progresiva-mente terreno en las ciencias sociales, y condujo a la fundación de la disciplina sociológica. El análisis sistemático de la intcrrelaciones entre hechos sociales condujo a explicaciones teóricas comprensivas, en las que se le dio al derecho un lugar de privilegio (1). En este punto, apenas haría tres advertencias, que puedan al menos hacer menos confusa la respuesta a tal delimitación:
(*) U n a primera versión de este estudio se presentó, en f o r m a a b r e v i a d a , c o m o ponencia principal en el XI C o n g r e s o de la 1VR y publicada s u b s i g u i e n t e m e n t e en:
K A M E N K A . E . ; S U M M E R S , R . W . ; T W I N I N G , W . L . : Soziologische Jurisprudenz und
rea-listische Theorien des Rechts. D u n c k e r & H u m b l o d i , Berlin, 1986 ( « R e c h t s i h e o r i c » , Beiheft 9).
(1) Véase, por lo que hace a la exposición clásica, p. e j . , GURVITCH. G . : Socio-logy of Law, Kegan, L o n d o n , 1947, cap. t. Y por lo q u e hace a los p l a n t e a m i e n t o s m o d e r n o s , PODGORECKI. A . , y WHELAN. C h . (ed.): Sociological Approaches to Lau.
H e l m , . L o n d o n , 1981.
En primer lugar, las teorías m a c r o s o c i o l ó g i c a s del derecho no sur-gieron necesariamente por iniciativa jurídica. M u c h o s de sus mejores logros estaban incorporados en obras, c u y o p u n t o de vista original y p r o p ó s i t o principal no apuntaba a delimitar el c o n t e x t o social del derecho y de los f e n ó m e n o s jurídicos. U n o s p o c o s ejemplos bastan para puntualizar lo dicho: la teoría de Karl Marx emergió del análisis de los e l e m e n t o s y del entorno s o c i o - p o l í t i c o de la e c o n o m í a ; Emile D ü r k h e i m tuvo a la vista la c o m p r e n s i ó n conceptual del hecho social;
Max Weber desarrolló su teoría c o n la esperanza de resolver el acerti-j o de la e v o l u c i ó n de la e c o n o m í a burguesa, y Talcott Parsons partió en su investigación m o v i d o por el interés de definir la interrelación entre estructura social y acción social. Sin e m b a r g o , hay un p u n t o de vista m u y característico, que prefigura ya el marco de referencia del f u t u r o pensamiento jurídico, según el cual, «el estudio del dere-c h o ya no puede ser a b o r d a d o dere-c o m o si estuviera reservado exdere-clusiva- exclusiva-mente a los juristas p r o f e s i o n a l e s » (2). H a y que añadir, no obstante, que esto no ocurría por primera vez en la historia de la ciencia jurídi-ca. Durante mil quinientos a ñ o s , la teología ha d e s e m p e ñ a d o un pa-pel similar determinando el lugar del derecho en la totalidad social, d e f i n i e n d o sus condiciones de validez y legitimidad, y circunscribien-d o su f u n c i ó n y razón circunscribien-de ser. Pero esa similitucircunscribien-d no se ciñe s ó l o al h e c h o de que ambas hayan intentado aproximarse al d o m i n i o y valo-res del derecho desde fuera de él. P o d e m o s mostrar también una rela-ción funcional entre la idea, de base teleológica, del derecho natural, de una parte, y la sociología y el derecho, de otra. Intentaré discutir esto c o n más detalle luego. Por el m o m e n t o , séame permitida la con-clusión de que disciplinas, no dirigidas en primer término a la especi-ficidad del derecho, pero que investigan el derecho en unidad con y como uno de los componentes de la existencia social — c o m o ele-m e n t o de la superestructura correspondiente a la base e c o n ó ele-m i c a de la sociedad (Marx), c o m o un factor de integración social (Dürkheim), c o m o un m e d i o de ejercer el poder y, sobre t o d o , de racionalización e c o n ó m i c a (Weber), o c o m o sub-sistema específico de la sociedad (Par-s o n (Par-s ) — pueden pre(Par-star una ayuda con(Par-siderable en la inve(Par-stigación del sistema de relaciones sociales que c o n d i c i o n a el derecho.
