de l'Etat central sur le droit, alors une certaine correspondance doit exister
historiquement entre les tendances codificationnelles et les tendances
bureau-cratiques — tenant compte, premièrement, du caractère déterminé et de la
réciprocité communs du droit et de l'administration en tant que deux
types fondamentaux de l'activité politique de l'Etat, et, deuxièmement, du
fait que l'organisation bureaucratique a la même fonction approfondissante,
rendant plus efficace et exclusif le pouvoir de l'Etat central par sa
rationa-lisation formelle dans le domaine de l'organisation de la société, tout comme
cela est le cas pour la codification au sein du droit. Nous devons également
prendre en considération les corrélations fonctionnelles se présentant sur le
plan des mécanismes d'effets qui socialement existent entre la pratique,
l'idéal ou l'idéologie de la création du droit et la pratique, l'idéal ou
l'idéologie de la résolution des conflits par des moyens du droit, d'une part,
et entre le droit et l'administration en général et entre les facteurs
organisa-tionnels institutionnalisés de l'application du droit et les efforts des tendances
bureaucratiques visant à intégrer la totalité des activités politiques et
éta-tiques en particulier, d'autre part — afin que s'ouvre devant nous la
possi-bilité d'une typologie historique commune s'étendant aux tendances de la
création et de l'application du droit et aux tendances bureaucratiques
égale-ment. Les résultats d'une telle typologie deviennent en premier lieu
mani-festes à certains points de jonction — du point de vue de l'évolution totale,
éventuellement accidentels — du développement historique (p. ex. :
Jus-tinien; le développement byzantin au Moyen Age; l'absolutisme féodal en
Russie, et en particulier en Prusse de Frédéric le Grand; même aussi
l'édification consolidée socialiste de la société avec des inclinations à une
sur-réglementation, à une division stricte et parfois artificielle de la création
et d e l'application du droit, etc.); mais, en p r i n c i p e , n o u s d e v r i o n s c t r e à m ê m e de suivre u n e telle typologie t o u t le l o n g d u d é v e l o p p e m e n t du droit.
D e ce q u e n o u s v e n o n s de dire p o u r le m o m e n t , les p o i n t s suivants m é r i t e n t u n e attention en •ant que conclusions les plus g é n é r a l e s : la r a t i o n a l i t é f o r -melle qui peut p é n é t r e r u n i f o r m é m e n t d a n s les f o n c t i o n n e m e n t s d ' o r g a n i s a t i o n les plus divers a d h è r e avant t o u t à des f o r m e s objectivées en t a n t q u e p o r -teurs spécifiques. C o m m e principe d e l ' o r g a n i s a t i o n et du f o n c t i o n n e m e n t , ce sont en p r e m i e r lieu ces f o r m e s qui d i f f u s e n t la r a t i o n a l i t é f o r m e l l e , qui la f o n t valoir d a n s l'institution en question. D a n s le m o n d e des p h é n o m è n e s juridiques, l'objectivation écrite d u d r o i t — le c o m m e n c e m e n t d ' « u n processus j u r i d i q u e et f o r m e l particulier... en f a i s a n t u n e distinction e n t r e la préhistoire et l'histoire du droit » (3) — n'est p a s s i m p l e m e n t u n e f o r m e de cette extériorisation, m a i s e n m ê m e t e m p s s o n m é d i u m et son m o y e n qui s o u t i e n n e n t p r i m a i r e m e n t , et e n m ê m e t e m p s e x p r i m e n t aussi la dis-tinction et l ' a u t o n o m i e relatives d e la s p h è r e d u d r o i t p a r r a p p o r t aux a u t r e s sphères sociales. E n t a n t q u e possibilité t e c h n i q u e m e n t la plus d é v e l o p p é e de l'objectivation du droit, la c o d i f i c a t i o n est le p o r t e u r p r i m a i r e de la ratio-nalité f o r m e l l e en droit.
