A jog gazdasági elemzése (JGE, angolul economic analysis of law vagy law and economics) tömören és absztraktan fogalmazva a mainstream közgazda-ságtan módszereinek és eszközeinek alkalmazását jelenti a jogi intézmények, szabályok és gyakorlatok elemzésében. A JGE a jogtudományi vizsgálódás egy olyan módszertani paradigmája, amely az utóbbi fél évszázadban, különösen az Amerikai Egyesült Államokban, a jogi gondolkodás alapvető átalakulásá-hoz vezetett, a magyar jogtudományban ugyanakkor viszonylag ismeretlen.
E fejezet célja a JGE kulcsfogalmainak és módszereinek bemutatása a közgaz-dasági elemzés mint módszertani paradigma mibenlétének, főbb változatai-nak és korlátaiváltozatai-nak áttekintésén keresztül. Erre alapozva folyhatváltozatai-nak azután a JGE elméleti előrejelzéseit tesztelő, tartalmi állításai és eredményei által ins-pirált és újabb hipotéziseket generáló empirikus vizsgálódások. Ezek érdemi megvitatása azonban már túlmutat e fejezet keretein.
n BEVEZETÉS
n 1. A JGE-RŐL ÁLTALÁBAN
Az, hogy a jogi szabályozás, valamint a jogi intézmények döntő hatással vannak a gazda-ság működésére, csak az olyan absztrakt közgazdagazda-sági modellek felől nézve volt újdon-ság, mint az általános egyensúlyelmélet. A közgazdaságtan általában már létrejöttétől kezdve foglalkozott a gazdaságszabályozás (a materiális értelemben vett gazdasági jog:
piacszabályozás, versenyjog stb.) magyarázatával és értékelésével. A JGE ellenben nem „a gazdaság és a jog viszonyával” foglalkozik, legalábbis nem elsősorban és kizárólag. Mint azt A közösségi döntések elmélete című fejezetben láttuk, a mai közgazdaságtan a gazdaság fogalmának formális értelmezését követi. Eszerint a gazdasági elemzés kiindulópontja az egyéni döntés mint racionális választás az alternatív célokra felhasználható, szűkösen ren-delkezésre álló eszközök között. A gazdaság fogalmának e formális, az emberi cselekvések
logikai összefüggéseire összpontosító értelmezése a kiindulópontja nemcsak a közgazda-ságtannak, hanem a mikroökonómiai modellek szociológiai általánosításaként értelmez-hető racionális döntések elméletének is (Cserne, 2015, I. rész). Ez az értelmezés teszi le-hetővé, hogy a közgazdaságtan elemzési eszközeit tartalmi értelemben nem gazdasági je-lenségekre, köztük a jogra is alkalmazni lehessen. A mai értelemben vett JGE kezdetét éppen az jelentette, hogy szubsztantív értelemben nem gazdasági jogterületeken (például a kártérítési jogban, a büntetőjogban, a családjogban, az alkotmányjogban) is alkalmazni kezdték a mikroökonómia elemzési eszközeit. A gazdasági elemzés elfogadottsága az utóbbi évtizedekben a jogi szabályozás érdemi tartalmi módosításaiban is tetten érhető:
a versenyjog átalakulása, számos iparág deregulációja, a közpolitikai döntések kötelező költség-haszon elemzése, a közgazdasági vagy általában következményorientált érvek al-kalmazása a jogi érvelésben mind összefügg a JGE elterjedésével.
Ma már szinte áttekinthetetlen mennyiségben állnak rendelkezésre a JGE módszer-tanát és alkalmazásait ismertető tankönyvek; tanulmányok és monográfiák százai alkal-mazzák a közgazdasági elemzési eszközöket a tételes jog minden területén, s ezen túl a jogszociológia, a jogtörténet, a jogösszehasonlítás és a jogelmélet körében is hatást gyakorol. Tudományos társaságok, kutatóközpontok, egyetemi képzési programok és a JGE-re szakosodott folyóiratok jelzik az irányzat intézményesedését a világ számos or-szágában és régiójában. Magyarországon a JGE az irányzat klasszikus tanulmányait közlő úttörő jelentőségű válogatás (Harmathy–Sajó, 1984) megjelenése óta eltelt három és fél évtizedben szerény, de növekvő mértékben van jelen a jogirodalomban és az oktatásban.1 Mivel a JGE alapfogalmainak és módszereinek standard áttekintése magyarul is elérhető (Cooter–Ulen, 2005), így itt a legfontosabb fogalmak és módszerek bemutatására szo-rítkozunk.2
n 2. POZITÍV ÉS NORMATÍV ELEMZÉS
A JGE körébe eső kutatások, nagy általánosságban, a közgazdaságtan elméleti és mód-szertani apparátusának segítségével igyekeznek magyarázatokat és előrejelzéseket adni egyrészt azzal kapcsolatban, hogy a jogi szabályok milyen hatással vannak gazdasági és társadalmi kimenetelekre, másrészt arról, hogy különböző körülmények között a jog sza-bályai várhatóan hogyan keletkeznek és változnak, illetve hogy adott feltételek között várhatunk-e hatékony jogszabályokat. Harmadrészt a JGE egy normatív programot is megfogalmaz: értékeli a jogi szabályokat a társadalmi jólétre gyakorolt hatásuk szem-pontjából, vagy szerényebben: a közgazdaságtan modelljeivel és az ökonometria analiti-kus eszközeivel hozzájárul ahhoz, hogy láthassuk és értékelhessük, vajon egy adott jogi változás, adott (filozófiailag igazolt, politikailag kívánatos, törvényhozó által kitűzött stb.) célok szempontjából várhatóan kedvező hatást gyakorol-e vagy sem. A JGE tehát – a