En s e g u n d o lugar, estas teorías no fueron necesariamente creùdas sobre la base de generalizar análisis microsociológicos. Semejantemente a lo ocurrido con las f o r m u l a c i o n e s f i l o s ó f i c a s y sociales, puede acep-tarse en este caso que las presunciones histórico-filosóficas jugaron un papel en la c o m p o s i c i ó n del cuadro c o m o un t o d o , en la formula-ción de una idea primigenia dentro de un sistema, en otras palabras, en la e l a b o r a c i ó n de su mensaje básico. Proponer una cuestión de este tipo j u e g a un papel especial c u a n d o se intenta reconstruir la
teo-(2) HUNT, A . : The Sociological Movement in Law, Macmillan, L o n d o n 1978, p. 1.
ría social de Marx. C o n c r e t a m e n t e , ¿se sigue con rigor l ó g i c o a partir de los análisis e c o n ó m i c o s concretos que se encuentran en Una contri-bución a la Critica de la Economía Política y en El Capital lo que se c o n o c e c o m o tesis de Marx? ¿O posiblemente no a y u d a r o n a orga-nizar los datos de análisis concretos en un sistema d e f i n i t i v o de teoría social las ideas escatológicas así c o m o las presunciones normativas de la f i l o s o f í a de la historia de Hegel? (3). En el c a s o de Weber, la bibliografía es más discreta. A u n q u e nadie puso más e m p e ñ o por entender el significado del f e n ó m e n o burocrático y la racionalización, esta tarea se atribuye s ó l o parcialmente a la obra y biografía del pen-sador, y se ve el estímulo en el prusiano arrebato por el orden estricto y la actitud de la monarquía wilhelmina c o q u e t e a n d o a duras penas c o n la democracia (4). ¿Quiere decir esto que pueda ponerse en duda la objetividad de la investigación en la ciencia social? Hasta que se encuentre una respuesta más c o n v i n c e n t e , yo respondería con un defi-nitivo «sí» (5). N o obstante, para mí la cuestión fundamental es: si la teoría m a c r o s o c i o l ó g i c a del derecho no es necesariamente una sín-tesis de análisis m i c r o s o c i o l ó g i c o s , ¿qué es lo que c o n f i g u r a propia-mente una teoría sociológica? Bien, mi respuesta puede ser débil, sin e m b a r g o no puede decirse m u c h o más de que su m o d o de proceder cs el -deseo de lograr una explicación comprehensiva de la estructura y factores del m o v i m i e n t o social, partiendo de ta interrelacionalidad del contexto social.
En tercer lugar, el c o n c e p t o de la teoría m a c r o s o c i o l ó g i c a del de-recho no puede limitarse a la sociología del dede-recho como una rama profesional de la sociología. Y esto no s ó l o porque, históricamente hablando, la sociología del derecho es básicamente producto de las condiciones sociales de fines de la pasada centuria: la destrucción de valores que se consideraban eternos llevada a cabo mientras se des-arrollaba la libre c o m p e t e n c i a , el distanciamiento entre ideas y reali-dad, y por último, aunque no de menor entireali-dad, la evidencia crecien-te de no ser viable la actitud positivista que preservaba el tradicional m u n d o conceptual del derecho (6). Pero ante t o d o y sobre t o d o por-que la teoría macrosociológica del derecho puede desarrollarse
inde-(3) C f r . , e. g., POPPER. K. R.: The Open Society and its Enemies, II, Routlcdgc and Kcgan, L o n d o n , 1945, especialmente cap. 21. TUCKER, R. C.: Philosophy and Myth in Karl Marx, C a m b r i d g e University Press, L o n d o n , 1962. KOLAKOWSKI, L.: Main Cu-rrents of Marxism, 1, C l a r e n d o n Press, O x f o r d , 1978, especialmente c a p . X V I , p á r r . 2.
