II. fejezet: Nem kívánt fogamzás (wrongful conception):
3. A nemkívánt születésre (wrongful birth) alapított
3.1. A német gyakorlat
Némerországban a BGH hasonlóan az egészséges gyermek születése esetén jelentkező kárigényekhez, fogyatékos gyermek kapcsán is ugyanazt a logikát követi, tehát absztrakt módon elválasztja egymástól a gyermek létezését és felnevelésének költségeit, s csak ez utóbbit értékeli kárként.
A BGH ebben az egyben következetes, így nem játszik szerepet a gya-korlatban, hogy a gyermek egészséges-e vagy fogyatékos. Ezzel ellentétben azonban az Egyesült Államokban, Angliában, Magyarországon – ahol a szülők egészséges gyermek születése miatti kárigényére a válasz kategorikus nem –, a rendellenességel született gyermek szüleinek megítélik a kártérítést, tehát ezekben az országokban különbséget tesznek a bíróságok az egészséges és a fogyatékkal világra jött gyermek között.
Egészséges gyermek létezése és felnevelésének költségei nem jelentenek kárt, ugyanezt a megoldást fogyatékos gyermek esetén nem követik, hanem ezen országok e körben – hasonlóan a német BGH már az egészséges gyermek esetén kialakított elgondolásához – diff erenciálnak a gyermek léte és tartási költségei között, utóbbit kárként elismerik, s ezzel ők is az előző fejezetben kifejtett bio-lógiai paradoxon213 csapdájába esnek. E felfogás azonban más sebből is vérzik.
Kérdés, hogy milyen összegben térítendők meg a fogyatékos gyermek felnevelésének költségei. A szülők akartak – egészséges – gyereket, készen álltak annak felnevelésére anyagi szempontból is, az orvosnak pedig csak a fogyatékosságra kellett volna fi gyelmeztetni őket. Ezért – az egyik álláspont
213 S i. m. 23.
szerint – az egészséges gyermek felnevelésének alapköltségei nem ítélendők meg, csak a fogyatékossággal összefüggő többletköltségek, amelyek a kívánt egészséges és a megszületett fogyatékos gyermek helyzeteinek összehasonlítá-sából adódnak.214
Ezzel ellentétes felfogás szerint – amit a német BGH követ – megítélendő a teljes tartási költség (ami magában foglalja az alapköltségeken túl a fogyaté-kossággal összefüggő többletet is), mert a szülők kívánsága arra irányult, hogy vagy egészséges gyerekük legyen, vagy egyáltalán ne legyen gyerekük. Az orvos nem a fogyatékosságért felelős, hanem magáért a fogyatékos gyermek megszületéséért, ha nem hibázik a tanácsadás vagy a vizsgálatok során, az anya megszakította volna a terhességet, s nem jött volna világra egyáltalán a gyermek. Tehát itt nem a szülők eredeti kívánsága szerinti egészséges gyermek és a ténylegesen megszületett fogyatékos gyermek helyzetei hasonlítandók össze, hanem a fogyatékkal megszületett gyermek és a gyermekszületés elma-radásának két feltételezett helyzete. A szülők nemcsak a fogyatékos gyermek felnevelésének többletköltségeitől akarták magukat megóvni, hanem fogyatékos gyermek születésétől.215
Érdekes módon a BGH nem fogadja el a hipotetikus kettéválasztását a tartási költségeknek,216 szerinte a felnevelés költségei nem különíthetők el egy feltéte-lezett egészséges gyermek nevelési költségei, és ezen felül a fogyatékossággal összefüggő többlet részekre. Az oszthatatlan.217
3.2. „Méltányossági” szempontok a német gyakorlatban
Ahogy a nemkívánt fogamzás (wrongful conception) kérdéskörénél láthattuk, a testi épség sérelmét jelenti, ha a terhesség az anya akarata ellenére következik
214 Vö. L (2006) i. m. 22.
215 Ez különösen hangsúlyos akkor – egyes német jogiradalomi nézetek szerint -, ha a szülők anyagi okokból csak egy gyermek vállalását engedhetik meg maguknak, így ha a fogyatékos gyermek többletköltségein kívül a normál tartási költségeket nekik kellene vállalniuk, akkor ez megakadályozza őket, hogy egy további egészséges gyereket vállaljanak. J i. m.