1 Az újabb hazai JGE-irodalomból lásd Szalai, 2013b; Katona–Szalai, 2013.
2 E fejezet alapja Cserne, 2015, II. rész 1–2. és III. rész 1. fejezet.
A JOG GA ZDASÁGI ELEMZÉSE n 171 közgazdaságtan szokásos feltevéseivel összhangban – úgy tekinti a jogot, mint egy „ár-rendszert”, ösztönzőrendszert, vagyis mint a racionálisan cselekvő, érdekeiket követő egyének cselekvését befolyásoló korlátok egyikét. A jog e következményorientált (kon-zekvencialista) értelmezés szerint az emberi magatartást befolyásoló ösztönző. Értékelé-se azon alapul, hogy milyen hatást vált ki a társadalomban.
A legáltalánosabb értelemben tehát a JGE három fő területe (Friedman, 1991, 371):
1. a jogi szabályok hatásának előrejelzése, elsősorban a mikroökonómiai elmélet alapján, 2. a jogi szabályok, illetve döntések keletkezésének és tartalmának előrejelzése,
elsősor-ban közgazdasági modellek segítségével,3
3. annak meghatározása, hogy valamely helyzetben közgazdasági értelemben mely sza-bályozás hatékony, s ennek alapján javaslat megfogalmazása, az ún. jóléti közgazdaság-tan alkalmazása.
Míg az első két kérdés az ún. pozitív elemzés területére esik, a harmadikat a normatív JGE körébe szokás sorolni. Persze sokan, sokféle okokból és sokféle normatív elkötelezettség alapján állva használnak és használhatnak pozitív közgazdasági érveket. A pozitív és nor-matív elemzés tehát analitikusan elkülöníthető, noha a gyakorlatban gyakran összekap-csolódik. Mint alább részletesen is látni fogjuk, a JGE vonzereje főként abban áll, hogy racionális és átlátható technikát kínál közpolitikai döntéshozók számára, amennyiben segít meghatározott társadalmi problémák alternatív jogi megoldásainak azonosításában s várható társadalmi következményeik alapján való összehasonlításában és értékelésében.
A JGE szerint például a szerződésen kívüli károkozás szabályait (vétkességi vagy ob-jektív felelősség, kárenyhítési kötelezettség stb.) aszerint kell meghatározni, hogy melyik szabály esetén lesz a legkisebb a balesetek összes költsége (a kár nagysága, a megelőzés költségei és az adminisztratív költségek együttvéve (Calabresi, 1970; Szalai, 2013a). Mi-vel ezek a költségek egy bizonyos határon túl csak egymás rovására csökkenthetők, azaz vannak olyan károk, amelyek csak aránytalanul magas költséggel előzhetők meg, a bal-esetek társadalmilag optimális száma nem nulla. Gondoljunk bele, milyen sebességgel kellene haladniuk a járműveknek ahhoz, hogy egy esetleges ütközés biztosan ne okoz-zon súlyos sérülést vagy nagyobb kárt. Az a tény, hogy a sebességkorlátok ennél sokkal magasabbak, jelzi, hogy a modern társadalmak bizonyos előnyökért cserébe hajlandók jelentős kockázatot vállalni. Az persze józan ésszel is belátható, hogy a szűkös erőforrá-sok baleset-megelőzésre való felhasználásának észszerű korlátai vannak. A JGE azonban explicitté teszi, analitikus modellek segítségével elemzi, és ha elegendő információ áll rendelkezésre, empirikus elemzés útján számszerűsíteni is tudja az ilyesféle mérlegelések szempontjait.
3 E kutatási területtel elsősorban a közösségi döntések elmélete foglalkozik, amelyet többnyire a JGE-től viszonylag elkülönült kutatási területként szokás tekinteni. Némelyek azonban a JGE egyik irányzata-ként tárgyalják (lásd például Mercuro–Medema, 1997, 3. fejezet).
n 3. ALAPFOGALMAK ÉS FŐBB EREDMÉNYEK
Tartalmi értelemben a JGE-nek a jog szerepéről szóló mondanivalója három pillérre épül: 1. a piacok mikroökonómiai elméletére és a tranzakciós költségek fogalmára, 2. a Coase-tételre, valamint 3. a common law hatékonyságának tételére.
