Die rechtlichen und nichtrecht liehen Faktoren der Rechts- Rechts-anwendung

Der Prozeß, in welchem die Konfliktlösung zur Rechtsanwendung wird, ist also Ergebnis einer langen historischen Entwicklung.

Selbst die im rechtlichen Sinne aufgefaßte, mit staatlichem Zwang unterstützte Konfliktlösung entwickelte sich durch verschiedene Ubergangsformen, ehe sie, von einer durch rechtliche Faktoren be-einflußten Konfliktlösung, als Rechtsanwendung hervortretende Rechts-realisierung wurde. Diese Strafe setzte bereits die Entfaltung des Rechts als relativ selbständig gewordener gesellschaftlicher Eici-stenzkomplex mit spezifischem Charakter voraus. Ebenso war es not-wendig, daß sich spezifische Teilinstitutionen und Teilfunktionen herausgebildet hatten, wodurch nun die Rechtsetzung und die Rechts-anwendung als auch miteinander konfrontierte Erscheinungen in den Vordergrund gestellt wurden.

Neben der entschiedeneren Polarisierung der Rechtsetzung und Rechtsanwendung entwickelte sich ihre gegenseitige Beziehung gleichzeitig in entgegengesetzter Richtung.

Im allgemeinen kann festgestellt werden, daß diese Entwicklung von der konkreten nichtrechtlichen Bestimmung der Rechtspflege bis zum Versuch des Zurückdrängens der Rechtsanwendung auf die bloße und mechanische Rechtsprechung durch die verschiedensten Stationen und Extreme gelaufen ist. Die3 ändert jedoch nichts an der Tat-sache, daß die Rechtspflege vor allem Konfliktlösung ist: eine gesellschaftliche Tätigkeit also, die prinzipiell durch dieselben gesellschaftlichen Fakten, Bedürfnisse und Gesetzmäßigkeiten be-stimmt wird, wie das gesetzte Recht selbst. Andererseits müssen wir auch beachten, daß das Recht kraft seines Charakters die plan-mäßige Organisierung der gesellschaftlichen Tätigkeit in ihrer konkreten Totalität und daher auch die Reduzierung der Rechts-pflege auf mechanische Durchführung nicht übernehmen kann. Die Rechtsanwendung sichert also infolge der gesellschaftlichen Natur der rechtlichen Vermittlung dem Rechtsanwender unbedingt freien Bewegungsraum, der mehr oder weniger eng oder breit sein kann.

Wenn wir in der Gestaltung der rechtlichen Konfliktlösung die verschiedenen Lösungen typisieren wollen, sind vor allem die kon-fliktlösenden und die konfliktentscheidenden Lösungen zu

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-scheiden. Der vermutlich altertümlichsten Praxis der Konflikt-löoung zufolge - die in der rechtlichen Praxis zahlreicher afri-kanischer, asiatischer, ozeanischer, südamerikanischer usw. Stämme, bzw. als überlebende Formen in Japan, Indien, sogar auch in China bis heute beobachtet v/erden kann - führt zwischen den streitenden Seiten eine von ihnen geachtete dritte Person auf nicht formelle Weise ein befriedendes oder schlichtendes Verfahren au3, bei dem ohne jedwede Anknüpfung an bestehende Muster von den konkreten Zügen der streitbaren Angelegenheit ausgegangen wird, damit für beide Seiten annelimbare, gerechte und überzeugende Ergebnisse er-reicht werden können. Die Erfahrungen früherer Konfliktlösungen, speziell die daraus zu ziehenden Muster können hier höchstens als Beispiele in Frage kommen. Bei dem befriedenden schlichtenden Ver-fahren fehlt das eigentliche anwendende Element. Mangels eines im voraus gebildeten Musters handelt es sich um keine von außen auf den Fall aufgezwungene Lösung. Was hier erfolgt, ist die tatsäch-liche Beseitigung, Lösung des Konflikts - ein Ergebnis also, bei dem, mit einem in Japan gebräuchlichen anschaulichen Ausdruck, keine Seite ihr Gesicht "verliert", sondern "bewahrt".