444. Ehhez tegyük hozzá, hogy ismét nem kártérítési jogi, hanem szociálpolitikai nézetről van szó.
216 BGHZ 89, 95, 105.; BGHZ 124, 128, 136.
217 „[…] läßt sich dieser Unterhaltsaufwand nicht aufteilen in einen solchen, der für ein hypotetisch gesundes Kind von den Eltern familienrechtlich geschuldet wird, und einen solchen, der durch den Gesundheitsschaden des Kindes zusätzlich bedingt ist. Der erforderliche Aufwand für die Existenzsicherung eines Schwerbehinderen Kindes ist unteilbar. ” Ennek az az alapja, hogy egészséges gyermek esetén is teljes kártérítés jár. BGHZ 124, 128, 146.
61 be. Ellentétben azonban a nemkívánt születéssel (wrongful birth) összefüggő esetekben a terhesség nem az anya akarata ellenére történik, hiszen a szülők kimondottan kívánnak gyermeket, igaz nem „így”, fogyatékkal. Azonban a BGH szerint ez utóbbi megfontolás fi gyelmen kívül marad, mert hibás genetikai tanácsadáskor már a fogantatás előtt az anya vagy egészséges gyermeket akar, vagy egyáltalán nem akar gyermeket, a fogyatékos gyermekkel való terhesség pedig akarata ellenére való.
Nem megfelelően végzett prenatális diagnosztika esetén pedig az orvos nem teljeskörűen tájékoztatja az anyát a magzati rendellenességről, s megfosztja attól a lehetőségtől, hogy a terhességet megszakítsa, így a terhesség továbbhordása akarata ellenére történik.218
A terhesség testi sérelemként történő értékelésének Janus-arcúsága itt mutat-kozik meg leginkább. Mert itt már nem maga a „normál” kívánt terhesség jelenti a testi épség sérelmét, hanem csak a „nem-így-kívánt” terhesség. Személyiségi jogsérelem körében pedig egy további érdekes kérdés merül fel. Ha az anya fogyatékos gyermeket szül, ezzel járhat egy lelki-pszichikai megrázkódtatás is, ami az anya egészségének megsértéseként lenne értékelhető.219 Ebben az esetben a német bíróságok vizsgálják e pszichikai zavar súlyosságát, s nem va-gyoni kártérítést csak akkor ítélnek meg, ha az egészségkárosodás az általában a súlyosan fogyatékos gyermek nevelésével járó lelki megterhelést meghaladja, eléri az anyánál a betegségszintet.220
A német gyakorlat kapcsán említést kell e helyen is tenni a sajátosan német felelősségkorlátozó megoldásról, a normacél-elméletről (Schutzzweck der Norm). Kérdés, hogy a genetikai tanácsadás, vagy a prenatális diagnosztika vé-delmi célja körébe vonhatók-e a nem kívánt fogyatékos gyermek felnevelésének költségei. További kérdés, hogy a magzati rendellenességre alapozott abortusz – aminek lehetőségétől az anya megfosztatott – lehetséges-e abból a célból, hogy a szülőket vagyoni hátránytól óvja meg (vagy attól is). Ha szűken az indikációk nyomán állapítjuk meg a szerződés védelmi körét, akkor nem.221 De, hasonlóan a nemkívánt fogamzás (wrongful conception) miatt indított esetekhez, itt is
218 R i. m. 165–166.; Viszont a BGH a fájdalomdíj megállapításakor fi gyelembe veszi, hogy a terhességmegszakítás testi-lelki megterhelései így elmaradtak. J i. m. 559.
219 BGHZ 86, 240, 249.; R i. m. 167.
220 J i. m. 571.
221 K (1997) i. m. Rz. 2/26. Szerinte kivételesen el lehet ismerni a kárigényt, de csak akkor, ha a szülők helyzete rendkívüli megterheléssel jár, s a család anyagi és nem anyagi helyzete jelentősen csökken ezáltal. Ekkor az előnyök és hátrányok – mint egyéb esetekben – nem egyenlítik ki egymást.
szerepet játszhatnak egyéb mellékcélok, amelyekről az orvosnak nemcsak hogy tudomása lehet, hanem a tapasztalat az, hogy a szülők a fogyatékos gyermek felnevelésével járó lelki teher mellett annak jelentős anyagi terhét is el akarják kerülni. Tehát minden hátrány közösen mérlegelendő, amelyben az anyagi összetevőknek is döntő szerep jut.222
Hasonlóan a nemkívánt fogamzásra (wrongful conception) alapított esetek-hez, itt is jelentős mértékben méltányossági szempontokat visz a BGH a norma-cél-elméletbe, amelyek markáns szociálpolitikai megfontolásokkal egészülnek ki, tekintettel a gyermek fogyatékosságára. Ezt bizonyítja a BGH egy – bár kétségtelenül részvétet tükröző – megállapítása, miszerint „így is marad még elég teher a szülőkön, amit úgysem tudnak a károkozó orvosra hárítani.”223