44
45
a születéskori megszerzésre nézve egyszerűnek látszó szabályokat tartalmaz: a gye-rek születéssel a születési helye szerinti állampolgárságot szerzi meg (ius soli), vagy/
és a gyerek születéssel minden szülőjének – adott esetben csak egy szülőnek, azaz az apának vagy az anyának – az állampolgárságát szerzi meg (ius sanguinis).
A vázolt szabályok egyszerűsége ellenére bizonytalan helyzetek keletkezhetnek, amelyre az állampolgársági jog válaszolni kényszerül. Néhány „klasszikus” bizonyta-lanságra régóta bevált megoldásokat találunk. Ha például a gyerek apjának személye ismeretlen vagy nem biztos, akkor jogi vélelmek (az anya férjét a gyerek apjának kell tekinteni; ez adott esetben akkor is áll, ha a házasságot csak a gyermek fogamzását vagy születését követően kötik), vagy hatósági, illetve bírósági ténymegállapítási el-járások (apaság elismerése, apaság a gyerek, az anya vagy az érintett férfi indítványá-ra vagy hivatalból történő tisztázása)10 orvosolhatják a problémát. Ha a gyerek szü-letési helye és/vagy szülei ismeretlenek, a lelencekre vonatkozó speciális szabályok a megtalálás helye szerinti állampolgárság megszerzéséről gondoskodnak.11
Az elmúlt években ezen „klasszikus” eseteken felül olyan új kérdések kerültek a német bíróságok elé, amelyek eddig még meg nem válaszolt bizonytalanságokra hívják fel a fi gyelmet. A továbbiakban bemutatjuk a német bíróságok döntéseit és elemezzük, hogy a magyar jog szerint mi lenne a válasz ezen újszerű problémákra.
Az első kérdés: a magzat állampolgársága
Az állampolgárság keletkezését a ius soli és a ius sanguinis alapszabálya egyaránt a születéshez kapcsolja. A bautzeni fellebbviteli közigazgatási bíróságnak 2009-ben abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a gyermek már a születés előtt is ren-delkezik-e állampolgársággal.12 A polgári jog bizonyos körülmények között elismeri, hogy a méhmagzatnak jogai lehetnek. A születéssel keletkező jogalanyiság ún. „Vor-wirkung”-jaként (előzetes hatás) a német Polgári törvénykönyv (BGB) bizonyos elő-írásai13 és a magyar Ptk. 9. §-a – az élve születés feltétele mellett – egyaránt lehetővé teszik a gyermek jogszerzését.
A közjog általában és az állampolgársági jog különösen a méhmagzat előzetes jogalanyiságát, jogszerzését nem szabályozza. Ezek a jogterületek mind Németor-szágban, mind Magyarországon abból indulnak ki, hogy az ember csak a
születé-10 Ezen eljárások célja legtöbbször jogi, nem biológiai tények megállapítása: meg kell állapítani, ki számít a jog értelmében a gyerek apjának, aki nem feltétlenül azonos a gyerek biológiai apjá-val.
11 Pl. a magyar Állampolg. tv. 3. § (3) bek. b) pontja.
12 Oberverwaltungsgericht Bautzen 2009. június 22-én kelt döntése, ügyszám 3 D 79/08.
13 Pl. az 1896. augusztus 18-án kelt Polgári Törvénykönyv (Bürgerliches Gesetzbuch; a továbbiak-ban: BGB) 844. §-a (kártérítés), 331. §-a, 1923. §-a, § 1963. §-a, 2141. §-a (öröklés).
Szarka_12 aug 2013.indd 45
Szarka_12 aug 2013.indd 45 2013.08.12. 21:04:342013.08.12. 21:04:34
46
se után (közjogi) szerezhet jogokat, és nem engedik, hogy a jogalanyiság a születés előtti időre visszavetíthető legyen. Ezért a bautzeni fellebbviteli közigazgatási bíró-ság a 2009. évi döntésében terra incognita-ra kényszerült merészkedni.
Az eset tényállása
A felperes, a születendő gyerek édesanyja vietnámi állampolgár, aki keresetét Né-metországból való kiutasítása ellen nyújtotta be. Mivel saját jogán nem maradhatott Németországban, azzal érvelt, hogy a születendő gyereke német állampolgár lesz, mert az apaságot egy német férfi már elismerte. Mint jövőbeni német állampolgár, a méhmagzat is a Grundgesetz14 11. cikkében minden német javára biztosított tar-tózkodási joggal rendelkezik, és ha a méhmagzat jogában áll a németországi tartóz-kodás, a terhes anyja is maradhat Németországban.
A német jog megoldása
A bíróság először kétségbe vonta, hogy a méhmagzat német állampolgár lenne. Az anya férje cseh állampolgár, és amíg a házasság fennáll, addig kívülálló férfi apasága csak annak hivatalos megállapítását követően vehető jogilag fi gyelembe. A hivatalos megállapítási eljárás azonban minden bizonnyal a születésig nem bonyolítható le, amiért várható, hogy a gyerek születésekor az anyja és annak férje után szerzi meg a vietnámi és a cseh állampolgárságot, és csak legfeljebb később, az apaság tisztá-zása után válhat német állampolgárrá (ilyen esetben azonban visszaható hatállyal).
