Az ex post alapú megközelítés és annak kudarca

A hálózatsemlegesség kérdése uniós szinten először 2008-ban kapott nagy nyilvánosságot, amikor az amerikai Comcast-ügy következtében az Európai Parlament és a Tanács felvette az éppen felülvizsgálat alatt álló elektronikus hírközlési csomag nyitott kérdései közé a témát. Az erős lobbi tevékenység ellenére azonban nem vezetett be a közösségi jogalkotó szigorú szabályozást,¹⁵³ mintegy kompromisszumként a felülvizsgált Keretirányelv 8. cikkébe bekerült, hogy a nemzeti szabályozóhatóságok – többek között – azzal kell előmozdítsák az Európai Unió polgárainak védelmét, hogy „elősegítik, hogy a felhasználóik hozzáférhessenek az információkhoz és terjeszthessék azokat, illetve használhassák az általuk választott alkalmazásokat.” A megfogalmazás véleményem szerint kétértelmű volt, atekintetben, hogy vajon egyértelmű kötelezettséget jelent-e a tagállamokra, hogy ex ante szabályozás útján biztosítsák a korlátozásmentes nyílt internetet, vagy csupán egy szabályozói célról van szó, melyből nem vezethető le közvetlen kötelezettség a tagállamok számára.

150 Avis n° 00−948 de l’Autorité de régulation des télécommunications en date du 15 septembre 2000 donné au Conseil de la concurrence sur la demande de mesures conservatoires présentée par la société WAPPUP.COM à l'encontre des pratiques mises en oeuvre par les opérateurs de services mobiles sur le marché des services mobiles selon le protocole Wap, 17.

151 Nicolas CURIEN – Winston MAXWELL: La neutralité d’Internet, La Découverte, Paris, 2011, 20.

152 Code des postes et des télécommunications, L32-1 °5, és D-98-1, alinéa 4-5, valamint a mobil távközlési szolgáltatók hatósági szerződésének III. címe.

153 Sulan WONG – Juio ROJAS-MORA – Eitan ALTMAN: Public Consultations on Net Neutrality in Europe 2010 – USA, EU and France, Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique, 2010.10.04, 10., http://hal.archives-ouvertes.fr/docs/00/52/30/75/PDF/RR-7404.pdf [2017.03.02.]

45 A szabályozói célként való értelmezés mellett szól az ún. Uniós polgárok jogairól szóló irányelv¹⁵⁴ (29) preambulumbekezdése, mely kifejti, hogy a felülvizsgált Egyetemes szolgáltatási irányelv „nem tartalmaz sem utasítást, sem tiltást a végfelhasználóknak a szolgáltatók által bevezetett szolgáltatásokhoz és alkalmazásokhoz való hozzáférését és/vagy ezek használatát korlátozó feltételekre vonatkozóan (…).” Bár az értelmezésre szoruló szabályt nem az Egyetemes szolgáltatási irányelv, hanem a Keretirányelv tartalmazza, a két irányelv között alá-fölérendeltségi viszony van, azaz az Egyetemes szolgáltatási irányelv rendelkezései nem lehetnek ellentétesek a Keretirányelvvel.

Ezzel szemben viszont két olyan preambulumbekezdést is találunk a hírközlési keretszabályozást módosító Jobb szabályozási irányelvben¹⁵⁵ és az Uniós polgárok jogairól szóló irányelvben, melyek ellentmondanak annak, hogy a tagállamok elnézőek lehetnek az internethozzáférés-szolgáltatók diszkriminatív magatartásával szemben. Először is a Jobb szabályozási irányelv (4) preambulumbekezdése – annak elismeréséül, hogy az internet lényeges az oktatás és a gyakorlati szólásszabadság, illetve az információhoz való hozzáférés szempontjából – kiköti, hogy e „jogok bármely korlátozása csak az emberi jogok és alapvető szabadságjogok védelméről szóló európai egyezménnyel összhangban történhet.” Ezzel gyakorlatilag teljesen megegyezik az Európai Tanács 2010. szeptemberi nyilatkozata is.¹⁵⁶ Ebből következően az internethozzáférés-szolgáltatók csak rendkívül korlátozott körben lehettek volna jogosultak bizonyos tartalmak lassítására, blokkolására, hiszen az Emberi Jogok Európai Egyezménye 10. cikk (2) bekezdése előírja, hogy e szabadságjogok gyakorlása csak a törvényben meghatározott, olyan alakszerűségeknek, feltételeknek, korlátozásoknak vagy szankcióknak vethető alá, amelyek szükséges intézkedéseknek minősülnek egy demokratikus társadalomban a nemzetbiztonság, a területi sértetlenség, a közbiztonság, a zavargás vagy bűnözés megelőzése, a közegészség vagy az erkölcsök védelme, mások jó hírneve vagy jogai védelme, a bizalmas értesülés közlésének megakadályozása, vagy a bíróságok tekintélyének és pártatlanságának fenntartása céljából.