I I . — La rationalité formelle et les formes de sa manifestation dans le droit L'analyse de la catégorie de la r a t i o n a l i t é n e p o u r r a i t g u è r e être possible sans la c o m p r é h e n s i o n de l ' œ u v r e d e M a x W e b e r et celle-ci sans l ' é t u d e de son é p o q u e . C e f u t W e b e r qui, au c o u r s d e l ' é t u d e du d é v e l o p p e m e n t écon o m i q u e e u r o p é e écon , et plus p r é c i s é m e écon t capitaliste, d é m o écon t r a des c o r r é lations d ' u n e p o r t é e de principe, d ' u n e p a r t , e n t r e l ' i n t r o d u c t i o n d e la c o m p t a -bilité en p a r t i e d o u b l e et, d ' a u t r e p a r t , des calculs d e capital r a t i o n n e l s se p r é s e n t a n t en t a n t que besoin i n t e r n e de la gestion é c o n o m i q u e b o u r -geoise. W e b e r fit également u n e n o t i o n clé de la rationalité en t a n t que principe o r g a n i s a t e u r , en d é c o u v r a n t les t e n d a n c e s à la r a t i o n a l i s a t i o n d a n s les d o m a i n e s d ' o r g a n i s a t i o n les plus divers de la société de son âge — à savoir dans les d o m a i n e s d e l'organisation é c o n o m i q u e , fiscal, a d m i n i s t r a t i f , militaire, juridique, ecclésiastique, des partis, etc. L a c r o i s s a n c e h y p e r t r o p h i q u e de la catégorie d e rationalité était a l i m e n t é e p a r les c o n d i t i o n s de l ' é p o q u e ; elle reflétait p a r t i e l l e m e n t l ' e n t h o u s i a s m e prussien p o u r le d é p l o i e m e n t de la complexité a d m i n i s t r a t i v e et b u r e a u c r a t i q u e t o t a l e d u capitalisme, et, p a r tiellement, elle fit déjà voir l ' a m b i v a l e n c e d e ces s t r u c t u r e s : leur t r a n s -f o r m a t i o n en u n e -f o r c e a u t o n o m e , m e n a ç a n t m ê m e l ' h o m m e les a y a n t créées. M ê m e si ceci ne justifie, mais en t o u t cas e x p l i q u e l'accent que la
( 3 ) I m r e S Z A B Ó , Les fondements de la théorie du droit, B u d a p e s t , A k a d é m i a i K i a d ó , 1 9 7 3 , 109.
rationalité avait reçu d a n s la c o n c e p t i o n d e W e b e r en t a n t q u e principe décisif p a r v e n u au p o u v o i r dans le d é v e l o p p e m e n t o c c i d e n t a l , à l ' e n c o n t r e de toute a u t r e f o r m a t i o n é c o n o m i q u e et politique q u e 1' « e t h o s > du m o d e de vie o c c i d e n t a l n e c a r a c t é r i s e pas.
