Comme c'est souvent expliqué ou formulé e n connexité a v e c l'affirmation de l'existence de différents « n i v e a u x » ou « p l a n s » ontologiques du droit,
«la multiplicité méthodologique de la science juridique est dictée par la complexité nommée parfois ontologique d u d r o i t »2.
Or, a u x fins d'une analyse p a r la science juridique le s y s t è m e du droit et la réalité sociale qui en est l a base ainsi q u e le terrain de sa réalisation, apparaissent d ' u n e part c o m m e des sujets de connaissance organiquement liés l'un à l ' a u t r e puisque, c o m m e nous allons le voir, l'analyse du système du droit ne p e u t aboutir en elle-même à des résultats a t t e i g n a n t la valeur propre a u x sciences sociales, t a n d i s q u ' u n e analyse de la réalité sociale qui néglige le système des exigences formulées en droit positif devrait être qualifiée a u point de vue de la science du d r o i t comme u n non-sens ; d'autre p a r t cependant cet enchevêtrement est loin d ' a v o i r pour r é s u l t a t la fusion de ces deux s u j e t s de connaissance ou de leur analyse dans u n e unité non-différenciée.
E n conformité avec les différentes t e n d a n c e s de recherches en sciences juridiques3 n o t r e littérature souligne donc l'exigence de la multiplicité des 1. Quant à l'usage de ces notions voir P O U N D Roscoe, Jurisprudence, Vol. IV, Saint Paul, 1959, p. 14 et à la lumière d'exemples Vol. I l l , p. 362 et s.
2. Cf. par exemple O P A L E K Kazimierz, The C o m p l e x i t y of Law and of the Methods ot its Study, E x t r a i t de « Scientia » (Revue Internationale de Synthèse Scientifique, Milan, CIV (1969) mai-juin, p. 3.
3. Selon un essai de classification, tenant c o m p t e aussi des considérations relevant de la théorie de sciences, le résultat des recherches e n sciences juridiques peut s'expri-mer dans les t y p e s de constatations a y a n t trait : A) à l'élaboration de l'appareil et du système conceptuels du système du droit ; B) à l'interprétation et à l'application du droit ; C) à la réalisation du droit sur le plan des phénomènes psychiques et sociaux ; D) aux problèmes de caractère de lege ferenda ; et, e n f i n E) à l'évaluation extra-systé-matologique du droit. Voir W R O B L E W S K I Jerzy, Legal Norm as the Object of Legal Sciences, Archívum iuridicum Cracoviense, II (1969), pp. 20-21.
11 LAW A S P R A C T I C E
FORMATION D E S CONCEPTS 2 1 9
approches, tandis que nous ne r e n c o n t r o n s pas l ' u n a n i m i t é p o u r décider quelles sont les méthodes concrètes d o n t l'application doit être considérée comme une approche propre à la science du d r o i t1. E n même t e m p s on rencontre souvent u n e opinion qui semble indiquer que dans le d o m a i n e des sciences juridiques on doit c o m p t e r avec deux méthodes f o n d a m e n t a l e s t y p i q u e s ou bien avec deux groupes de telles m é t h o d e s . « Les m é t h o d e s des sciences de l ' E t a t e t d u droit sont déterminées p a r la circonstance — nous p o u v o n s le lire d a n s une thèse f o r m u l é e en H o n g r i e8 — que les phéno-mènes juridiques o n t u n contenu social, qu'ils sont socialement déterminés, mais qu'ils sont exprimés dans u n e f o r m e particulière ». Il semble q u ' à une telle manière de voir m e t t a n t en relief le rôle d u s u j e t de la connaissance répond aussi « la conception réaliste d ' u n double niveau a u sens de laquelle dans les sciences juridiques nous devons nous occuper d u droit d ' u n e p a r t sur le n i v e a u des significations et d ' a u t r e p a r t sur le n i v e a u des phénomènes, de la p r a t i q u e , des a t t i t u d e s » ».