154 Az Európai Parlament és a Tanács 2009/136/EK irányelve ( 2009. november 25.) az egyetemes

szolgáltatásról, valamint az elektronikus hírközlő hálózatokhoz és elektronikus hírközlési szolgáltatásokhoz kapcsolódó felhasználói jogokról szóló 2002/22/EK irányelv, az elektronikus hírközlési ágazatban a személyes adatok kezeléséről, feldolgozásáról és a magánélet védelméről szóló 2002/58/EK irányelv és a fogyasztóvédelmi jogszabályok alkalmazásáért felelős nemzeti hatóságok közötti együttműködésről szóló 2006/2004/EK rendelet módosításáról HL L 337., 2009.12.18., 11—36.

155 Az Európai Parlament és a Tanács 2009/140/EK irányelve ( 2009. november 25.) az elektronikus hírközlő hálózatok és elektronikus hírközlési szolgáltatások közös keretszabályozásáról szóló 2002/21/EK irányelv, az elektronikus hírközlő hálózatokhoz és kapcsolódó eszközökhöz való hozzáférésről, valamint azok

összekapcsolásáról szóló 2002/19/EK irányelv és az elektronikus hírközlő hálózatok és az elektronikus hírközlési szolgáltatások engedélyezéséről szóló 2002/20/EK irányelv módosításáról HL L 337., 2009.12.18., 37—69.

156 Declaration of the Committee of Ministers on Network Neutality, adopted by the Committee of Ministers on 29 September 2010 at the 1094th meeting of the Ministers’ Deputies, point 6.

46 A másik értelmező rendelkezés, ami inkább azt támasztja alá, hogy a Keretirányelv rendelkezése egyértelmű kötelezettséget ró a tagállamokra a nyílt internet fenntartása érdekében, az Uniós polgárok jogairól szóló irányelv (34) preambulumbekezdésében található.

Ez kimondja, hogy az internethozzáférés-szolgáltatók által alkalmazott forgalommenedzsment eljárásokat a tagállamoknak ellenőriznie kell, különös tekintettel arra, hogy az ilyen eljárások ne korlátozzák a versenyt. Tekintettel arra, hogy az internethozzáférés-szolgáltatók online tartalmak, szolgáltatások és alkalmazások közötti diszkriminációja per se befolyásolja ez utóbbiak piacán a versenyt, így ez a rendelkezés is inkább azt támasztja alá, hogy a tagállamok kötelesek megtiltani minden olyan magtartást, ami a veszélyezteti a hálózatsemlegesség elvét.

Annak ellenére azonban, hogy az irányelvek véleményem szerint nem egyértelműek a Keretirányelv 8. cikkének értelmezését illetően, a hivatalos álláspont az volt, hogy az irányelvek nem vezetnek be közvetlen tiltást az internethozzáférés-szolgáltatók általi diszkriminációval szemben. A hálózat semlegességének fenntartása csupán szabályozói célként jelenik meg, melyből nem származtatható közvetlenül kötelezettség vagy jog. Ezt az „ex post”