E n ce qui c o n c e r n e la t e n e u r de cette catégorie, W e b e r v o y a i t clair q u a n t à sa c o m p l e x i t é (4). E n m ê m e temps, il n e f i t q u e p e u p o u r c o o r d o n n e r ses a p p l i c a t i o n s en divers contextes ou t o u t au m o i n s p o u r f a i r e ressentir leur diversité. P o u r cette raison, n o u s n e p o u v o n s o b t e n i r sa n o t i o n q u e p a r u n e r e c o n s t r u c t i o n d'idées. E n f a i s a n t c o n n a î t r e le résultat final, n o u s p o u -v o n s c o n s t a t e r q u e la rationalité économique et la rationalité bureaucratique et juridique p r o v i e n n e n t d ' u n e s o u c h e c o m m u n e : elles s o n t les a p p a r i t i o n s d ' u n e m ê m e s u b s t a n c e d a n s d i f f é r e n t s d o m a i n e s . P a r c o n t r e , la rationalité formelle et la rationalité matérielle à d i s t i n g u e r d a n s ce c a d r e sont des h o m o n y m i e s sans c o m m u n a u t é d e p r i n c i p e . L e u r p r é s e n c e o u l e u r absence s o n t i n d é p e n d a n t e s l ' u n e de l ' a u t r e ; l e u r p r é s e n c e c o m m u n e p e u t être uni-f o r m é m e n t d ' u n c a r a c t è r e se r e n uni-f o r ç a n t ou s ' e n t r a v a n t m u t u e l l e m e n t ; ceci n'est j a m a i s la f o n c t i o n d o n n é e à p r i o r i de leurs r a p p o r t s intérieurs, mais t o u j o u r s celle d ' u n e d é t e r m i n a t i o n e x t é r i e u r e , h i s t o r i q u e m e n t c o n c r è t e . La r a t i o n a l i t é matérielle est u n e o p t i m a l i t é relative à u n p r i n c i p e matériel, u n e valeur, u n but c o n c r è t e m e n t définis, alors q u e la r a t i o n a l i t é f o r m e l l e est s i m p l e m e n t la calculabilité du r é s u l t a t ce qui se réalise d a n s l ' a d m i n i s t r a t i o n b u r e a u c r a t i q u e p a r la mise en v a l e u r d ' < u n o r d r e i m p e r s o n n e l des choses réglé p a r les lois », d ' u n e p a r t , et d a n s le d r o i t p a r « la d o m i n a t i o n crois-s a n t e decrois-s n o r m e crois-s objectivecrois-s f o r m e l l e crois-s et d e l'égalité j u r i d i q u e f o r m e l l e >, d ' a u t r e p a r t (5). P a r c o n s é q u e n t , la rationalité f o r m e l l e est u n principe tech-n i q u e p u r e m e tech-n t i tech-n s t r u m e tech-n t a l , etech-n soi tech-n e u t r e des s t r u c t u r e s d ' o r g a tech-n i s a t i o tech-n d o tech-n t l'essentiel est c o n t e n u d a n s la Berechenbarkeit : d a n s la calculabilité et prévisibilité des résultats de tous les actes en r a p p o r t (6).
E n ce qui c o n c e r n e le droit, o n c o n ç o i t a i s é m e n t : son objectivation en t a n t q u ' e n s e m b l e des s t r u c t u r e s de n o r m e s écrites a d é j à c o m m e résultat la réalisation p r i m i t i v e de la rationalité f o r m e l l e , et, d e cette m a n i è r e , il est la c o n d i t i o n p r é a l a b l e indispensable d e t o u t i n f l u e n c e m e n t social conscient, p r o j e t é , v o u l u , c o n t r ô l é .
(4) « La vie... peut être « rationalisée » de directions fort divergentes. Le
< rationalisme » est une notion historique qui embrasse le monde entier des contradictions... » WEBER, Max, Die protestantische Ethik und der Geist des
Kapitalismus, dans Weber, Max, Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie, I, Tübingen, Mohr, 1922, 62.
(5) Cf., p. ex., Max W E B E R , Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, Mohr, 1922, 44-45, et Max W E B E R , Rechtssoziologie, Neuwied, Luchterhand, 1960, 103, 247 et 249.
( 6 ) J . D I E C K M A N N , Max Webers Begriff des « modernen okzidentalen Rationalis-mus », Düsseldorf, 1961.
Qu'est en réalité la norme ? Tenant c o m p t e de sa f o n c t i o n régulatrice, Lukács voyait un quasi-droit m ê m e à l'échelon si bas de la division de travail de la c o m m u n a u t é primitive c o m m e la c o o p é r a t i o n simple d'une chasse au cours de laquelle les attitudes jugées utiles du point de v u e du but à réaliser sont projetées c o m m e obligations (7). Il s'agit d'une généralisation faisant abstraction quand sur la base de la reconnaissance des corrélations de cause à e f f e t entre les attitudes et leurs e f f e t s sociaux, d e s attitudes avantageuses par rapport aux buts et aux e f f e t s d o n n é s sont qualifiées d'obligatoires et celles opposées sont interdites; alors que, finalement, e n guise de résultat d'une abstraction multiple, on ne f i x e plus que les attitudes qui servent c o m m e m o y e n aux buts désormais n o n exprimés, souhaités o u à éviter.