Bei der konfliktentscheidenden Lösung wird demgegenüber im Laufe eines formalen Verfahrens ein im voraus auf formale Weise festge-legtes Entscheidungsmuster für den offiziell behaupteten Tatbestand der streitbaren Angelegenheit angewandt. In diesem Verfahren domi-niert der von den streitenden Seiten unabhängige offizielle Charak-ter, die prozessuale und inhaltliche Formalität und vor allem die Anwendung eines schon im voraus gebildeten äußeren Mittels - des gültigen Entscheidungsmusters - für die beiden Seiten und ihre Angelegenheit. In der europäischen Entwicklung entfaltete sich dieses konfliktentscheidende Verfahren auf einer relativ späten Entwicklungsstufe-des Römischen Rechts: mit der Erscheinung der Begrifflichkeit des Rechts - danach hat es sich auch allgemein verbreitet. In der klassischen römischen Auffassung der klassi-schen Zeit bedeutete nämlich das Recht in seiner konkreten Eigen-schaft die gerechte, konfliktlösende konkrete Entscheidung - im voraus festgelegte Regeln dienten damals eher nur als Sprungbrett und weniger als Prämissen in der Findung des Lösung3weges. Die postklassische Periode der römischen Rechtsentwicklung, der mathe-matisch-axiomatische Gedanke des bürgerlichen Rationalismus, die

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-P r a x i s e i n z e l n e r f e u d a l e r A b s o l u t i s m e n , d i e d e n R i c h t e r zum b l o ß e n A n w e n d e r d e s vom P ü r s t e n g e s c h a f f e n e n R e c h t s a b w e r t e t e n , s t e l l t e n d i e e i n z e l n e n K o m p o n e n t e n d e r E n t w i c k l u n g d a r , d i e i h r e n H ö h e p u n k t s c h l i e ß l i c h i n d e r E i n r i c h t u n g d e r s i e g r e i c h e n B o u r g e o i s i e : i n d e r A u f f a s s u n g d e r e x e g e t i s c h e n T h e o r i e d e r R e c h t s a n w e n d u n g a l s b l o ß e r S y l l o g i s m u s f a n d .

D i e s e A u f f a s s u n g w a r e x t r e m p o l a r i s i e r t ; d i e P r a x i s l e h n t e -v o r a l l e m a u s g e s e l l s c h a f t l i c h e n G r ü n d e n - n o t w e n d i g e r w e i s e d i e e x e g e t i s c h e A u f f a s s u n g a b . D i e F r e i r e c h t s b e w e g u n g , d i e d i e R e c h t s -r e g e l a l s V o -r a u s s e t z u n g f ü -r d i e s y l l o g i s t i s c h e F o l g e -r u n g a b l e h n t e , k o n n t e d e s h a l b e n t s t e h e n , w e i l e i c h d i e B e d ü r f n i s s e d e r m o n o p o l -k a p i t a l i s t i s c h e n E n t w i c -k l u n g w e g e n a u s b l e i b e n d e r R e c h t s e t z u n g g e g e n Ende d e s v e r g a n g e n e n J a h r h u n d e r t s n u r d u r o h d i e R e c h t s p r a x i s B a h n b r e c h e n k o n n t e n . D e r E x t r e m i s m u s d e r F r e i r e c h t s b e w e g u n g , d e r am e n t g e g e n g e s e t z t e n P o l a n k n ü p f t e , w u r d e im e r s t e n D r i t t e l u n s e r e s J a h r h u n d e r t s e b e n f a l l s l a n g s a m ü b e r h o l t . D i e R e c h t e a n w e n d u n g s i d e e , d i e i n n e r h a l b d e r g r u n d l e g e n d e n r e c h t l i c h e n V e r b i n d l i c h k e i t d e r u n m i t t e l b a r e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n B e s t i m m u n g d e s R e c h t s b r e i t e n Raum s i c h e r t und d i e s p ä t e r b e f e s t i g t w u r d e , f a ß t d i e R e c h t s a n w e n d u n g n i c h t m e h r a l s e i n e e i n f a c h e l o g i s c h e O p e r a t i o n a u f , b e h ä l t j e d o c h d i e P r a x i s d e r D e d u k t i o n a l s s p e z i f i s c h c h a r a k t e r i s t i s c h e D e t e r -m i n a n t e b e i .

