ese instrumento tiene solamente función instrumental. Eso ocurre en
los casos en que el motivo social dominante de una regulación se refleja solamente como un efecto adicional del procedimiento ju-rídico (69).
Al mismo tiempo, esa pluralidad de funciones, que en teoría pare-ce ilimitada, de hecho cubre posibilidades sociales muy limitadas. No vienen solamente a mi mente los peligros de una planificación e inter-vención sociales aumentados hasta alcanzar dimensiones cósmicas pa-ra F. A. Hayek (70). Tengo más bien en mente el hecho de que es
meramente una ilusión o ficción presumir —y mucho más dar por(64) PARSONS. T . : The Law and Social Control, en « L a w and Sociology», p. 58.
(65) BREDEMEIER. H . C . : Law as an integrative Mechanism, en Law and So-ciology.
(66) SAJO. A . : Társadalmi szabályozottság és jogi szabályozás (Regularidad social y regulación jurídica), A k a d é m i a i K i a d ó , B u d a p e s t , 1978, p p . 36 y ss.
(67) P o r e j e m p l o , SHAPIRO. M . : Political Jurisprudence, «Kentucky Law J o u r n a l » , 111 (1964). KULCSAR, K.: A politikai és a jogi rendszer (El sistema político y el jurídi-co), en Társadalom politika, job (Sociedad, política, derecho). G o n d o l a i , Budapest, 1974.
(68) P o r e j e m p l o , NADER. L . : The Anthropological Study of Law, « A m e r i c a n A n t h r o p o l o g i s t » , L V I 1 ( 1 9 6 5 ) .
(69) C o m o e j e m p l o , c f r . DIAMOND, S.: The Rule of Law versus the Order of Cus-tom. E n WOLFF. R. P . (ed.): The Rule of Law, Simon and Schuster, Nueva York, 1971, p á r r . II.
(70) En p r i m e r lugar, HAYEK. F. A . : The Road to Serfdom (1944), Routledge, L o n d r e s , 1979, e inserto en un m a r c o m á s a m p l i o , HAYEK: Law, Legislation and Li-berty, Routledge, L o n d r e s , 1982.
h e c h o — que es posible una previsión relevante en ¡a práctica real de la planificación e intervención sociales. Otro tanto ha de decirse del presupuesto del « b u e n legislador», que la interpretación práctica de las reglas jurídicas admitía c o m o presunción operativa (71); la prác-tica a su vez señala meramente la presencia objetiva de un sistema que sólo tiene laxas interconexiones y tenue organización. E s o es lo que indica también el p u n t o de vista según el cual «la práctica más bien incoherente — c o o r d i n a d a s ó l o por su vinculación al status q u o — del c a m b i o c o n t i n u o de detalles p o n e de m a n i f i e s t o una renuncia a una t r a n s f o r m a c i ó n c o m p r e h e n s i v a , estructural del derecho, desde el m o m e n t o en que nadie puede prever las c o n s e c u e n c i a s » (72). P o r tan-to, lo que aquí aparece es un e f e c t o o b j e t i v o del sistema, en el que precisamente la mejor legislación se degrada en f u n c i ó n de la opera-ción total del sistema, incluida su inercia. Se constata aquí que la sociología realiza algo establecido ya por la reconstrucción o n t o l ó g i -ca. Según ésta, la existencia social se realiza a través de p r o y e c c i o n e s teleológicas, que p o n e n en marcha cadenas de causas. Ese m o v i m i e n -to, siguiendo sus propias leyes, va más allá de las proyecciones origi-narias. D e p e n d i e n d o de las m e d i a c i o n e s existentes, el análisis final detecta lo que hay de más o m e n o s , de similar o de diferente de la tentativa originaria (74).
Por lo que hace a las f u n c i o n e s sociales, una diferenciación tradi-cional en s o c i o l o g í a m e n c i o n a una instrumentai y otra simbólica. L o simbólico es o b v i a m e n t e lo o p u e s t o a lo instrumental, si bien haya que decir que lo s i m b ó l i c o puede ser a su vez instrumental, si bien desde una perspectiva diferente, por e j e m p l o , c o m o una f u n c i ó n ideo-lógica. Porque, c o m o resultado del f u n c i o n a m i e n t o del derecho en su totalidad c o m o ideología, hay que constatar que la producción meramente simbólica de normas juega también un papel en el cambio social: puede aumentar el sentido de legitimidad en la dirección d a d a , al suministrar los m e d i o s para su i m p l e m e n t a c i ó n , mientras que hace a la dirección o p u e s t a m e n o s d e f e n d i b l e y por ello vulnerable (77).