D e ce m o y e n d e l'influencement social pratique, é c o n o m i q u e et assurant l'incontestabilité, c'est-à-dire de la structure de n o r m e s d é v e l o p p é e , disparaît donc tant la causalité que la f o r m a t i o n des buts téléologiques, et, p o u r l'apparence, il n'y reste que la pure instrumentalité. C e qui était à l'origine une conduite instrumentale à un but, dans la structure de n o r m e s deviendra un but en soi, n o t a m m e n t un but a u t o n o m e . Cette abstraction peut qualifier n'importe quel m o m e n t arbitrairement choisi de la pratique sociale vivante c o m m e la réalisation ou la nonréalisation pure d'un m o d è l e idéal n o t i o n -nellement p r é f i x é et exprimé. Quel que soit le caractère primitif de la casuistique, un tel modelage notionnel permet déjà la mesure f o r m e l l e de la conduite sociale, le calcul de ses c o n s é q u e n c e s .
N o u s devons distinguer de cette f o r m e élémentaire de la rationalité f o r -melle, assurant toutefois la calculabilité et la prévisibilité quant aux structures de normes individuelles, l'ascension de la rationalité f o r m e l l e en un principe organisateur compréhensif que le droit a atteint par l'organisation en un système des structures de n o r m e s isolées disposant aussi dans leur e n s e m b l e m ê m e d'une rationalité formelle.
A u cours de l'évolution codificationnelle, depuis le Proche-Orient de l'Antiquité jusqu'aux recueils du droit du M o y e n A g e , les f o r m e s de codi-fication étaient essentiellement l'établissement d'une s o m m a t i o n du droit.
La s o m m a t i o n du droit est une notion quantitative : les structures de n o r m e s individuelles y prennent place les unes à côté des autres, mais en plus de leur juxtaposition casuistique éventuelle il n'y a a u c u n rapport intérieur qui les pénétrerait. Cela revient à dire que leurs rapports sont f o n d a m e n t a l e m e n t accidentels : elles sont retenues ensemble par le seul fait — p u r e m e n t extérieur d'ailleurs du point de vue de leurs rapports internes — qu'elles étaient adoptées dans cet ensemble en tant que ses éléments. Etant d o n n é que chaque n o r m e y incluse est parallèle à l'autre et qu'elle ne s'entrelace en aucune unité avec l'autre, l'ensemble de normes en question peut être (7) György L U K Á C S , A társadalmi lét ontológiájáról (Sur l'ontologie de l'ctre social), Budapest, Magvetó, 1976, 208.
qualifié dans n'importe quelle forme c o m m e étant prêt, puisque nous pouvons y ajouter ou en ôter un nombre quelconque de normes — ceci ne conduirait qu'à l'accroissement ou à la réduction des voies de normes parallèles. Ces formes de codification sont fondamentalement conçues par une conception quantitative. Leur but n'est rien d'autre que d'établir une sommation objective du droit : le recueil des structures de normes déjà décrétées, leur incorporation en un corps législatif unique. Si nous pensons soit aux produits de Justinien, soit à la pratique des livres de droit du M o y e n A g e ou aux compilations des lois d'Angleterre, le matériel des normes est essentiellement resté invariable et intact quant à sa structure. Sa trans-formation contentuelle ou technologique éventuelle, si elle dépasse une compilation quantitative (p. ex., l'élimination des parties désuètes ou contra-dictoires, l'omission des teneurs purement cérémonielles ou tautologiques, etc.), ne put avoir lieu que d'une manière subordonnée.
La codification à conception qualitative avait précisément réformé le droit dans sa structure, tout en organisant les structures de normes indi-viduelles (jusqu'ici d'une rationalité formelle dans leur isolement) en tant qu'éléments d'un système disposant aussi d'une rationalité formelle dans leur ensemble. Ainsi, une nouvelle qualité de la rationalité formelle fut établie.