3.1. Piaci csere és tranzakciós költségek
Adam Smith munkássága óta a közgazdaságtan talán legfontosabb eredménye annak ki-mutatása volt, hogy a magánérdekeiket követő egyének cselekvéséből milyen feltételek között és miként származik társadalmi jólét. Ennek mechanizmusa, végletesen leegysze-rűsítve, a következő: Az önkéntes csere a résztvevők számára kölcsönösen előnyös. Ha pedig e cserék tényleges vagy virtuális intézményes közegében, a piacon érvényesül a sza-bad verseny, nincsenek külső gazdasági hatások (externáliák) és jelentős információs aszimmetriák, ez a decentralizált mechanizmus az önérdekkövető egyéni cselekvések nem szándékolt következményeként gazdaságilag hatékony eredményhez (a maximális társadalmi jóléthez) vezet. Vagyis az erőforrások olyan elosztásához (Pareto-optimum), amelyhez képest az egyének releváns csoportjából bárki csak akkor kerülhetne jobb hely-zetbe, ha ezáltal legalább egyvalaki rosszabb helyzetbe kerülne.4 A jóléti közgazdaságtan fontos eredménye, hogy a Pareto-optimumban az erőforrások allokációja hatékony. Az allokatív hatékonyság annyit jelent, hogy minden erőforrást arra a célra használunk (ah-hoz a szereplőhöz juttatunk, allokálunk), amelyben (akinek számára) az (fizetési hajlan-dóságban mérve) a legtöbbet ér (Posner, 1998, 1. fejezet; Zerbe, 2001, 2014).5
Az önkéntes tranzakciók folytán előálló társadalmi jólét tételéből az a normatív kö-vetkeztetés adódik, hogy a jognak elő kell mozdítania az önkéntes tranzakciókat. Mind negatív értelemben, az – úgymond – mesterséges jogi korlátok lebontásával, mind pozi-tív értelemben, megkönnyítve és betartatva az egyének megállapodásait. A jog egyik fő funkciója eszerint, hogy csökkentse az egyének közötti önkéntes megállapodások (szer-ződések) megkötésének és teljesítésük ellenőrzésének, kikényszerítésének költségeit, vagyis az ún. tranzakciós költségeket. Például az ingatlan-nyilvántartás működtetése vagy a szerződési jog diszpozitív szabályai ebben az értelemben járulnak hozzá a hatékonyság-hoz és a társadalmi jóléthez.
4 Másképp megfogalmazva: a Pareto-optimum esetében nem lehetséges további ún. Pareto-javítás. Va-lamely A helyzethez képest egy B helyzet Pareto-javítást jelent, ha B-ben legalább egyvalakinek a helyzete jobb, mint A-ban, miközben senkinek a helyzete sem rosszabb az új helyzetben.
5 A hatékonyság fogalmát a közgazdaságtan időnként másféle értelemben is használja. A termelési (produktív) vagy technológiai hatékonyság azt jelenti, hogy egy adott célt a legkevesebb erőforrás felhasz-nálásával érünk el, vagy másképp: adott mennyiségű inputból a legnagyobb értékű outputot állítjuk elő. Ez a kritérium tehát az adottnak tekintett cél eléréséhez felhasznált eszközökre vonatkozik.
A JOG GA ZDASÁGI ELEMZÉSE n 173 A tranzakciós költségek fogalma a közgazdasági szakirodalomban máig nem rendel-kezik egyértelmű jelentéssel.6 A fogalom értelmezői mind Ronald Coase-nak a vállalat természetéről szóló, 1937-ben megjelent cikkét tekintik kiindulópontnak (magyarul:
Coase, 2004b). Érdemes a fogalom tisztázását egy hosszabb idézettel kezdeni abból a ta-nulmányból, amelyet Coase öt évtized múlva írt korábbi cikkéről:
Ahhoz, hogy megmagyarázzam, mire valók és mit csinálnak a vállalatok, szükséges-nek láttam, hogy bevezessek egy olyan fogalmat, amit abban a cikkben „az ármecha-nizmus használatának költsége”, „a szabad piacon végrehajtott tranzakciók költsége”, vagy egyszerűen „piaci költség” névvel illettem. Ugyanerre a fogalomra A társadalmi költség problémája című tanulmányomban „a piaci tranzakciók költsége” kifejezést használtam. A közgazdasági szakirodalomban végül „tranzakciós költségek” néven vált ismertté. A következőképpen fogalmaztam meg, hogy mi is jár a fejemben:
„Hogy végrehajthassunk egy piaci tranzakciót, szükség van arra, hogy kiderítsük, ki-vel is akarunk kapcsolatba lépni, hogy az emberek tudomására hozzuk, bizonyos fel-tételek mellett üzletet szeretnénk velük kötni; hogy tárgyaljunk, amíg el nem jutunk a végső alkuig, hogy lefektessük a szerződést; hogy ellenőrizzük, vajon a másik fél betartja-e a szerződésben megállapított kötelezettségeit és így tovább.” Dahlman a következőképpen finomította a tranzakciós költségek fogalmát: „keresési és informá-ciós költségek, alku- és döntési költségek, ellenőrzési és kikényszerítési költségek.”