D i e a n d e r e A l t e r n a t i v e d e r e u r o p ä i s c h e n E n t w i c k l u n g w a r d a s a n g e l s ä c h s i s c h e R e c h t s a n w e n d u n g s m o d e l l , d a s h i s t o r i s c h a n d i e f r ü h e Z e n t r a l i s i e r u n g d e r e n g l i s c h e n k ö n i g l i c h e n G e r i c h t e , d e r P r i o r i t ä t , p r o z e s s u a l e n A n s c h a u u n g d e r R e c h t s e n t w i c k l u n g a n k n ü p f t e . D a s P r o -d u k t -d e r K o n t i n u i t ä t -d e r f r ü h e n m i t t e l a l t e r l i c h e n P r a x i s w a r -d a a r i c h t e r l i c h e P r ä z e d e n z r e c h t , d e s s e n d a a R e c h t s p r i n z i p e n t h a l t e n d e r B e g r ü n d u n g 8 t e i l r a t i o d e c i d e n d i d e r im 1 9 . J a h r h u n d e r t e n d g ü l -t i g B -t a b i l i a i e r -t e n P r ä z e d e n z - N o r m z u f o l g e a u o h ü b e r d e n K r e i s d e a F a l l e a h i n a u s f ü r d a s U r t e i l d e r g l e i c h e n o d e r u n t e r g e o r d n e t e n G e -r i c h t e a l l g e m e i n g ü l t i g i s t . D i e P -r a x i s d e a F a l l -r e c h t s , d i e a e h -r v i e l e P r ä z e d e n z e n k e n n t und d i e s i c h I n h a l t l i o h dem I n d i v i d u e l l e n a n n ä h e r n , b e r u h t n i o h t a u f dem P r i n z i p d e r I n d u k t i o n . R e c h t s t h e o -r e t i a c h b e t -r a c h t e t b e s t e h t d a a a n g e l a ä c h B i a c h e V e -r f a h -r e n d a -r i n , d a ß d e r R i c h t e r d i e v e r w a n d t e n F ä l l e s a m m e l t u n d s t u d i e r t d a n n a u f g r u n d d e r T e c h n i k d e r D i f f e r e n z i e r u n g m e t h o d o f ' d l a t i n -g u i a h i n -g ' - a n d i e a e n w e i t e r a r b e i t e t u n d d i e i n a e i n e m e i -g e n e n

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-Pall zu verfolgenden Muster erschließt. Sein rechtsanwendender Akt wird dadurch auch selbst zu einem andere verbindenden Präzedens, dessen verbindliche Kraft - overruling - nur durch höhere Gerichte, im Fall seiner offenbaren Unvernunftigkeit aufgehoben werden kann.

Diese Rechtsanwendung wird Uber die mit bedrückender Geschwindig-keit sich vermehrende, jahrhundertelange Anhäufung der Menge der Präzedenzen auch dadurch außerordentlich kompliziert, kaum Uber-schaubar und berechenbar, weil über die - von der sogenannten ver-bindlichen Kraft unterschiedene - Uberzeugende Kraft - persuasive authority - auch andere Quellen zur Verfügung stehen. Bei engli-schen oder US-Gerichten können aus diesem Grunde auch Urteile be-rücksichtigt werden, die in irgendeinem Mitgliedsstaat des Common-wealth oder innerhalb der Vereinigten Staaten in einem anderen Bundesstaat gefaßt wurden. Aber es ist auch möglich, solche Urteile zu berücksichtigen, die in einem völlig fremden Präzedenzrecht eines dritten Staates gesprochen wurden. Der Kreis der möglichen Entschei-dungsgrundlagen wird auch dadurch erweitert, daß Uber gUltige recht-liche Entscheidungen hinaus auch irgendein als Entscheidungsmotiv verwendbares Material - z. B. eine rechtswissenschaftliche Stellung-nahme, ein auf Billigung wartender Gesetzentwurf usw. - Uberzeugen-de Kraft besitzen kann.