L ' e x a m e n des t r a v a u x de recherches en sciences juridiques p e r m e t en réalité de conclure à u n e telle d u a l i t é se p r é s e n t a n t en dernière analyse.
E n e f f e t , certaines approches v i s e n t en premier lieu à découvrir les lois intrinsèques régissant le système d u d r o i t en t a n t que système des concepts et des expressions, donc comme u n système des acceptions, d ' i n t e r p r é t e r des p a r t i e s distinctes de ce s y s t è m e , e t enfin, de m e t t r e en comparaison des groupes de normes analogues des différents systèmes de d r o i t ; nous considérons ces t e n d a n c e s de recherches, dont les résultats sont exprimés dans des constatations de lege lata e t seulement p a r exception d a n s des constatations de lege ferenda r e p o s a n t s u r des p o s t u l a t s logiques, c o m m e des approches positivistes ou d o g m a t i q u e s . P a r contre, d'autres approches visent en premier lieu la découverte des liens d e causalité ou des liens fonctionnels unissant le système d u droit et la r é a l i t é sociale, donc la
dé-1. Selon certaines manières de voir, par exemple, la méthodologie des sciences juri-diques se compose des méthodes logique, comparative e t sociologique ainsi que de celles de l'établissement de modèles et d'expériments sociaux (KASIMIRTCHOUK P. V., Pravo i methodue ego isutchenia) Le droit e t les méthodes de son étude, (Moscou, 1965).
D'autres mentionnent parmi les m é t h o d e s primaires les approches philosophiques (ontologique, gnoséologique, axiologique e t logique) ainsi que les approches causales-explicatives (sociologique et psychologique) et les approches dogmatiques-normatives
( L U K I C Radorair D., « Metodi isutchavania prava» (Les m é t h o d e s de l'étude du droit), Anamo Pravnog Fakulteta u Beogradu, X I I I (1965) 1-2, p. 46). Une troisième concep-tion, également très répandue, en dehors du-plan linguistique-logique, considéré comme fondamental, tient compte comme des plans méthodologiques de l'analyse, des plans psychologique, sociologique et axiologique (OPALEK Kazimierz : « The Peculiarities of the Study of Law and the Question of Integration», Archívum Iuridicum Cracoviense, I (1968) p. 12). etc.
2. « A magyar állam- és jogtudományok és a társadalmi gyakorlat » (Les science»
politiques et juridiques en Hongrie et la pratique sociale), Állam- és Jogtudomány, VII (1964) 1, p. 12.
3. O P A L E K , The Complexity of Law..., op. cit., p. 1 3 .
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couverte du mécanisme de l'influence et de l ' e f f e t exercés d ' u n e p a r t par la réalité sociale et d ' a u t r e p a r t p a r le système d u droit, et en p a r t i e aussi la découverte d'une réalité sociale concrète se t r o u v a n t en connexité avec une réglementation entreprise ou à entreprendre d a n s le cadre d u système du droit ; nous considérons ces t e n d a n c e s de recherches, dont les résultats sont exprimés dans des constatations sociologiques de faits ou dans des consta-t a consta-t i o n s de lege ferenda r e p o s a n consta-t sur une é v a l u a consta-t i o n sociale, comme des approches sociologiques.
