarázat a célszerő-ségre helyezi a hangsúlyt. Bruns szerint a feleknek a – tárgyalási elv által kikényszerít-tet – aktivitása kellı biztosítékot nyújt a jogvita eldöntéséhez szükséges tényanyag teljes
46 BOMSDORF 1971: 255. p.
47 SCHÖNFELD (1981:IX–LII.p.) bibliográfiája kb. hétszáz, a tárgyalási elvhez kapcsolódó tételt sorol fel. A fontosabb könyvek, illetve tanulmányok az értekezés irodalomjegyzékében is megtalálhatók.
48 „Der Satz von der Verhandlungsmaxime als Prinzip der ZPO ist Axiom.” BOMSDORF 1971: 19. p.
49 BOMSDORF 1971: 281–282. p.
50 BREHM 1982:17p. GRUNSKY 1974:166.p.
elıteremtésére, hiszen a felek sokkal jobban ismerik a saját ügyüket, mint a bíró, akinek elıször „képbe kellene kerülnie”.52 Rosenberg-Schwab a felek „egoizmusát” és egymás-sal ellentétes érdekeit a tényállás teljes tisztázása szempontjából jobbnak tartja, mint a hivatalból elvégzett vizsgálatot.53 A felek közremőködése folytán az állami megismerési tevékenység (Ermittlungstätigkeit) jelentıs része megtakarítható. Ennélfogva az a bíró-hoz címzett utasítás, hogy a tényállás összegyőjtésekor várja be a feleket, nem úgy jele-nik meg, mint a felek rendelkezési szabadságát biztosító tilalom, hanem mint utasítás a gazdaságos és hatékony eljárásra.54