Der prinzipielle Gegensatz zwischen Deduktion und Induktion in der als traditionell betrachteten kontinentalen und angelsächsi-schen Auffassung der Rechtsanwendung weist auch auf die gegensätz-lichen Ausgangspunkte und Richtungen des grundlegenden Bewegungs-prozesses der Rechtsanwendungsoperation hin. Die angelsächsische Auffassung konzentriert sich auf die Individuellen Determinanten der individuellen Angelegenheit. Sie geht von ihnen aus, um zur individuellen Gestaltung des unter den individuellen Bedingungen die befriedigende Lösung des Konflikts sichernden Musters zu ge-langen. Die auf dem europäischen Kontinent traditionelle Auffas-sung geht demgegenüber von der Allgemeinheit niedrigeren und/oder höheren Grades einer im voraus gestalteten Struktur von Normen aus, um durch den Bezug auf den individuellen Fall zur Lösung des Kon-flikts zu gelangen. Deshalb können wir Uber die Anwendung und Re-alisierung des Rechts im engen Sinne des Wortes eigentlich nur im kontinentalen Rechtsanwendungsmuster sprechen. Zwischen der kon-tinentalen und angelsächsischen Auffassung ist jedoch der

Gegen 303 Gegen

-satz bei weitem nicht mehr so scharf wie noch vor einem Jahrhun-dert. Die Tendenz ihrer gegenwärtigen Entwicklung deutet auf eine gewisse Annäherung oder eher auf einen gegenseitigen Kompromiß hin.

Im kontinentalen Recht nimmt die rechtsgeataltende Bedeutung der Rechtapraxia zu, während im englisch-amerikaniachen Recht der be-wußten Rechtsschöpfung und sogar der Kodifikation in der Standar-disierung der Rechtapraxia eine größere Rolle zugeachrieben wird.

Unter den heutigen kontinentalen Systemen entfernte aich wahr-scheinlich Schweden vom eng ayllogiatiachen Modell am meisten.

Hier werden immer neue und intensivere Versuche unternommen, in der Rechtsanwendung die Verfolgung des gesetzlichen Muatera von der widerlegbaren Vermutung der konkreten geaellachaftlichen Nütz-lichkeit dieses Muatera abhängig zu machen.

Daa sozialistische Recht erbte die kontinentalen Traditionen der Konfliktlöaung; ea atrebte auch in den über teilweise abwei-chende Traditionen verfügenden asiatischen sozialiatiachen Staaten ihre Annahme an. Nach dem Abschluß der provisorischen Periode der nur von allgemeinen Direktiven beeinflußten revolutionären Rechts-pflege meldete sich jedoch weder die Extreme der Exegese, noch dea Freirechts. Vielmehr entwickelte sich die revolutionäre Rechts-pflege durch die Annahme der Gesetzlichkeit ala Grundprinzip, nach der Auaachließlichkeit des gesetzten Rechta und der Determinierung der Rechtaanwendung auf dieaer Grundlage, ausgeglichen weiter. Im Sinne der herrschenden rechtapolitiachen Prinzipien wurde versucht, die richterliche Rechtaschöpfung zu vermeiden. Gleichzeitig aichert jedoch die Konzentration der Rechtaschöpfung auf daa geaellachaft-lich Typiache und durch daa Heranziehen gewiaaer allgemeiner Prin-zipien für die Lösung der typiachen Fälle für den Rechtaanwender die Möglichkeit, innerhalb dea Rechta und nioht dagegen adaptie-rend die Konkretiaierung zu verwirklichen.

3. Die Dialektik des Allgemeinen und Einzelnen in der