Préservée par terminaison, c'est-à-dire réalisée à un niveau plus élevé elle inclut aussi la formation d'une sommation du droit, bien que l'accent ne fut plus mis sur celle-ci, mais sur sa nouvelle qualité spécifique : sur la restructuration technologique du droit, sur l'organisation des structures de normes isolées en tant qu'éléments d'un système cohérent et se trouvant en multiples rapports réciproques. Ceci est le couronnement de la notionalisation du droit — après l'objectivation du droit en tant que droit écrit, peut-être la relève la plus importante dans l'histoire du droit.
La transformation notionnelle et logique de l'objectivation du droit en un système n'est point le produit d'un développement sans antécédents, idéolo-giquement pas préparé, c Ce n'est absolument pas par hasard — écrit le jeune Lukács (8) — que, dès le début de l'évolution philosophique moderne, les mathématiques universelles apparaissent c o m m e idéal de connaissance...
Car la relation méthodologique entre leurs axiomes, les systèmes partiels et les résultats développés à partir d'eux, correspond exactement à cette exigence que le système du rationalisme se pose lui-même : exigence que chaque m o m e n t particulier du système puisse être introduit, prévu et calculé exactement à partir de son principe fondamental. » Entrelacée avec la rationalité formelle, la mathesis universalis est devenue le modèle général de la réflexion au sein de la science des temps modernes. Ceci n'est pas un hasard, mais une coïncidence historique heureuse avec la renaissance du droit romain. Car la seconde floraison du droit romain a eu lieu au défi des
(8) Georg L U K Á C S , Histoire et conscience de classe, 1923, traduit par K . Axelos, J. Blois, Minuit, 1960, 164 et 150.
é c h a n g e s de m a r c h a n d i s e s et des t r a n s a c t i o n s c o m m e r c i a l e s et industrielles d ' u n n o u v e a u type. Ceci ne signifia essentiellement rien d ' a u t r e que le dégage-m e n t d ' u n droit d é j à dégage-m o r t de son c a d r e original et d e s o n c o n t e x t e historique;
sa t r a n s f o r m a t i o n abstractive en u n e n s e m b l e d e n o t i o n s et de leur c o n n e x i o n s ; et d e cette m a n i è r e la mise e n évidence des i n t e r r e l a t i o n s logiques et du c a r a c t è r e s y s t é m a t i q u e i n h é r e n t s ou y é l a b o r é s et imposés, d ' u n e p a r t , et son a d a p t a t i o n aux besoins s o c i a u x d é t e r m i n a n t ces processus d a n s leur totalité, d ' a u t r e p a r t . T o u t e n subtilisant au m a x i m u m d e la p e r f e c t i o n le d é v e l o p p e m e n t d u droit à t r a v e r s la classification et la systématisation des notions, on c o m m e n ç a à l ' a p p l i q u e r d a n s le d r o i t et la p r a t i q u e judiciaire n a t i o n a l e é g a l e m e n t . Ceci f u t facilité p a r le m a n q u e d e bien f o n d é idéolo-g i q u e de la léidéolo-gislation souveraine, ainsi q u e p a r la d o c t r i n e du droit n a t u r e l p r o c l a m a n t l'immutabilité du droit, é t a n t d o n n é q u ' u n tel d é v e l o p p e m e n t du droit put avoir r e c o u r s à la fiction qu'il n e r é f o r m e p a s ce qui existe, m a i s ne fait q u e r e c o n s t r u i r e m e n t a l e m e n t ce qui y est i n h é r e n t . P a r c o n s é q u e n t , les é l a b o r a t i o n s d o g m a t i q u e s des jurisconsultes avaient p r o g r e s s é e f f e c t i v e m e n t en f a c t e u r s d e l ' u n i f i c a t i o n et du d é v e l o p p e m e n t du d r o i t n a t i o n a l . D a n s la m e s u r e où la législation p r i n c i è r e passait à l ' a v a n t - p l a n le d é v e l o p p e m e n t m e n a successivement à u n e situation d a n s laquelle les jurisconsultes, o f f r a n t un m o d è l e a u x princes c o n s t r u i s i r e n t e u x - m ê m e s des systèmes de d r o i t
« i d é a u x ». E n réalité, c'étaient des p r o j e c t i o n s d e l'idéal : elles jaillissaient d e l'esprit de leurs auteurs c o m m e des p r o j e c t i o n s a y a n t la racine de leur valeur et validité d a n s des vérités t r a n s c e n d a n t e s et éternelles. L e u r validité de contenu était assurée p a r le droit n a t u r e l , alors q u e leur validité formelle p r o v e n a n t d e la régularité de l e u r o r g a n i s a t i o n était assurée p a r la mathesis universalis.
