5. A KARTELLSZABÁLY SZERKEZETE
5.5. J AVASLAT EGY MŰKÖDŐ ELEMZÉSI KERETRE
Az általános kartelltilalom egyik kifejező példája a területi kizárólagosság potyautas elmélete.
Amikor egy gyártó belép egy új területi piacra, gyakran kinevez egy kizárólagos forgalmazót.
Azzal, hogy a forgalmazón kívül senki nem értékesítheti a termékeket az adott területen, a gyártó bizonyos értelemben csökkenti a versenyt: a márkán belüli verseny csökken, ha az adott márkának csak egy (kizárólagos) forgalmazója van. A versengés csökkenéséért azonban bőségesen kárpótolnak a megállapodás versenybarát hatásai. A kizárólagos forgalmazó ugyanis érdekelt abban, hogy a márkát erőteljesen promotálja, így csökkentve a fogyasztók keresési költségeit, akik megismerik a márkát és ezzel nőnek választási lehetőségeik. Ennek következtében a tájékozott fogyasztók növelik a versenynyomást a többi márka vonatkozásában is. Kizárólagosság hiányában a forgalmazó valószínűleg nem fektetne be a márka
promóciójába, mivel fennállna annak a veszélye, hogy a befektetést nem eszközlő kereskedők learatnák a fogyasztók megnövekedett figyelméből sarjadó előnyöket. Röviden: a márkán belüli verseny bizonyos csökkentése sokkal jelentősebb mértékben előmozdíthatja a márkák közötti versenyt, mivel az egy további tényleges alternatívát biztosít a fogyasztók számára. Így, mindent figyelembe véve, ez a megállapodás nem visszatartja, hanem előmozdítja a versenyt.
Nincs szükség a mentesség alkalmazására, mivel a megállapodás nem versenyellenes, és így nem ütközik az általános kartelltilalomba.
A mentesség alkalmazásának szemléletes példái a K+F megállapodások. Az ilyen megállapodások működését és előnyeit jól mutatja az ún. kincses sziget példa. Egy adott találmány egy kincs, amelyet egy szigeten rejtettek el. A kincses sziget létezésének legendáját sokan ismerik, és több kincskereső csapat is szerveződik. A kincskeresésnek azonban jelentős költségei vannak. Ettől függetlenül, a kincskeresés egy társadalmilag hasznos tevékenység, mivel a sikeres kincsvadászat eredményeként egy olyan érték kerül felszínre, vagyis válik a társadalom számára láthatóvá és használhatóvá, amely azelőtt el volt zárva az emberek elől.
Ezért ésszerű ösztönözni a kincskeresőket, akik számára elegendő motivációt jelent a föld gyomrában rejlő kincs. A kincsvadászat költségeit azonban nem lehet figyelmen kívül hagyni;
ráadásul ezek párhuzamos költségek, tehát mindegyik kincskereső csapatnál felmerülnek, hozzávetőleg ugyanakkora volumenben. Az egyes csapatok befektetései közül azonban csak az egyik fog bármiféle megtérítéshez vezetni. A többi csapat kiadásai elvesztegetett költségek.
Ráadásul ezek az elvesztegetett költségek társadalmi szinten is hátrányosak, mivel azokat egy nem produktív tevékenységbe fektették be, és ezzel elvonták őket más, hasznos felhasználási módoktól. Társadalmi szinten ugyanis az lenne a leghatékonyabb, ha a legalacsonyabb költségekkel (egy csapat költségei) lehetne a felszínre hozni az egész kincset. Hatékony megoldás tehát a kincskeresők részéről, ha megállapodnak egymással (közös vállalkozásba kezdenek), és együtt keresik meg a kincset. Ezzel jelentős költségeket takarítanak meg.
Ugyanez a helyzet a technológiai versennyel. Az adott találmányt először feltaláló vállalkozás (többnyire szabadalom formájában) kizárólagos szellemi tulajdont szerez a találmány felett.
Lehet, hogy más fejlesztők is dolgoztak az adott technológia kifejlesztésén, az iparjogvédelmi jog (például a szabadalom) elnyerésével azonban elvesztették a versenyt, amelyet eleve csak egy vállalkozás nyerhetett meg. Ha azonban a fejlesztők közös K+F-ben állapodnak meg, akkor ezzel a K+F költségeiket radikálisan csökkenthetik. Ebben az esetben a versengés épphogy nem a leghatékonyabb mechanizmus.
A kincses sziget esete természetesen egy vegytiszta példa. A gyakorlatban ugyanis a K+F-fel kapcsolatban számos más tényezőt is figyelembe kell venni. Például túl szoros és gyakori együttműködés esetén a fejlesztések dinamizmusa csökkenhet, mivel a vállalkozások, egymással egyeztetve, visszafoghatják a K+F befektetéseket. Másrészt, egy szigeten több kincs is lehet. Egy adott cél elérésére több, különböző technológia is alkalmas lehet. Ilyenkor a technológiák is versengenek egymással. Így például, ha fejfájás elleni gyógyszer létrehozása érdekében a vállalkozások egy konzorciumot hoznak létre, akkor az csak egy hatóanyag alkalmazhatóságát fogja kikísérletezni. Ha azonban külön-külön végzik el ezt, akkor az egyes vállalkozások különböző hatóanyagok segítségével fogják kidolgozni a saját fejfájás-csillapítóikat, amelyek természetesen más és más hatásokkal és mellékhatásokkal fognak rendelkezni. Ilyenkor szerencsés a párhuzamos K+F, mert nem ugyanazok, hanem különböző, egymással versengő technológiák jönnek létre.