E n ce qui concerne la première m é t h o d e ou le premier groupe des méthodes, il f a u t a v a n t t o u t faire distinction entre le positivisme juridique a u sens étroit du t e r m e en t a n t q u ' u n e conception t h é o r i q u e formée concernant le droit, et le positivisme j u r i d i q u e pris d a n s u n sens large en t a n t qu'une manière d'approcher le droit. E n effet, l ' a p p r o c h e positiviste, comme tendance de recherche, comme u n e technique spécifique appliquée lors de l'analyse du droit, considérée e n elle-même, n e constitue p a s u n e carac-téristique particulière d'une idéologie ou d ' u n e conception juridique donnée, mais l'interprétation et l'élaboration de lege lata plutôt formelles du droit comprenant l'analyse de sa s t r u c t u r e notionnelle et logique également, dont l'accomplissement, sous le t i t r e d'une d o g m a t i q u e juridique ou sous n ' i m p o r t e quel a u t r e titre se révèle désirable e t nécessaire d a n s toutes les sciences du droit, pourvu qu'elles entrent e n ligne de c o m p t e seulement comme une analyse partielle1. L ' a p p r o c h e positiviste vise la cognition du Sollen juridique, de la construction de la f o r m e juridique, de la structure du
« law in books », d u système d u droit comme u n ensemble des t e x t e s a y a n t des significations déterminées, de sorte que n o u s pouvons considérer entiè-r e m e n t bien fondée et justifiée la c o n s t a t a t i o n que la théoentiè-rie d u dentiè-roit ne s'arrête pas d e v a n t l'analyse d e cette forme c o m m e telle2, é t a n t donné que la dogmatique juridique n ' e s t q u ' u n échelon élémentaire bien qu'indispensable de la cognition des p h é n o m è n e s juridiques». E n même t e m p s cependant a u point de v u e du service e t de la sauvegarde de la légalité formellement interprétée, comme aussi de la cognition de l'aspect spécifiquement juridique du p h é n o m è n e du droit, l'approche positiviste peut devenir d ' u n e importance f o n d a m e n t a l e , voire d é t e r m i n a n t e ; ainsi devons nous considérer c o m m e équitable aussi l'opinion selon laquelle
« dans l'ensemble des sciences la d o g m a t i q u e juridique ne p e u t prendre q u ' u n e place très modeste ; toutefois dans u n e c o m m u n a u t é civilisée mo-derne elle doit être qualifiée d ' a b s o l u m e n t essentielle »
1. Cf. K R Y S T U F E K Zdenek, Historické základy právniho pozitioismu (Les fondements historiques du positivisme juridique), Prague, 1967, pp. 130 à 132.
2 . Voir, entre autres, SZABÓ Imre, Szocialista jogelmélet-népi demokratikus jog (Théorie socialiste du droit — droit des démocraties populaires), Budapest, 1967, p. 94.
3. Tout en reconnaissant son indispensabilité, le caractère primaire de l'approche dogmatique est jugé anti-scientifique parmi d'autres par E H R L I C H Stanislaw, t Kilka uwag w sprawie metodologii nauk prawnych» (Considérations sur la méthodologie des sciences juridiques), Panstwo i Prawo, X I X (1964) 11, pp. 642 et s.
4. CASTBERG Frede, Problems of Legal Philosophy, 2nd ed., Oslo, London, 1957, p. 7.
13 LAW AS PRACTICE
F O R M A T I O N D E S C O N C E P T S 2 2 1
A r e n c o n t r e du s u j e t d e l'analyse dogmatique l ' o b j e t de l ' a p p r o c h e sociologique n'est pas le « law in books », m a i s le « law in action » : les m é -thodes sociologiques f a v o r i s e n t la découverte des lois intrinsèques du d r o i t se m a n i f e s t a n t sur le p l a n d e s « phénomènes » e t des faits ». Ce sont seulement les recherches de ce t y p e qui p e u v e n t a s s u r e r réellement le caractère de sciences sociales des recherches juridiques, e t c'est seulement cette circons-tance qui p e u t dans u n e certaine mesure expliquer des tendances p r e s q u e séculaires, se présentant d a n s quelques E t a t s encore de nos jours, lesquelles sous le signe de certains p o s t u l a t s r e l e v a n t de la t h é o r i e des sciences ou simplement de la modernisation, visent l a liquidation de la science dogm a t i q u e du droit et son intégration d a n s une théorie sociologique d ' e n -semble. E n effet, la m é t h o d e sociologique n'est pas seulement un procédé spécifique ou une t e c h n i q u e de recherche, mais elle c o n s t i t u e une m é t h o d e f o n d a m e n t a l e pour s ' a p p r o c h e r du droit d a n s le cadre d ' u n e science sociale, qui cependant, en elle-même, ne p e u t p a s justifier q u e l'approche socio-logique devienne exclusive.