A cet é g a r d , en ce m o m e n t , il n ' i m p o r t e q u e des besoins h i s t o r i q u e m e n t définis de l ' é p o q u e avaient t r o u v é u n e expression d e r r i è r e la f o r m e idéo-logique. N o u s d e v o n s a c c o r d e r n o t r e a t t e n t i o n a u x aspects m é t h o d o l o g i q u e s , et a u fait q u e la f a ç o n de p e n s e r m a t h é m a t i q u e m e n t (qui d o n n a des expres-sions t r a n s c e n d a n t e s a u x c o n t e n u s sociaux actuels), q u a n d elle devint d o m i n a n t e sous u n e f o r m e p u r e , n e p u t g a r d e r ces c o n t e n u s q u e c o m m e les p o r t e u r s de vérités universelles et éternelles, valables en elles-mêmes. Les systèmes éthique et politique de S p i n o z a et de H o b b e s avaient déjà été c o n s t r u i t s more geométrico, c'est-à-dire d ' u n e m a n i è r e a x i o m a t i q u e . D ' a u t r e s , a v a n t tout G r o t i u s et Leibniz, avaient, avec éloquence, t e n d u ad absurdum les possi-bilités résidant d a n s l ' i m m a n e n c e d e la mathesis et, p a r ce f a i r e , ils avaient passé dans u n espace où la réalité sociale ne p o u v a i t plus f o r m e r a u c u n point de repère. A f i n de conserver la c o n s é q u e n c e m é t h o d i q u e , ils étaient c o n t r a i n t s d ' a v a n c e r q u e le système construit p a r eux, « m ê m e si n o u s s u p p o s i o n s » que
(9) G R O T I U S , De jure belli ac pacis, 1625, Prolegomena, Sect. XI, et
Commu-nication des textes inédits de LEIBNIZ, par G . Mollat, Leipzig, 1893, 22. Cf. CAS-SIRER, Ernst, La philosophie des Lumières, Paris, Fayard, 1970, 241-244.
ni le Dieu se t r o u v a n t à la base de sa justice i m m o b i l e (Grotius), ni l ' h u m a n i t é a p p l i q u a n t ses règles d a n s la p r a t i q u e q u o t i d i e n n e (Leibniz) n'existent, d i s p o s e r a i t i n v a r i a b l e m e n t d ' u n e validité en soi, se certifiant s o i m ê m e eo ipso en c o n s é q u e n c e d ' u n e nécessité m a t h é m a t i q u e des c o r r é l a -tions. C e t t e f a ç o n d e penser avait aussi c o n d u i t à u n e e x p r e s s i o n a b s u r d e d a n s son c o n t e n u . D a n s la vision d e Leibniz vibrait d é j à l'image d ' u n e société m a t h é m a t i s é e d a n s laquelle t o u t e s les question, y c o m p r i s les questions de droit, p o u v a i e n t ê t r e t r a n c h é e s p a r les h o m m e s p r e n a n t l e u r c r a y o n d ' a r d o i s e à la m a i n et disant : calculamus (10).