Elvileg minden, a vállalkozás által önként vállalt magatartáskorlátozás gyanús az általános kartelltilalom szempontjából, különösen, ha erre versenytársak között kerül sor. A piaci szereplőknek önállóan kell meghatározniuk piaci magatartásukat.257 A kartelltilalomnak azonban megvannak az immanens korlátai, mivel némely esetben az együttműködés még a versengés szférájában is elkerülhetetlen. Ez a helyzet különösen a vertikális kapcsolatok esetén, ahol a felek tartós jogviszonya és a tranzakciós költségek csökkentésének igénye önmagukban szükségessé teszik az egyes tranzakciók keretfeltételeinek rögzítését. Némely együttműködésnek mind versenyellenes, mind versenybarát hatásai vannak, amelyeket adott esetben nem lehet elválasztani egymástól. Egy megállapodás akkor versenyellenes, ha többet vesz el a versenytől, mint amennyit hozzátesz. Ennek megfelelően, a megállapodás versenyellenes és versenybarát hatásait össze kell mérni annak értelmében, ahogy annak nettó hatását megállapítsuk. Amennyiben a versenybarát elemek túlnyomóak, a megállapodás nem sérti az általános kartelltilalmat. Ellenkező esetben vonatkozik rá a tilalom, és utolsó reménye, hogy valamilyen módon teljesítse a mentessége feltételeit.
257 Egyedi mentességről szóló iránymutatás, 14. pont („A general principle underlying Article 81(1) which is expressed in the case law of the Community Courts is that each economic operator must determine independently the policy, which he intends to adopt on the market.”).
A fentiekben írtaknak megfelelően, az általános kartelltilalom által alkalmazott versengési és a mentesség által alkalmazott hatékonysági teszt közötti különbség, hogy az utóbbi olyan együttműködési megoldásokat véd, amelyek annak ellenére növelik a hatékonyságot, hogy a versengés csökkenésével járnak. A mentességnek nem célja olyan megállapodások megmentése, amelyek a versenyt erősítik, mivel ezek már az általános kartelltilalom alapján zöld utat kell kapjanak.
A gyakorlatban nem könnyű elhatárolni egymástól a fenti két szempontot. Számos ügyben könnyebb meghatározni egy adott megállapodás gazdasági értékét, míg az már bizonytalan, hogy azt az általános kartelltilalom vagy a mentesség alapján kell-e vizsgálni. Ennek ellenére gyakorlati szempontból is nagyon fontos a kartellszabály pontos fogalomhasználata. Az 1/2003/EK rendelet 2. cikke értelmében: míg a mentességgel kapcsolatos bizonyítási teher azon a vállalkozáson nyugszik, amely felhívja azt,258 az általános kartelltilalom megsértésével kapcsolatos bizonyítási teher annak a vállát nyomja, aki erre a jogsértésre hivatkozik:
[a] Szerződés 81. és 82. cikkének alkalmazásával járó bármely nemzeti vagy közösségi eljárás során a Szerződés 81. cikkének (1) bekezdése vagy 82. cikke megsértésével kapcsolatos bizonyítási terhet a jogsértést állító fél vagy hatóság viseli. Az a vállalkozás vagy a vállalkozások azon társulása, amely a Szerződés 81. cikke (3) bekezdésében foglalt kedvezményt igénybe kívánja venni, köteles bizonyítani, hogy a bekezdésben foglalt feltételek teljesülnek.
Ugyanez a helyzet a helyzet a magyar jogban. Míg a Tpvt. 11. §-a szerinti általános kartelltilalom megsértésével kapcsolatos bizonyítási teher a versenyhatóság, illetve a felperes
258 Ha azonban a vállalkozás plauzibilisnek tűnő érvekkel él, a Bizottság köteles megindokolni, hogy miért nem fogadta el azokat. T-168/01. sz., GlaxoSmithKline Services Unlimited kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (EBHT 2006., II-2969. o.), 236. pont („The Commission, for its part, must adequately examine those arguments and that evidence (...), that is to say, it must determine whether they demonstrate that the conditions for the application of Article 81(3) EC are satisfied. In certain cases, those arguments and that evidence may be of such a kind as to require the Commission to provide an explanation or justification, failing which it is permissible to conclude that the burden of proof borne by the person who relies on Article 81(3) EC has been discharged (...). As the Commission agrees in its written submissions, in such a case it must refute those arguments and that evidence.”).
Lásd Korah, Valentine: An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice. Hart Publishing, Oxford, 2007.78. o.
vállán nyugszik, annak bizonyítása, hogy a megállapodás a tilalom alól egyedi vagy csoportmentesség alapján mentesül (Tpvt. 16-17. §-a), azt terheli, aki a mentesülésre hivatkozik.259
Ennek megfelelően, egyáltalán nem irreleváns, hogy a megállapodás jogszerűsége melletti érvek a versengés előmozdításán vagy a hatékonyság növelésén alapulnak.260