Notre manière de voir selon laquelle l'approche d o g m a t i q u e et l ' a p p r o c h e sociologique constituent d e u x tendances ou méthodes fondamentales des recherches juridiques ne signifie p a s seulement que ces approches j o u e n t un rôle i m p o r t a n t , voire u n rôle d ' i m p o r t a n c e décisive d a n s les recherches juridiques, mais elle signifie aussi que ces approches se présentent c o m m e des t y p e s d'approche, c o m m e des m é t h o d e s c o m p r e n a n t des techniques, des procédés et des m o d e s concrets d'analyse, c o m m e des m é t h o d e s comprises d a n s un sens global.
E n considérant la chose dans cette c o n n e x i t é nous p o u v o n s affirmer que la méthode comparative, p a r exemple, se forme c o m m e une m é t h o d e complexe, composée des éléments des a p p r o c h e s d o g m a t i q u e et sociologique, à la suite d ' u n e application conjointe de ces éléments d a n s u n but spécifique.
En effet, le droit comparé signifie en p a r t i e la mise en parallèle de certaines parties des différents systèmes de droit, e n t a n t que systèmes de lege lata, n o t a m m e n t la mise en parallèle des t e x t e s , des normes e t d'autres expres-sions y relatifs ainsi q u ' e n p a r t i e et en particulier la mise en parallèle de la réalité sociale, du processus et de l ' é t a t de la réalisation des systèmes de droit en question et la découverte des r a p p o r t s de causalité qui les régissent ».
Ainsi les recherches de droit comparé — bien qu'à l'époque du règne de la manière de voir positiviste l'application des méthodes positivistes f û t au premier p l a n des recherches en droit comparé également — doivent être centrées actuellement a u delà de l'élaboration des aspects dogmatiques des différents systèmes de droit, a v a n t t o u t sur la détermination et sur les liens sociaux directs de ces systèmes de droit et sur l'élément social de leur c o n t e n u2 ; dans ce sens il semble donc que la thèse qui v e u t que « l ' a p p l i
-1. Cf. par exemple HALL Jerome, Comparative Law and Social Theory, Baton Rouge, 1963, pp. 59-65, 68 et 81.
2. Voir Z Z A B O Imre, Az összehasonlító jogtudomány (La science comparative du droit), in Kritikai tanulmányok a moderh polgári jogelméletről (Etudes critiques sur
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cation de la méthode c o m p a r a t i v e soit pénétrée d'une manière de voir fortement analogue à celle de la sociologie juridique »1 reflète correctement l'exigence fondamentale c o n c e r n a n t la m a t i è r e .
E n ce qui concerne les f o n d e m e n t s méthodologiques la situation est sous u n certain a s p e c t similaire à celle de l ' é v a l u a t i o n . En effet, nous ne p o u v o n s nullement considérer l ' é v a l u a t i o n c o m m e une méthode qui est, m ê m e partiellement, caractéristique de l ' a p p r o c h e positiviste ; e n même t e m p s cependant l'analyse d o g m a t i q u e révèle u n certain côté q u i s'exprime d a n s la formulation des j u g e m e n t s de valeur. L ' e x a m e n du s y s t è m e du droit en t a n t q u ' u n système de différentes expressions comprend en effet, a u delà de la délimitation des significations, aussi l a constatation d e la validité, d u manque de contradictions, e t c . projetée s u r des normes distinctes ou sur des groupes de normes. Or, d a n s le cadre d ' u n système d o n n é la constatation de la validité se révèle c o m m e une é v a l u a t i o n systématologiquement r e l a -tivisée, ou bien — en p a r t i c u l i e r dans le cas de contradiction entre des normes ou d a n s le cas où le système du d r o i t ne contient a u c u n e définition formelle des critères de la validité —- c o m m e une é v a l u a t i o n reposant s u r les principes traditionnels d u droit et d e son application et en dernière analyse sur la