(4) C f r . , e. g., BENDIX, R.: Max Weber. An Intellectual Portrait, M e t h u e n , Lon-d o n , 1966, especialmente cap. X V . ARON, R.: Les étapes Lon-de la pensée sociologique, G a l l i m a r d , Paris, 1967, c a p . sobre W e b e r , especialmente p á r r . 6. Y los juicios críticos de izquierda tales c o m o : WAI.TON, P . : Max Weber's Sociology of Law: A Critique, en CARI EN. P. (ed.): Sociological Review Monograph, 23, 1973. Siguiendo a LUKACS, G . : Die Zerstörung der Vernunft, 1954, c a p . VI, p á r r . 3.
(5) Por e j e m p l o , las actas del Symposium on Scientific Objectivity, « D a n i s h Year-book of P h i l o s o p h y » , 14 (1977), M u n k s g a a r d , C o p e n h a g e n , 1978.
(6) En perfilada f o r m u l a c i ó n , KULCSAR. K.: A jogzzociológia problémüi (Los pro-blemas de la sociología jurídica), Közgazdasägi és Jogi Kiadó, Budapest, 1960, cap. I.
pendientemente de toda s o c i o l o g í a profesional — a partir de investiga-ciones f i l o s ó f i c a s , e c o n ó m i c a s y, por supuesto, jurídicas— si su intención y sus resultados posibilitan esa actitud (7).
En un e m p e ñ o por encontrar respuesta a la cuestión básica de qué han s i g n i f i c a d o y qué significan para el pensamiento jurídico las teorías m a c r o s o c i o l ó g i c a s del derecho, me p r o p o n g o discutir dos pro-blemas. Primeramente, pasaré revista a c ó m o la aproximación macro-s o c i o l ó g i c a al derecho ha enriquecido el penmacro-samiento jurídico tradi-cional (I). Este enriquecimiento justifica el papel que las teorías m a c r o s o c i o l ó g i c a s del derecho han j u g a d o y pueden jugar para am-pliar el universo conceptual del derecho y — l o que constituye la única alternativa de desarrollo del p e n s a m i e n t o jurídico— para integrarlo en las ciencias sociales (II).
I. A P O R T A C I O N E S D E L A S T E O R I A S M A C R O S O C I O L O G I C A S D E L D E R E C H O
El método jurídico tradicional c o n t e m p l a el derecho c o m o un fe-n ó m e fe-n o autocofe-nsistefe-nte y a u t o s u f i c i e fe-n t e . Por lo que hace a su forma-c i ó n , el m é t o d o se da por s a t i s f e forma-c h o remitiéndose al Estado d o t a d o de autoridad, que le ha o t o r g a d o su validez. Por lo que hace a su f u n c i o n a m i e n t o , ese m é t o d o exige s ó l o que el Estado aplique el dere-c h o o b s e r v a n d o las pertinentes reguladere-ciones. L o s efedere-ctos del deredere-cho, simplemente, no revisten interés en el m u n d o jurídico conceptual. El m é t o d o tradicional está g u i a d o por un único p u n t o de vista: c o n f o r -midad c o n el derecho p r o m u l g a d o , es decir, mera legalidad.
Por lo que hace a sus e l e m e n t o s esenciales, este m é t o d o implica lo m i s m o que la doctrina del p o s i t i v i s m o legal. Sin embargo, mientras que el positivismo jurídico se c o n f i g u r a c o m o una teoría (8), el mun-d o jurímun-dico conceptual fue el resultamun-do mun-de una mun-damun-da situación mun-de he-cho: un accidente necesario, un complemento ideológico. Aunque Marx y Engels lo criticaron c o m o la «ilusión jurídica» de la burguesía al nivel de una crítica de la ideología (9), sin e m b a r g o era el único
mé-(7) Soy consciente de lo cuestionable de tal o p i n i ó n ; sin e m b a r g o , a v e n t u r o el parecer de q u e , por e j e m p l o , MANGABEIRA UNGER. R.: Law in Modern Society, T h e Free Press, New York, 1976, y los resultados r e f l e j a d o s en o b r a s c o m o , de una parte:
ALLOTT. A . : The Limits of Law, B u t t e r w o r t h s , L o n d o n , 1980; o, por parte de la f i l o s o f í a : LUKACS. G . : A társadalmi lét ontolóeiaiáról (Sobre la ontología del ser social), M a g v e t ö , vols. I - l i l , Budapest, 1976, en algunas de sus partes, principalmente en los desarrollos del vol. II, cap. II, pueden calificarse de teorías macrosociológicas del d e r e c h o .