(Coase, 2004, 18).
A fentiekből úgy tűnik, Coase a piaci tranzakciók költségeit vonja a fogalom körébe.
Ugyanakkor abból, amit egy olyan világról mond, ahol nincsenek tranzakciós költsé-gek, egy sokkal szélesebb értelmezési tartomány bontakozik ki. Kimutatja, hogy zérus tranzakciós költség feltételezése esetén sem a piacoknak, sem a vállalatnak, sem a jog-nak nincs funkciója, majd egyetértőleg idézi Stiglert, aki szerint ez esetben kárpótol-nák a monopóliumokat, hogy versengőkként viselkedjenek, biztosítótársaságok pedig nem léteznének, sőt odáig megy, hogy „amit általában nem vesznek észre, hogy ha a tranzakciók költségmentesek, akkor a felgyorsításuk semmibe sem kerül, tehát az örökkévalóság a másodperc tört része alatt eltelhet” (Coase, 2004, 29).
6 A témakör klasszikus tanulmányai összegyűjtve Williamson–Masten, 1995. Az új intézményi közgaz-daságtan kibontakozása révén olyan kérdések is a közgazközgaz-daságtan érdeklődési körébe kerültek, hogy 1. mi-lyen intézmények segítségével kezeli a gazdaság a bizonytalanságot és a tranzakciós költségeket, 2. találha-tó-e optimális (pontosabban a tranzakciós költségek összegét minimalizáló) intézményi struktúra, minde-nekelőtt a termelésben, valamint 3. hogyan endogenizálhatók, építhetők be a közgazdasági modellekbe az intézmények és a gazdasági jelenségek kölcsönhatásai.
3.2. A Coase-tétel
A tranzakciós költségek fogalma szorosan kapcsolódik a JGE második pilléréhez, az ún.
Coase-tételhez, amelynek alapgondolata Ronald Coase A társadalmi költség problémája című, ugyancsak alapvető, 1960-ban megjelent tanulmányából származik (Coase, 2004c).7 A tétel szerint ha a javak kezdeti allokációja egyértelmű, az egyének jogosultságai, vagyis a javak feletti rendelkezési lehetőségek (jogilag vagy konvencionálisan) pontosan meg van-nak határozva, s az alkuvan-nak nincsenek jelentős akadályai, akkor a jogosultságok eredeti elosztásától függetlenül megvalósul az erőforrások Pareto-hatékony allokációja. Más szó-val, ha nincsenek tranzakciós költségek, a jognak nincs hatása az erőforrások allokációjá-ra. A felek ugyanis minden kölcsönösen előnyös cserelehetőséget kihasználnak, s így a jo-gosultságok ahhoz kerülnek, aki a legmagasabbra értékeli őket. Vagyis a jogok bármely kezdeti hozzárendelése esetén, ha a felek közötti alkunak nincs akadálya (és még néhány további, részben technikai jellegű feltétel teljesül), létrejön a hatékony végeredmény (a Pareto-optimum). Különbség csak a disztributív (elosztási) következményekben van.
Nézzünk egy példát! Egy farmer gabonát termeszt. A földje mellett elhaladó vasút mozdonyaiból kipattanó szikrák időnként tüzet okoznak, s ezáltal kár keletkezik a termés-ben. Ez a helyzet arra utal, hogy a föld egy részén két, egymással összeegyeztethetetlen tevékenység ütközik egymással. Tegyük fel, hogy a vasútnak 100 dollárt ér, hogy használ-hatja a földdarabot (joga van a szikrakibocsátásra), míg a farmernek 50 dollár vesztesége származik abból, hogy a sínek közelében termesztett gabonája elpusztul. A kétféle tevé-kenység értékének összevetéséből (100 > 50) látszik, hogy a Pareto-hatékony helyzet az, ha a földet a vasút céljaira használják. Tegyük fel, hogy mindkét fél racionálisan mér-legelve követi saját érdekét, ismeri a korábban részletezett körülményeket, szabadon és költségmentesen köthet kölcsönösen előnyös megállapodásokat, és e megállapodások, valamint a tulajdonjog kikényszerítése pedig szintén költségmentes (más szóval: a felek közötti alkunak nincs tranzakciós költsége). Van-e ekkor hatásuk a felelősségi szabályok-nak az erőforrások allokációjára?
Ha a vasútnak joga van a szikrakibocsátáshoz (nem felelős az ebből származó káro-kért), a felek között nincs lehetőség és nincs is szükség további alkura, mivel a farmer nem hajlandó akkora összeget ajánlani a vasútnak, amennyiért az hajlandó lenne felhagyni a tevékenységével. Ha ellenben a föld a farmer tulajdonában van, s a vasúttársaság károko-zása jogellenes, akkor első megközelítésben úgy tűnik, hogy a társaság vagy kénytelen beszüntetni a közlekedést, vagy olyan technológiai megoldást választani, amely megaka-dályozza, hogy a szikrák tüzet okozzanak. Ha ennek a technológiai megoldásnak a költ-sége kevesebb, mint 50 dollár, akkor a vasút számára racionális ezt választani. Ha viszont a technológiai megoldásnak a költsége ennél magasabb, akkor a társaság más megoldást választ: ajánlatot tehet a farmernek, hogy vonja ki az érintett földdarabot a termelésből.