alapú megközelítést támasztotta alá a Bizottság 2009. decemberi közleménye is,¹⁵⁷ melyben a testület kifejtette, hogy a szolgáltatók magatartásának átláthatóságán van a hangsúly, illetve egyértelművé teszi, hogy minden versenyfelügyeleti hatáskörét használni fogja az esetleges visszaélések szankcionálására. Neelie Kroes, az Európai Bizottság digitális fejlődésért felelős akkori Biztosa egy 2010. áprilisi konferencián tartott beszédében azzal indokolta ezt az óvatos megközelítést, hogy nem állt még rendelkezésre megfelelő mennyiségű adat a probléma mértékének felbecslésére, így egy szigorú szabályozás bevezetésével új, innovatív üzleti modellek fejlődését korlátozhatták volna. A Biztos asszony szavaival: „Én nem vagyok az, aki először a megoldást kínálja fel, majd megkeresi hozzá a problémát. Nem vagyok egy rendőr, aki forgalmas kereszteződéseket keres.”¹⁵⁸

A Bizottság az irányelvek implementációjáról szóló jelentéséhez egy alapozó nyilvános konzultációt folytatott 2010 júniusa és szeptembere között a hálózatsemlegesség helyzetéről Európában. A beérkezett 318 válasz alapján a Bizottság megállapította, hogy nincs olyan körülmény, ami szigorúbb szabályozást tenne indokolttá. Ebben a véleményében az sem ingatta meg, hogy a tagállami hírközlési szabályozóhatóságokat tömörítő BEREC¹⁵⁹ jelezte, hogy számos tagállamban korlátozzák az internethozzáférés-szolgáltatók a peer-to-peer alkalmazásokhoz, valamint a VoIP szolgáltatásokhoz a hozzáférést.¹⁶⁰ A nyilvános konzultáció eredményeire alapozva a Bizottság 2011. áprilisában nyilvánosságra hozta az Európai Parlamentnek és a Tanácsnak készített jelentését, amelyben nem javasolta a szigorúbb szabályok bevezetését, mindaddig, amíg a felülvizsgált keretszabályozás átláthatóságra

157 Commission Declaration on Net Neutrality (2009/C 308/02), 2009.12.18.

158 Neelie KROES – Net Neutrality in Europe, Adress at the ARCEP Conference, Paris, 13th April 2010, Speech/10/153., 4.

159 Európai Elektronikus Hírközlési Szabályozó Hatóságok Testülete (Body of European Regulators for Electronic Communications)

160 European Commission – Report on the public consultation on ’The Open Internet and Net Neutrality in Europe’, 2010.11.9. Ezzel kapcsolatban azonban azt is fontos megjegyezni, hogy a BEREC sem javasolt erősebb ex ante szabályozás bevezetését a kérdésben.

47 vonatkozó szabályai nem kerültek implementálásra a tagállamok által és így nem derülhet ki, hogy vajon a jelenlegi szabályozás megfelelő garanciát biztosít-e a nyílt internet védelmére.

Mindazonáltal a Bizottság egyértelművé tette azt is, hogy „Amennyiben súlyos és tartós problémák fennállására derül fény, és a több szolgáltatás rendszer sem képes biztosítani azt, hogy a fogyasztók az általuk kívánt tartalmakat, szolgáltatásokat és alkalmazásokat egyetlen internet-előfizetés keretében tudják elérni és terjeszteni, a Bizottság megvizsgálja szigorúbb intézkedések esetleges bevezetésének szükségességét a verseny fokozása és a fogyasztók által igényelt választási lehetőségek rendelkezésre állása érdekében. Az átláthatóság és az szolgáltatók közötti egyszerű váltás kulcsfontosságú tényezők a fogyasztók számára az internetszolgáltatók kiválasztása és a közöttük való váltás során, de ezek az eszközök elégtelennek bizonyulhatnak a jogszerű szolgáltatásokra vagy alkalmazásokra vonatkozó általános korlátozások kezelésére.”¹⁶¹

Érdemes azonban azt is hangsúlyozni, hogy a Bizottság állásfoglalása nem kötelező a tagállamokra nézve, azaz jogukban áll erősebb szabályozást bevezetniük. Bár ez több tagállamban is felmerült,¹⁶² végül csak két tagállamban, Hollandiában és Szlovéniában került hálózatsemlegességi törvény elfogadásra.¹⁶³