présomption d e la rationalité d u législateur Cette évaluation prend d a n s les analyses dogmatiques s o u v e n t la forme de constatation de lege ferenda reposant s u r de p o s t u l a t s logiques, et a v a n t tout sur la présomption mentionnée de la rationalité d u législateur. F a i s a n t a b s t r a c t i o n de cette f o r m e de m a n i f e s t a t i o n plutôt exceptionnelle, l'évaluation a d h è r e en général a u x recherches sociologiques. D a n s ce domaine l'évaluation vise l'appréciation utilitaire d u rôle, de l ' i m p o r t a n c e , du bien-fondé ou de la nécessité d ' u n e norme d o n n é e3, ou p l u s précisément u n e appréciation i n s t r u m e n t a l e m e n t relativisée r e n v o y a n t au caractère désirable de la création d ' u n e norme*. D a n s les recherches sociologiques ces évaluations apparaissent en général sous la forme de constatations de lege ferenda et, comme telles, souvent comme des règles téléologiques. Dans cette connexité une importance décisive r e v i e n t a u fait que d a n s le domaine des valeurs il ne s'agit plus d ' u n monde isolé mais d ' u n e réalité sociale régie par la loi de la causalité, du m o m e n t q u e les valeurs signifient a u f o n d des expressions spécifiques des rapports sociaux». Or, c e t t e circonstance la théorie bourgeoise du droit contemporain), Budapest, 1963, e n particulier pp. 62 et s. ; R O D I È R E René, Introduction au droit comparé, Barcelone, 1967, p. 11 etc.
1. B R U T A U José Puig, «Realism in Comparative Law», American Journal of Compara-tive Law (1954), 1, p. 49.
2 . Voir en particulier N O W A K Leszek, Próba metodologicznej charakterystyki pra-woznawstwa (Etude sur le caractère méthodologique de la science du droit), Poznan, 1968, chap. V.
3 . Voir par exemple G R Z Y B O W S K I Stefan, Wypowiedz normatywna oraz jej struktura formálná (Enonciation normative et sa structure formelle), Krakow, 1961, chap. V I I I .
4. Voir par exemple : W R O B L E W S K I , Legal Norm ..., op. cit., p. 20-21 et 26.
5 . Cf. P É T E R I Zoltán, « Die Kategorie des Wertes und das sozialistische R e c h t », Wissenschaftliche Zeitschrift der Friedrich-Schiller-Universität Jena (Gcsellschafts- und
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F O R M A T I O N D E S CONCEPTS 2 2 3
semble rappeler le f a i t que l'analyse des connexités sociales, l'approche des phénomènes juridiques dans un e s p r i t réellement sociologique r e n f e r m e non seulement la mise a u jour des liens fonctionnels de causalité mais aussi l'évaluation des phénomènes se t r o u v a n t les u n s et les a u t r e s dans une t e l l e connexité1.
L a mise en relief des approches d o g m a t i q u e et sociologique c o m m e des m é t h o d e s de base t y p i q u e s et générales des sciences juridiques, nous c o n d u i t nécessairement à la conclusion que le pluralisme méthodologique e x i s t a n t a u s u j e t des techniques, des modes e t des procédés concrets de la recherche doit ê t r e au fond r é d u i t à un dualisme, répondant a u double c a r a c t è r e de l ' o b j e t d e recherche. D a n s le processus de cognition cependant ce dualisme signifie n o n pas une contradiction m a i s bien un parallélisme se m a n i f e s t a n t aussi d a n s l'unité complexe du processus de recherche, étant d o n n é que l ' a p p l i c a t i o n des différentes m é t h o d e s scientifiques est réunie d a n s une unité d e principe p a r u n e conception complexe, p a r u n e manière d e voir dialectique d u droit*. Ces deux m é t h o d e s se p r é s e n t e n t ainsi c o m m e ren-voyées l ' u n e à l ' a u t r e , puisque « l ' a n a l y s e sociologique sans une a t t e n t i o n c o n s t a n t e portée a u x aspects logiques demeure stérile de même que l ' a n a -lyse logique dépourvue d'observations empiriques sur le terrain de la société »s.