A vasút hajlandó lesz megvásárolni, a farmer pedig eladni a szikrakibocsátás, illetve a
7 A Coase-tétel legfontosabb elsődleges és másodlagos irodalma összegyűjtve Posner–Parisi, 2013.
A JOG GA ZDASÁGI ELEMZÉSE n 175 szikramentesség jogát, valamilyen 50 és 100 dollár közötti összegért. Egy ilyen tranzakció által mindkét fél jobban jár, mint az eredeti helyzetben (Pareto-javítás), s a végeredmény hatékony lesz, hiszen az adott szűkös erőforrást, a földet olyan célra használják, amely maximalizálja annak értékét.
Könnyű ellenőrizni, hogy ha a példa számértékeit felcseréljük (a gabona értéke 100 dollár, a vasút profitja az adott szakaszon való közlekedésből 50), a hatékony kimenetel az, hogy a vasút nem bocsát ki szikrákat. Ha pedig nincsenek tranzakciós költségek, ez a kimenetel a jogok kezdeti eloszlásától függetlenül ugyancsak megvalósul. Ha a vasút fe-lelős a farmer veszteségeiért, le fogja állítani a közlekedést, hacsak nem talál 50 dollárnál olcsóbb technológiai megoldást a szikrák kiküszöbölésére. Ha a vasút nem felelős, mégis hajlandó lesz akár e technológia bevezetésére vagy a közlekedés megszüntetésére vala-mely 50 és 100 dollár közötti összegért cserébe – a farmer pedig hajlandó lesz egy ilyen megállapodásra.
Ez a példa azonban, több okból is, csupán egy elméleti határesetet illusztrál. A leg-fontosabb ok, hogy a valóságban a tranzakciós költségek olyan magasak lehetnek, hogy a kezdeti nem hatékony tulajdonjogokat nem lehet önkéntes tranzakciók útján megvál-toztatni. Amikor a tranzakciós költségek vagy más piaci tökéletlenségek megakadályoz-zák, hogy a magánfelek közötti megállapodások optimális végeredményhez vezessenek, a jogosultságok bizonyos elosztása hatékonyabb eredményhez vezet, mint mások. A nem zérus tranzakciós költségek világában (vagyis a legtöbb, gyakorlatilag releváns esetben) a tulajdonjogok eredeti elosztása nem közömbös a hatékonyság szempontjából.
Tegyük fel például, az iménti példa módosításával, hogy a vasút nem egy, hanem öt-ven farmer földje mellett halad el, s mindegyikben egy dollár értékű kárt okoz a szik-ra. Ekkor a megállapodás létrehozásának tranzakciós költségei olyan magasak lehetnek, hogy a kezdeti, nem hatékony tulajdonjog-allokációt decentralizált alku útján nem lehet megváltoztatni. Az eredeti példa szerinti helyzetben, amikor a vasútnak nincs joga a szik-rakibocsátáshoz, de szeretné megvásárolni azt a farmerektől, az alku igen költséges lehet.
Minden farmer zsarolási helyzetben van: az alku egész értékét (100 – 50 = 50 dollár) magának követelheti annak fejében, hogy hozzájáruljon a vasút károkozásához (a szikra-mentesség jogának eladásához). A fordított helyzetben pedig, vagyis ha a farmereknek kellene megvásárolniuk a szikramentességet a vasúttól, a kollektív cselekvés problémája merül fel (lásd A közösségi döntések elmélete című fejezetet). Az ötven farmer ugyanis vár-hatóan nem képes összegyűjteni a vasútnak fizetendő pénzt, mert racionális döntéshozó-ként egyikük sem lesz hajlandó fizetni, arra számítva, hogy a szikramentességet akkor is élvezheti, ha csak a többiek fizetnek (potyázás).
A Coase-tételből, legalábbis első látásra, normatív következtetés adódik arra nézve, hogy a tranzakciós költségek elkerülhetetlensége esetén a jognak a hatékonyság kritériu-ma szerint hogyan kell elosztania a jogosultságokat. Úgy, ahogyan azt a piac tette volna.
Más szóval a jog feladata: imitálni a piacot.