Tels c a d r e s m é t h o d i q u e s de la p e n s é e avaient d o n n é u n e f o r n e d a n s laquelle la c o d i f i c a t i o n m o d e r n e — r e c r é a n t le droit en t a n t que système t r a d a b l e aussi d u p o i n t d e vue de la logique — avait eu lieu; bien e n t e n d u , en tant q u e f o r c e matérielle, ce f u t le d é v e l o p e m e n t p a r t i c u l i e r d e l ' a b s o l u t i s m e f é o d a l qui l'avait d é t e r m i n é e . Les c o u c h e s bourgeoises m o n t a n t e s exigeaient u n e r é g l e m e n t a t i o n j u r i d i q u e g a r a n t i s s a n t un calcul r a t i o n n e l et u n e sécurité u n i v o q u e d a n s les é c h a n g e s de m a r c h a n d i s e s , d ' u n e p a r t , et avec cette d e m a n d e — t o u t en p r é s e n t a n t u n e c o m m u n a u t é d'intérêts d a n s le t r i o m p h e sur le p a r t i c u l a r i s m e et les privilèges f é o d a u x — allaient de p a i r les intérêts du s o u v e r a i n absolu qui^ en s ' e f f o r ç a n t d ' o r g a n i s e r les a f f a i r e s m o n é t a i r e s du pays en tant q u ' a f f a i r e s m o n é t a i r e s de l'Etat, d ' o r g a n i s e r les f o r c e s a r m é e s a s s u r a n t son p o u v o i r en - t a n t q u ' a r m é e d e l ' E t a t , d ' e n c o u r a g e r l'industrie et le c o m m e r c e en t2nt q u e soutien de ces dernières, et f i n a l e m e n t d e r e n d r e e f f i c a c e s et p u i s s a n t e s la juridiction du roi et l ' a d m i n i s t r a t i o n p u b l i q u e en tant q u e f a c t e u r s d e l'unité, r a m e n a à la vie u n e a r m é e de f o n c t i o n n a i r e s officiels, organisés d ' u n e m a n i è r e b u r e a u c r a t i q u e et s ' a p p u y a n t s u r u n e q u a l i f i c a t i o n p r o f e s s i o n n e l l e , d o n t la mise en m o u v e m e n t u n i f i é en tant q u ' o r d r e i m p e r s o n n e l supposait é g a l e m e n t u n e r é g l e m e n t a t i o n c o m p r é h e n s i v e s u f f i s a m m e n t détaillée, a s s u r a n t u n e prévisibilité et u n e u n i v o c a t i o n . A cela s ' a j o u t a e n c o r e le troisième f a c t e u r , f a c t e u r s u p p l é m e n t a i r e , d e la proli-f é r a t i o n d u m a t é r i e l n o r m a t i proli-f en u n e m e s u r e inouïe. E n s o u m e t t a n t a u c o n t r ô l e é t a t i q u e les activités sociales les plus diverses, l ' a b s o l u t i s m e f é o d a l avait c r é é de nouvelles tâches d e l'Etat. Les d o m a i n e s les p l u s d i f f é r e n t s d e la s p h è r e sociale o b t e n a i e n t u n e r é g l e m e n t a t i o n j u r i d i q u e ; la c o d i f i c a t i o n q u a n t i t a t i v e n ' é t a i t s i m p l e m e n t plus e n m e s u r e de rationaliser, de f a i r e lucide et m a n i a b l e u n e telle m a s s e de règles.
L a c o d i f i c a t i o n q u a n t i t a t i v e g r o u p a n t les s t r u c t u r e s de n o r m e s en parallèle les u n e s à côté des a u t r e s ne pouvait plus avoir un e f f e t rationalisateur, et, d a n s la possession des m o y e n s existants, il n ' y avait p a s d ' a u t r e voie d e r e n d r e le m a t é r i e l n o r m a t i f plus m a n i a b l e , etc. P a r c o n s é q u e n t , l ' u n i q u e possibilité o f f e r t e était la codification d e r e s t r u c t u r a t i o n du d r o i t en tant ( 1 0 ) C f . C s a b a VARGA, « L e i b n i z é s a j o g i r e n d s z e r k é p z é s k é r d é s e » ( L e i b n i z et la q u e s t i o n d e l a c r é a t i o n d e s y s t è m e e n d r o i t ) , Jogtudományi Közlöny, X X V I I I , 1 9 7 3 , 11, 6 0 2 - 6 0 3 .
que nouvelle qualité, en tant que système, qui assurait invariablement la sommation d'extension, en réalisant tout cela par une é c o n o m i e d'envergure.