(8) Respecto de sus condiciones sociales, c f r . , especialmente, KRYSTUFEK. Z . : His-toriské záktady právniho pozitivismu (Los f u n d a m e n t o s históricos del positivismo jurí-dico), A c a d e m i a , P r a g a , 1967.
(9) MARX. K., y ENGELS. F.: The German Ideology, en «Collected W o r k s » , Pro-gress, M o s c o w , 1975, p. 91. C f r . ENGELS: Juristen-Sozialismus, «Die Neue Zeit», 2,
1887, en MARX-ENGELS: Werke, 21, Dietz, Berlin, 1979, p. 491.
t o d o y el único m u n d o conceptual a p r o p i a d o s , mediante los cuales el d o m i n i o del derecho podía interpretarse en concordancia c o n las exigencias impuestas a la práctica de las profesiones jurídicas (10).
La jurisprudencia conceptual considera real lo que el derecho consi-dera que debe realizarse, u n i e n d o a m b o s aspectos en su propia for-mación y f u n c i o n a m i e n t o . P e r o , si bien está justificada su crítica ideo-lógica, ésta deja intactas las vías que llevan a su necesario asentamiento c o m o ideología. Queda incólume la necesidad práctica de que, en la medida en que el derecho exige un conformismo forma! a la regla, se mantiene la ideología de la práctica profesional del jurista, que presenta ese sistema de reglas y su observancia como una meta sufi-ciente en sí y por sí misma (11).
El universo jurídico conceptual en c u a n t o ideología, reclamada por una actividad dada y cuya corrección es convincente, ha de ser obvia-mente distinguido de su interpretación c o m o teoría, porque todo lo que se justifica en cuanto definido por exigencias prácticas de la ju-risprudencia conceptual como una ideología se (orna en falacia que perturba el conocimiento si se interpreta como una teoría. Las falacias implicadas en la separación entre lo que está «dentro del d e r e c h o » y lo que está «fuera del d e r e c h o » (12) se originan en el universo jurídico conceptual y casi lógicamente una se deriva de la otra. C o n f o r -me al pri-mer supuesto, el derecho es algo que puede ser d o m i n a d o y circunscrito materialmente: puede reducirse a la formufación y ob-jetivación externas de una norma que p r e s c r i b e / p r o h í b e / p e r m i t e un cierto tipo de conducta (falacia de la coseidad). La segunda concierne al e f e c t o práctico del derecho, interpretado de ese m o d o . Se atribuye el e f e c t o exclusivamente a la n o r m a c o m o si fuera el único determi-nante lógicamente necesario. Se excluye la interferencia de cualquier otro factor, la determinación del resultado por condiciones concretas
(10) H e de hacer n o t a r que a u n q u e Engels no se percató de esa necesidad c o m o ideología, reconoció c l a r a m e n t e la relación onlológica entre la posición dominante y la ideología oficial de las profesiones jurídicas. « M a s una vez que el E s t a d o se ha i n d e p e n d i z a d o de la sociedad, p r o d u c e i n m e d i a t a m e n t e una posterior ideología. Cierta-mente entre los políticos profesionales, los teóricos del derecho público y los j u r i s t a s de derecho p r i v a d o se pierde b o n i t a m e n t e la conexión con los hechos e c o n ó m i c o s . Des-de el m o m e n t o en q u e en cada caso particular el h e c h o económico Des-debe a s u m i r la f o r m a jurídica a fin de recibir la sanción legal, y desde el m o m e n t o en que, al proceder así, ha de prestarse atención a la totalidad del sistema j u r í d i c o ya en m a r c h a , la f o r m a jurídica es, en consecuencia, algo, y el c o n t e n i d o e c o n ó m i c o , n a d a . El d e r e c h o público y el d e r e c h o p r i v a d o son t r a t a d o s c o m o esferas independientes, t e n i e n d o c a d a una su propia e independiente evolución histórica, y e s t a n d o en condiciones una y otra de una presentación sistemática m e d i a n t e la consistente eliminación de t o d a s las contradic-ciones internas» (ENGELS: Ludwig Feuerbach and the End of Classical German Phi-losophy 1866, en MARX-ENGELS: Selected Works. Progress, M o s c o w , 1968. p. 617.