Fontos észrevenni, hogy ilyen esetekben nem a Pareto-optimum értelmében beszé-lünk a hatékonyságról, hiszen ha a jog által előírt, nem pedig racionális szereplők közti önkéntes tranzakcióról van szó, nincs garancia arra, hogy egyetlen szereplő jóléte sem
csökken. Mint láttuk, a Pareto-kritérium szerint azok a tranzakciók növelik a hatékony-ságot, amelyek senkinek a helyzetén nem rontanak, s legalább egy egyén jólétét növe-lik. A hatékonyság azt diktálja, hogy minden ilyen tranzakció történjék meg. Azonban a Pareto- kritérium csak olyan változásokat tud értékelni, amelyeknek nincsenek nettó vesztesei. Márpedig a legtöbb változás nem mindenki számára előnyös. Más szóval: a legtöbb gyakorlati jelentőségű társadalmi (és így jogi) kérdés olyan helyzetek összeha-sonlítását igényli, amelyek a Pareto-kritérium alapján nem hasonlíthatók össze, hiszen a változásoknak nyertesei és vesztesei is vannak. A JGE (és általában a jog) szempontjából – a szerződési jogot és néhány más helyzetet kivéve – főként azok a helyzetek relevánsak, amelyekben nem előzetes megállapodáson alapuló önkéntes tranzakció zajlik. A jóléti közgazdaságtan és a JGE bizonyos irányzatai szerint ilyen esetekben a hatékonyság má-sik, operatívabb értelmezéséhez kell fordulnunk.
A hatékonyság gyakorlatban használt alternatív kritériuma szerint a különféle helyze-tek összehasonlításának, illetve egy jogi változás hatékonyságnövelő hatásának normatív mércéje a potenciális Pareto-javítás, más néven Kaldor–Hicks-féle hatékonysági krité-rium. Két helyzet összehasonlításakor A akkor hatékonyabb Kaldor–Hicks-féle értelem-ben, mint B, ha a fizetési hatékonyságban mért vagyonnövekedés akkora, hogy a változás nyertesei kompenzálni tudnák a veszteseket (Kaldor, 1939; Hicks, 1939; Feldman, 1998;
Zerbe, 2001). A kritérium alapján két társadalmi elosztást abban az esetben is össze tu-dunk hasonlítani, ha az egyik potenciális Pareto-javítást jelent a másikhoz képest. Ez a kritérium tehát nem követeli meg sem a tranzakciók önkéntességét, sem a tényleges kompenzációt. Alkalmazni lehet akkor is, ha a tranzakciós költségek nem teszik lehe-tővé a piaci megoldást. A Kaldor–Hicks-kritérium voltaképp a költség-haszon elemzés alapelve is. A JGE ortodoxnak nevezett irányzata a hatékonyságot e kritérium alap-ján vizsgálja. Az irányzat úttörője, Richard Posner pedig, mint alább részletesen is be-mutatjuk, a kritériumot a vagyonmaximalizáció elveként specifikálta, és a (bírói) jog magyarázatának, rendszerezésének, igazolásának és kritikájának általános mércéjeként javasolta (Posner, 1998).
Összességében a jog feladata tehát kettős: egyrészt a tranzakciós költségek csökken-tése, másrészt piaci tökéletlenségek (extern hatások, monopóliumok, információs aszim-metria) esetén, nem piaci allokációs mechanizmusként, a hatékony eredményhez vezető magatartásra ösztönző intézmények és szabályok kialakítása és működtetése.8 A ződésen kívüli károkozás például éppen a magas tranzakciós költségek miatt lesz szer-ződésen kívüli tranzakció. A potenciális károkozók ugyanis többnyire nem is ismerik a nagyszámú potenciális károsultat, így rendszerint nem képesek előzetesen megegyezni arra vonatkozóan, hogy ki milyen kármegelőzési, kárenyhítési lépéseket tegyen. Ha ilyen megegyezés lehetséges volna, s nem lennének más tranzakciós költségek és piaci töké-letlenségek sem, akkor feltevéseink szerint a racionális önérdekkövető felek – legalábbis tendenciaszerűen – úgy szabályoznák a felelősséget, ahogy azt a hatékonyság
megkíván-8 Cooter és Ulen találó elnevezése szerint az előbbi a normatív Coase-tétel, az utóbbi a normatív Hob-bes-tétel (Cooter–Ulen, 2005).
A JOG GA ZDASÁGI ELEMZÉSE n 177 ja, azaz a balesetek összköltségét minimalizálva. Pozitív tranzakciós költségek jelenlété-ben viszont a magatartásszabályozás a jogra hárul.
A Coase-tételt illusztráló fenti példában azt feltételeztük, hogy a jog igen-nem típu-sú szabályokkal irányítja, hogy valamely tevékenység végezhető-e vagy sem. Ez azonban túlzott egyszerűsítés. Guido Calabresi és A. Douglas Melamed egy mára klasszikussá vált 1972-es tanulmánya ezt az egyszerűsítést oldja fel (Calabresi–Melamed, 1984). A tanul-mány a jogosultságok védelmének és érvényesítésének különféle módjait azonosítja, ez-által egységes analitikus keretbe helyezve hagyományosan és dogmatikailag egymástól távol eső jogintézményeket és szabályokat. Számunkra mindebből most az a fontos, hogy a szerzők a jogosultságok védelmének két módját különböztetik meg: a tulajdoni és a fe-lelősségi szabályt:
„Az államnak […] nemcsak arról kell döntenie, hogy konfliktusszituációban kit jo-gosít”, hanem arról is, „hogy részére milyen védelmet nyújt”. […] A tulajdoni szabá-lyok a jogcímet annyiban védik, hogy előírják: ha valaki azt tulajdonosától meg akar-ja szerezni, ezt csak önkéntesen létrehozott ügylettel vásárolhatakar-ja meg, amikor is a jogosítvány értékét az eladó állapítja meg. […] Olyan esetben, amikor valaki az ere-deti jogosítványt megsemmisítheti, amennyiben hajlandó érte objektíve meghatáro-zott értéket fizetni, a jogcím a felelősségi szabály védelmében részesül (Calabresi–
Melamed, 1984, 273–274).