Sin e m b a r g o , a t e n d i e n d o a la clasificación de las regulaciones, sugeri-ría más bien una, que, en primer término, diferencia entre: 1) f o r m a s reales, y 2) formas sustitutorias. Las segundas pueden ser: 2.1) una regulación voluntarista, y 2.2) una regulación alibi. La voluntarista
(71) BODBIO. N . : Le bon législateur, en HUBIFN. H . (ed.): Le raisonnement juri-dique. Bruylant, Bruselas, 1971.
( 7 2 ) L U H M A N N , p p . 1 8 7 y s s .
(73) P o r e j e m p l o , SAJO. A . : Preliminaries to a Theory of Law-Observance, « A c t a Jurídica A c a d e m i a e Scientiarum H u n g a r i c a e » , X I X (1977).
( 7 4 ) L U K A C S : A társadalmi, e t c . , ILL, p p . 2 9 5 y s s .
(75) GUSFIELD, J . R . : Symbolic Crusade-Status Politics and the American Tempe-rance Movement, U r b a n a , 1966, c i t a d o por HUNT, p. 149.
(76) P o r e j e m p l o , c f r . PESCKA. V.: A jog mint ideología ( D e r e c h o c o m o ideolo-gía), «Allam-és J o g t u d o m á n y » , X X I V (1981).
(77) P o r e j e m p l o , SELZNICK. p. 57.
sc caracteriza por el hecho de que a u n q u e espera jugar un auténtico papel c o n f i g u r a d o r , es incapaz de desempeñar tal papel d e b i d o a la violación de los límites naturales de la regulación. En contraste, la regulación alibi, o pretexto, a b a n d o n a de a n t e m a n o la realización de cualquier p r o p ó s i t o c o n f i g u r a d o r . La razón de ello puede manifestar-se bien en: 2 . 2 . 1 . ) una regulación ficticia, o bien en el hecho; 2 . 2 . 2 . ) de que la misma regulación se instituye como actividad sustitutoria.
Es una regulación ficticia si está f o r m u l a d a de manera errada, en c u a n t o inapropiada para influir legalmente sobre la c o n d u c t a . P u e d e ser inapropiada porque: 2 . 2 . 2 . 1 ) no contiene reglas de c o n d u c t a , si-no declaraciones político-ideológicas, o 2 . 2 . 2 . 2 ) contiene reglas de con-ducta no justiciables por si mismas, o desprovistas de coerción. Por otra parte, se puede hablar de actividad sustitutoria m a n i f e s t a d a a través de una regulación, si en lugar de una medida concreta a seguir en un área dada, se ha previsto la regulación legal c o m o sustitutivo de una reforma necesaria (78).
La utilización de los m e d i o s legales c o m o un sustitutivo tiene un variado p a s a d o . Desde el p u n t o de vista de la s o c i o l o g í a , las manifes-taciones de mayor interés no son las que encubren c o m p r o m i s o s polí-ticos y ofrecen una regulación a m b i g u a , c o m o puede observarse bien en los preámbulos de las c o n s t i t u c i o n e s (79), sino aquellas que supo-nen tendencias casi conscientes de dotar al c o n t e n i d o fundamental de la legislación de regulaciones ficticias. Eso* ocurre en é p o c a s en las que, d e b i d o a la retardada e v o l u c i ó n , el Estado policía se ve so-metido a fuerte presión, lo que le lleva a usar excesivamente del dere-c h o , la diredere-cdere-ción de los dere-c a m b i o s pasa a ser de orgánidere-ca a inorgánidere-ca, impulsos f o r z a d o s llevan a actuar de remolque, y se cae parcialmente en la tentación de regular ficticiamente. A u n q u e las consecuencias se manifiesten s ó l o a largo plazo, s o n irremisibles. Ello conlleva una pérdida de prestigio del derecho que se considera equilibrado median-te regulaciones que sucesivamenmedian-te llevan a una acelerada paz, pero son crecientemente inefectivas en su coercibilidad (80).
d) T o d o eso suscita la cuestión sobre los límites sociales del dere-cho. Ya aparecía claro a Max Weber que los valores técnicos de la e v o l u c i ó n jurídica de Occidente — r a c i o n a l i z a c i ó n y formalización—
pueden convertirse en sus o p u e s t o s si se supera su medida adecuada.
La medida adecuada es lo más importante a t o d o , ya que otras inves-tigaciones han puesto de m a n i f i e s t o que la misma recionalidad
pre-(78) H a de advertirse q u e NOLL. P . : Symbolische Gesetzgebung, «Zeitschrift f ü r Schweitzerisches Recht», C (1981), ha d i s c u t i d o t a m b i é n la cuestión e s t u d i a n d o algunos de los hechos que hemos descrito c o m o regulación ficticia.