(11) C f r . VARGA. C . : Towards a Sociological Concept of Law. An Analysis of Lukács's Ontology, « I n t e r n a t i o n a l J o u r n a l of the Sociology of L a w » , 9 (1981), p. 173, o, de m a n e r a más detallada, VARGA: The Place of Law in Lukác's World Concept, Akadémiai Kiadó, B u d a p e s t , 1985, c a p . V, p á r r . 4.
(12) C f r . VARGA: Domaine «esterne» et «domaine interne» en droit, «Revue In-terdisciplinaire d ' E t u d e s J u r i d i q u e s » , 14 (1985).
y, así, se impide conocer el d i n a m i s m o de la relación entre la norma y la práctica social (falacia de la estatalidad). La tercera cuenta ya c o n la posibilidad de c a m b i o en la relación entre norma y e f e c t o . D e a c u e r d o c o n su posición de partida, el proceso legal dispone de un único factor y c o n s e c u e n t e m e n t e toda desviación es un asunto in-terno de la esfera legal. En c o n s e c u e n c i a , la ciencia jurídica tiene co-m o única tarea enjuiciar las realizaciones c o n f o r co-m e s al derecho y con-formes a la práctica social (falacia de la facticidad). El cuarto supuesto
— p o r d e m á s , básico en c u a n t o es el m a r c o teórico y la justificación de los o t r o s — sugiere que hay un d o m i n i o específico, a u t o g o b e r n a d o , c u y o f u n c i o n a m i e n t o está d e t e r m i n a d o por sus propias reglas, y es por tanto calculable y previsible y, en c u a n t o tal, analizable en sí m i s m o (falacia de la distinción).
Si y o ahora intento presentar algunas m a n i f e s t a c i o n e s de las teo-rías m a c r o s o c i o l ó g i c a s del derecho que han a p o r t a d o n o v e d a d e s en el m o d o de abordarlo, he de dejar claro que cuestionar la indepen-dencia de la esfera «legal» no significa ni de lejos negar la peculiari-dad del derecho, o la incapacipeculiari-dad de definir lo que se entiende c o m o lo « e s p e c í f i c a m e n t e jurídico» (13). S i m p l e m e n t e se quiere decir que la esfera específica del derecho no puede deducirse a partir de sí mis-ma, o interpretada por sí misma; en ningún momento ha de analizar-se como un componente del entorno social, si bien, las regularidades básicas de su desarrollo y su funcionamiento emanan del examen de la entidad social como un todo.
Las teorías m a c r o s o c i o l ó g i c a s del derecho son tan multidimensio-nales y están c o m p u e s t a s de tan múltiples elementos que me tengo que limitar por mi parte a indicar s ó l o a l g u n o s dilemas y consecuen-cias específicos:
A ) Derecho y ley positiva s o n categorías que no pueden equipa-rarse. C o n f o r m e a una ingeniosa f o r m u l a c i ó n , los límites del derecho han de trazarse « i n f i n i t a m e n t e » más allá de sus fuentes formales, pe-ro al m i s m o tiempo dentpe-ro de la « t o t a l i d a d » de las relaciones huma-nas (14). Derecho es lo o f i c i a l m e n t e p r o m u l g a d o (derecho positivo) o r e c o n o c i d o (derecho consuetudinario) c o m o derecho, y al m i s m o t i e m p o t o d o lo que o f i c i a l m e n t e se realiza en n o m b r e del derecho (práctica judicial y administrativa). Evidentemente, el progreso en el m o d o s o c i o l ó g i c o de abordar el derecho n o reside en el simple hecho de ampliar el c o n c e p t o de derecho, esto es, a ñ a d i e n d o al derecho pro-m u l g a d o (law in books) el derecho practicado (law in action)
conside-(13) SEI.ZNICK. P.: The Sociology of Law, cn SILLS. D. L. (ed.): International Ency-clopedia of the Social Sciences, 9, M a c m i l l a n a n d T h e Free Press, New Y o r k , 1968, p p . 51 y ss.