Az előbbi példán szemléltetve, a jogosultságok hozzárendelése és védelme szempontjá-ból összesen négyféle eset lehetséges9 (1. táblázat).
1. TÁBLÁZAT A tulajdoni és a felelősségi szabály
Jogosult / Védelmi szabály Tulajdoni szabály Felelősségi szabály
Farmer A szikrakibocsátás mint
birtok-háborítás tilos A szikrakibocsátásért kártérítés fizetendő
Vasút A szikrakibocsátás jogszerű; a
vasút az általa szabott ellenérté-kért lemondhat e jogról
A szikrakibocsátás jogszerű, de a farmer bíróilag megszabott ösz-szeg fejében megszüntetheti
Ha a farmer jogosultságát tulajdoni szabály védi, akkor a vasút nem okozhat benne kárt, hacsak a farmer nem ad neki erre engedélyt. A farmer tehát jogosult hatósági úton meg-akadályozni a vasút birtokháborító magatartását, azonban a tulajdoni szabállyal védett jogosultságáról a maga szabta áron le is mondhat a vasút javára. Ha viszont a farmer jogo-sultságát felelősségi szabály védi, és a vasút szikrát kibocsátva kárt okoz, kártérítéssel
tar-9 A szerzők által tárgyalt harmadik megoldás, az elidegeníthetetlenség esetén a felek önkéntes tranzak-ció révén sem ruházhatják át a jogosultságukat. Bizonyos testi önrendelkezési vagy politikai jogok tartoz-nak ide. Az elidegeníthetetlenség elemzésére lásd például Rose-Ackerman, 1985; Radin, 1987.
tozik a farmernek az okozott károkért. Más szóval: a vasút a jogosultság megsértéséért egy harmadik fél, a bíróság által megszabott „árat” fizet.
Ha a szikrakibocsátás jogszerű és a vasút jogosultságát a szikrakibocsátásra tulajdoni szabály védi, a farmer csak akkor akadályozhatja meg ebben, ha a vasút által megszabott mértékű térítést fizet. Végül lehetséges egy olyan szabályozás is, amely a vasút felelős-ségi szabállyal védett jogosultságát biztosítja a szikrakibocsátásra, éspedig úgy, hogy e jogosítványt csupán a felelősségi szabály védi. A farmer ebben az esetben megtilthatja a szikrakibocsátást, azzal a feltétellel, hogy a vasutat a bíróság által meghatározott mérté-kű kártérítésben kell részesítenie. Egy másik jogterületről vett példával ilyen felelősségi szabály védi a szellemi tulajdont szabadalmi kényszerengedély esetén, amikor a bíróság, megfelelő díjazás mellett, a szabadalmas beleegyezése nélkül felhasználási engedélyt ad a szabadalomra.10
A szerzők fogalmi-analitikus újítása annak világos bemutatásában áll, hogy a tulaj-donjog és a kártérítési jog az erőforrások allokációját kikényszerítő kétféle mechanizmus.
Analitikus hasznán túl a tanulmány normatív elemzést is nyújt, amennyiben azt vizsgálja, hogy attól függően, hogy a jogosultságokat – és a hozzájuk tartozó kötelességeket – a társadalom milyen elvek szerint kívánja egyes tagjainak juttatni, egyéb szempontokra (externáliák, tranzakciós költségek) is figyelemmel az egyes jogosultságokhoz milyen érvényesítési szabályt indokolt hozzárendelni. Legfontosabb állítása, hogy a tulajdoni és a felelősségi szabály közti választás fő szempontja, hogy ki képes olcsóbban és meg-bízhatóbban összemérni a jogosultságok által érintett inkompatibilis tevékenységek, erő-forrás-felhasználások értékét: az érintett felek vagy egy semleges harmadik fél, a bíróság.
A szerzők szerint operatív értelemben ez leginkább az érintettek számától és a releváns érdekek centralizált felmérésének költségétől függ. Az előbbi növekedése – egyebek vál-tozatlansága mellett – a felelősségi szabály alkalmazása mellett, az utóbbi emelkedése – hasonlóképp minden egyéb szempont változatlansága esetén – a tulajdoni szabály mel-lett szóló érv.
3.3. A common law hatékonysága
A JGE egyik legeredetibb és legvitatottabb eredménye, egyúttal Richard Posner egyik legfontosabb hozzájárulása a JGE-hez alighanem a common law hatékonyságának tézise.