Alors que pendant l'évolution antique — si nous p o u v o n s croire à la théorie proclamant la f o r c e de l'effet bureaucratique transformant la c o n c e p t i o n juridique (11) — la formation du droit reposant sur une planification étatique, c'est-à-dire sur le général montrant au-delà du particulier des cas, ne put c o m m e n c e r qu'après Hadrien, pendant l'Empire, pour s'atrophier à n o u v e a u pendant les siècles du M o y e n A g e , dissimuler toute r é f o r m e juridique éventuelle sous le manteau légitimant du retour à 1' < ancien et bon » droit (12). L'adoption de la législation en tant que m o y e n actif de l'influence-ment social ne survint que par un d é v e l o p p e m e n t social d y n a m i q u e , par l'établissement des systèmes absolutistes et d'une n o u v e l l e situation du pouvoir, incluant également la présence d'un appareil étatique prêt à exécuter et à faire exécuter. U n e expression e x c e s s i v e et en m ê m e temps typique de ceci est le principe de Frédéric le G r a n d de « tout prévoir », déjà adopté dans sa jeunesse (13), et c o n s é q u e m m e n t réalisé dans le s y s t è m e monstre de 2 2 0 0 0 articles de VAllgemeines Landrecht.
La c o n c e p t i o n casuistique du système, professée par Frédéric le Grand, avait été successivement dépassée par une c o n c e p t i o n de principe, bien que la conception juridique générale s'adaptât invariablement jusqu'à l'extrême a u principe méthodique de la mathesis universalis. Cela devint et reste un fait évident de la weltanschaung juridique qu'on « n'aperçoit dans le droit rien d'autre qu'un système formel de calcul à l'aide duquel on peut calculer le plus exactement possible les c o n s é q u e n c e s juridiques nécessaires d'actions déterminées » (14).
Pour que le droit se trouve devant nous e n s e m b l e avec des c o n s é q u e n c e s de son existence c o m m e un système de ce genre, il s u f f i t de ne penser qu'aux problèmes des lacunes en droit. E n ce qui concerne la codification quanti-tative, elle a per definitionem des lacunes, car sa parallélité et son caractère accidentel ne pourraient en principe réaliser qu'une c o m p l é t u d e tout au plus extensive; or, e n conséquence du m o u v e m e n t dialectique et de l'infinité interne de la réalité sociale, elle est pratiquement incapable d'atteindre ce but. Entre la totalité sociale se trouvant dans l'état d'une transformation continuelle et sa réflexion statique dans une série de structures de n o r m e s isolées, l'abîme est insurmontable, à savoir à un tel degré que détecter et combler casuellement m ê m e une masse des lacunes en droit ne changerait (11) A. Arthur SCHILLER, « Bureacracy and the Roman Law », Seminar, VII, 1949, 47-48.
(12) J. H U I Z I N G A , Herbst des Mittelalters, München, Drei Masken Verlag, 1928, 46; cf. aussi ; A. Y. G O U R E V I T C H , Kategorii srednevekovoy koultoury (Les catégories de la culture du Moyen Age), Moscou, Isskoustvo, 1972, 150.
( 1 3 ) F R É D É R I C L E G R A N D , Dissertation sur les raisons d'établir ou d'abroger les lois, dans Frédéric le Grand, Œuvres, IX, 11 et s.
( 1 4 ) L U K Á C S , Histoire et conscience de classe, 1 3 8 .