(14) CAKBONNIER. J . : Flexible Droit, Librairie G é n é r a l e de Droit et de J u r i s p r u -dence, P a r i s , 1976, c a p . I, p á r r . 8.
rado asimismo c o m o derecho (15). M á s bien reside en el hecho de que el énfasis se ha trasladado desde el vehículo de normatividad «de-signado» a su actual funcionamiento, en otras palabras, desde el suje-to de mediación al mismo proceso de mediación. S e m á n t i c a m e n t e es-to suena a paradoja; sin e m b a r g o , c o m o una demostración de c a m b i o , está justificada la afirmación de Karl Llewellyn: « " D e r e c h o " sin e f e c t o se aproxima a cero en su s i g n i f i c a d o » (16).
Este desplazamiento en el énfasis t o m a cuerpo del m o d o más es-pectacular en el m o v i m i e n t o realista a m e r i c a n o . Sin e m b a r g o , teórica-mente encuentra más bien sus raíces en los experimentos e t n o l ó g i c o s , antropológicos y s o c i o l ó g i c o s surgidos en el último tercio del p a s a d o siglo, que han c o n t e m p l a d o la normatividad en la misma realidad social, es decir, en las relaciones sociales, en las regularidades del tráfico h u m a n o . La investigación sobre el desarrollo jurídico y el de-recho primitivo era tan estimulante que, c o n el a ñ a d i d o de teorías especulativas, c o n d u j o a partir del inicio de este siglo al estableci-miento de sólidos principios s o c i o l ó g i c o s . Baste la m e n c i ó n de algu-nos de ellos: añadido al derecho positivo, Leo Petrazycki exploró el derecho intuitivo (17); en las normas de los usos, llliam Graham Sum-ner identifica la fuente que promueve el derecho (18); Eugen Ehrlich pone de manifiesto que el derecho intuitivo se identifica básicamente con las normas de los usos, en la medida en que el derecho vivo es propiamente el derecho, mientras que el abstracto derecho promul-gado y el derecho de juristas sirve para resolver c o n f l i c t o s concretos sólo si a ese marco de referencia se le suministran garantías artifica-les (19). Y t o d o ello no era sino el principio. Para distinguirla de la moral, Petrazycki concluye que toda relación jurídica consiste en sistemas, mutuamente interdependientes y complementarios, de dere-chos y deberes. Esa es la estructura básica imperativo-distributiva que caracteriza a t o d o derecho, c o n f o r m e a la cual la misma actividad genera un sentimiento de deber en alguien y un sentimiento de dere-cho en otro. Esta realización de reciprocidad constituirá el núcleo de la famosa definición de derecho de Bronislaw M a l i n o w s k i , c o n el añadido de que «un cuerpo de obligaciones vinculantes considera-das c o m o derecho por una parte y c o m o deber por la otra, adquiere su efectividad por el m e c a n i s m o de reciprocidad y publicidad
inheren-(15) Sobre el primer uso de esos conceptos, c f r . POUND. R.: Law in Books and Law in Action, «American Law Review», XLIV (1910).
(16) LLEWELLYN. K. N.: Some Realism about Realism (1931), en SIMON. R. J. (ed.):
The Sociology of Law, C h a n d l e r , San Francisco, 1968.
(17) PETRAZICKY. L.: Teçriia Prava i gosudarstva v svjazi s leoriej nravstvennosti (Teoría del Eslado y del Derecho en conexión con la teoría de la m o r a l i d a d ) , l-II, M a r k u s h c v a , Si. P e i e r b u r g , 1907.
(18) SUMNER. W . G . : Folkways, Yale University Press, New H a v e n , 1906.
(19) EHRLICH. E.: Grundlegung der Soziologie des Rechts. D u n c k e r & H u m b l o d t , Munich, 1913.