A tézis többféle értelemben is megfogalmazható (Kornhauser, 1980).
A common law hatékonyságának ún. pozitív vagy deskriptív tézisét Richard Posner elő-ször egy 1972-es tanulmányában fogalmazta meg, amely több száz kártérítési jogeset elem-zésén alapult (Posner, 1984). Eszerint a common law szabályai (az angol–amerikai bírói jog) tendenciaszerűen hatékony erőforrás-elosztáshoz vezetnek. Úgy szabályozzák a költ-ségek és hasznok elosztását, mintha a bírák nagyjából-egészében a vagyonmaximalizálás
el-10 Lásd 1995. évi XXXIII. törvény a találmányok szabadalmi oltalmáról IV. rész.
A JOG GA ZDASÁGI ELEMZÉSE n 179 vét követnék.11 A tézis részletes kidolgozásának Posner számos más írást is szentelt, minde-nekelőtt egy, az amerikai jog szinte egészét bemutató, az utóbbi fél évszázadban immár tíz kiadásban megjelent vaskos monográfiát (Posner, 1998). Tanulmánya nyomán terjedelmes elméleti és empirikus irodalom is született a témában (Rubin, 2007).
A tézist jól illusztrálja a vétkességi felelősségnek (negligence) az amerikai jogban is-mert mércéje, az ún. Learned Hand-formula, amely az észszerű elővigyázatosság stan-dardjának konkretizálása, illetve formalizálása, s amelynek hatékonysági értelmezés is adható. A szabály Learned Hand bíró egy 1947-es ítéletében fogalmazódott meg, s mára az amerikai kártérítési jogban a vétkességi felelősség általánosan elfogadott kritériuma lett.12 Eszerint a károkozó akkor vétkes, ha a kár megelőzésének költsége (B) kisebb lett volna, mint a bekövetkezett kár nagyságának (L) és a károkozás valószínűségének (p) szorzata, azaz a kár várható értéke (p∙L). Az észszerű elővigyázatosság mércéje tehát azt kívánja, hogy az illető azokat (és csak azokat) a kármegelőző lépéseket tegye meg, ame-lyek költsége alacsonyabb a megelőzendő kár várható értékénél. Ez a formula a változók megfelelő (határértékek szerinti) értelmezése esetén voltaképp megegyezik azzal, amit a hatékonyság elve megkíván: a kármegelőzésre fordított költségeket addig kell növelni, amíg az utolsó dollárnyi ráfordítás épp egy dollárral csökkenti a bekövetkező kár várható értékét, vagyis addig a pontig, ahol a megelőzés határköltsége egyenlő a megelőzésből származó határhaszonnal. Amennyiben tehát a bíróságok a Learned Hand-formulát kö-vetve állapítják meg a vétkességi felelősséget, annyiban a potenciális károkozókat haté-kony viselkedésre ösztönzik, vagyis ez a szabály a hatéhaté-konyságot mozdítja elő.
A common law szabályai Posner szerint általában is olyan rendszerként magyarázha-tók meg a legjobban, amely „az embereket hatékony viselkedésre ösztönzi, nemcsak az explicit piacokon, hanem egy egész sor társadalmi interakcióban” (Posner, 1998, 271–
272). Amikor a tranzakciós költségek alacsonyak, a common law lehetővé teszi vagy meg-könnyíti, hogy az emberek (explicit vagy implicit) piacokon keresztül csatornázzák be tranzakcióikat. Azáltal éri el ezt, hogy (széles értelemben vett) tulajdonjogokat hoz létre (ismer el, kényszerít ki) és jogorvoslatot biztosít az önkéntes tranzakciók eredményeként létrejött helyzetekbe történő erőszakos (nem önkéntes) beavatkozás ellen. Amikor az ön-kéntes tranzakciókat megakadályozzák a tranzakciós költségek, a common law úgy árazza a viselkedést (korrigálja az externális hatásokat), hogy ezáltal imitálja a piacot (Posner, 1998, 274). A common law tehát tendenciaszerűen az erőforrások hatékony allokációját és a társadalmi jólét maximalizálását szolgálja.
A pozitív JGE fontos teljesítménye a decentralizált bírói jog elméleti vázának rekonst-ruálása azon hipotézis alapján, hogy a common law bíróságok döntéseinek nem
szándé-11 A tézis két további értelemben is megfogalmazható, ezeket alább vizsgáljuk részletesen.
12 United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947). Az USA mintatörvénye (Restatement [Second] of Torts § 291) hasonló mércét állít, amely szerint „ha valamely cselekvés az észszerűen gondolko-dó ember [reasonable man] számára felismerhető módon más személy károsodásának veszélyét hordozza, a kockázat észszerűtlen, a cselekvés pedig vétkes [negligent], ha a kockázat olyan mértékű, hogy az megha-ladja a cselekvés vagy annak különös végrehajtási módja jogilag elismert hasznosságát.”