(79) P o r e j e m p l o , con atención a los p r e á m b u l o s de las constituciones n o socialis-tas, VARGA: A preambutumok problémája és a jogatkotási gyakorlat (El p r o b l e m a de los p r e á m b u l o s y la práctica legislativa), « A l l a m - é s J o g t u d o m á n y » , XIII (1970).
(80) Véase, p o r e j e m p l o , KULCSAR. K.: Politics and Law-Making in Central-Easi-Europe, en PETERI. Z. (ed.): Legal Theory. Comparative Law: Studies in Honour of Professor Imre Szabó, A k a d é m i a i K i a d ó , B u d a p e s t , 1984, parte 11.
senta efectos ambivalentes. Si bien logra una ordenación en una de-terminada dirección, al m i s m o t i e m p o , en otra dirección, incrementa la irracionalidad de lo no regulado. A d e m á s , la racionalización, lleva-da a cabo en una dirección, es en sí m i s m a ambivalente, en la medilleva-da en que homogeneiza su objeto de acuerdo c o n el cálculo h e c h o , las más de las veces e c o n ó m i c o , por lo que toda h o m o g e n e i z a c i ó n es también una distorsión (81). Excesiva regulación y excesiva formaliza-ción sólo pueden conducir a una racionalizaformaliza-ción ficticia, que en su efecto final se manifiesta precisamente como imposibilidad de la ra-cionalidad existente, a resultas del funcionamiento anárquico del sis-tema. Pero el derecho — e n c u a n t o m e d i o de influencia social y en c u a n t o sistema institucional que hace efectiva la influencia c o n su propio aparato— tiene que investigar t o d o s los factores estimulantes y los límites impedientes que determinan el éxito — m a r c o de referen-cia y c o n d i c i o n e s — de su actividad. E s t o , evidentemente, va más allá del problema de la racionalidad en sentido t e c n o l ó g i c o . Es el proble-ma de los paralelismos, tensiones y conflictos de las racionalidades de diferente contenido: económica, política, etc. Solamente c o n el mé-t o d o propio de una ciencia social pueden invesmé-tigarse c o n éximé-to sus c o m p o n e n t e s (82).
F) Las cuestiones suscitadas anteriormente llevan gradualmente a la investigación del derecho como un medio alternativo. En el espí-ritu de un «dubito ergo sum», el derecho se cuestiona sobre sí m i s m o pero s ó l o para reafirmarse en su p o s i c i ó n en la historia de la evolu-ción jurídica. Al m i s m o t i e m p o , el planteamiento de esta cuestión nos lleva más allá del universo jurídico conceptual, ya que e n f o c a de otro m o d o no s ó l o las interrelaciones sociales del derecho, sino también sus bases históricas.
Sin embargo, ello ha de considerarse c o m o un resultado natural del m é t o d o s o c i o l ó g i c o aplicado a la teoría tradicional de la e v o l u c i ó n jurídica. A este e f e c t o , unos p o c o s ejemplos: las investigaciones histórico-comparativas han p u e s t o de m a n i f i e s t o que la costumbre n o puede considerarse el antecedente lógico de la ley (83), d e b i d o al ca-rácter histórico de su mutua relación. En otras palabras, pueden co-existir, cumpliendo cada una tareas cualitativamente diferentes (84).
T a m b i é n ha puesto de relieve que la tradición, que para Weber era
(81) ZACCARIA, G . : Razionalità, formalismo, diritto: rißessioni su Max Weber, «So-ciología del Diritto», VIH (1981).
(82) C o n s i d e r a n d o experiencias básicas en análisis c o m p a r a t i v o s , c f r . ALLOTT [y sobre su posición teórica, VARGA: A job és korlátaí: Allott a hatékorty jogi cselekvés hatásairól (El derecho y sus b a r r e r a s : sobre Allot y los límites de eficacia de la activi-dad jurídica), «Allam-ès J o g t u d o m á n y » , X X X V I I I (1985), 2]. M i e n t r a s que tiene a la vista estudios sobre experiencias h ú n g a r a s . KULCSAR, K.: Cazdasdg, társadalom, job ( E c o n o m í a , sociedad, derecho), Kózgazdasági és Jogi Kiadó, B u d a p e s t , 1982.
(83) C o m o se postula, p o r e j e m p l o , en la teoría de la doble institucionalización (cfr. n ú m . 24).
( 8 4 ) D I A M O N D , e s p e c i a l m e n t e p p . 1 1 7 - 1 2 6 .