Ezeket a kételyeket azonban a bíróság nem bírálta el, mert végül is nem tekintette ügydöntőeknek.
A bautzeni bíróság érdemben azt vizsgálta meg, hogy van-e a méhmagzatnak ál-lampolgársága. Erre nemleges választ adott, mert a német StAG 3. § (1) bek. 1. pont-ja, 4. §-a fogalmazása egyértelműen úgy rendelkezik, hogy a német állampolgárság
„durch die Geburt” (születéssel) keletkezik. Születése előtt a magzat – jogi személyi-ség híján – nem lehet német állampolgár.
A bíróság a jövőbeni állampolgárság „előhatásaként” még várományszerű védel-met sem ismert el. A születéskor keletkező állampolgárság nem eredményez „elő-rehozott jogkövetkezményeket”, ezért a méhmagzat jövőbeni német állampolgár-ságából semmilyen tartózkodási jog vagy más jogosítvány nem vezethető le. A bí-róság szerint esetleg más a helyzet, ha az anyát olyan országba akarják kiutasítani, ahonnan a jövőbeni német állampolgár születése után nem térhetne vissza, aminek következtében Németországba való beutazási és tartózkodási joga meghiúsulna. Mi-vel az adott esetben a nőt a szomszédos Cseh Köztársaságba akarták kiutasítani, ez a veszély nem fenyegetett.
14 A Németországi Szövetségi Köztársaság Alaptörvénye (Grundgesetz), kelt 1949. május 23-án.
Szarka_12 aug 2013.indd 46
Szarka_12 aug 2013.indd 46 2013.08.12. 21:04:342013.08.12. 21:04:34
47
A bírósági döntés lényege: a német állampolgárság csak a születés időpontjában keletkezik. Születése előtt a leendő német állampolgár jövőbeni állampolgárságából semmilyen várományt, semmilyen jogosítványt és semmilyen különös védelmet nem vezethet le.
A magyar jog mit mondana?
A magyar jog kiindulópontja a némethez hasonló: az Alaptörvény G) cikk (1) be-kezdés szerint a magyar állampolgár gyermekének állampolgársága a „születéssel”
keletkezik. Elhamarkodott lenne azonban arra következtetni, hogy a keletkezési szabály azonos fogalmazása azonos jogközvetkezményekhez vezet. Jóllehet azonos fogalmazású a két keletkezési tényállás, a jogszabályi környezetük eltér a német és a magyar jogban.
Egyrészt a magyar személyi jog széles körben elismeri a méhmagzat előrehozott (előrevetített) jogalanyiságát. A Ptk.15 9. §. első mondata szerint a „jogképesség az embert, ha élve születik, fogamzásának időpontjától kezdve illeti meg”. A 2014.
március 15-én hatályba lépő új Ptk.16 2:2. § (1) bekezdés azonos szabályt tartalmaz.
Mialatt a magyar magánjogban a méhmagzat jogképessége (az élve születés bontó feltétele mellett) alapelv, a német magánjogban azonban kivétel: a BGB tételesen fel-sorolja azokat az eseteket, amikor a méhmagzat jogokat és kötelességeket szerezhet.
A méhmagzat állampolgárságát el nem ismerő bautzeni döntés ezért összhangban áll a német személyi jog alapelvével.
Magyarországon azonban a törvényhozó a méhmagzatot messzemenő jogképes-séggel látja el. A személyi jog a polgári jog részét képzi ugyan, de a személyi jog elő-írásai a közjogban is hatnak. Ahhoz, hogy általában a közjogban vagy különösen az állampolgárság megszerzését szabályozó jogban a személyi jog alapelvétől eltérő szabály érvényesüljön, egyértelmű törvényhozói döntés vagy ennek híján jó értel-mezési érvek kellenek.
A magyar állampolgársági törvény szerint a gyerek állampolgársága születésekor keletkezik. Ez a konstrukció arra utal-e, hogy itt nem jogok szerzéséről van szó, ami-ért a jogszerzés és kötelezettségvállalás képességére vonatkozó17 jogalanyiság nem mértékadó? A német jog azon esetei, amelyekben a méhmagzat kivételesen jogokat szerezhet, éspedig a kártérítés és az öröklés, olyan tényállások, amelyek az érintett nyilatkozata, akarata nélkül hoznak létre jogokat. Ugyanez áll a magyar állampol-gárságra is: ha megvannak a feltételek, születéssel ipso iure keletkezik. A német BGB példája azt mutatja, hogy a születés előtti jogszerzés nem a méhmagzat akaratán mú-lik, hanem a méhmagzat akarátától függetlenül bekövetkező jogkövetkezmény – és
15 1959. évi IV. tv.
16 2013. évi V. tv.
17 A ma hatályos Ptk. 8. § (1) bek.
Szarka_12 aug 2013.indd 47
Szarka_12 aug 2013.indd 47 2013.08.12. 21:04:342013.08.12. 21:04:34
48
ez áll az állampolgárságra is: születéskor ipso iure keletkezik. Az, hogy a kedvezmé-nyezett élhet az így létrejött jogi előnyével vagy státuszával, mégis a jogalanyisága, jogi személyisége függvénye; következésképpen a jogszerzés csak akkor valósul meg, ha a jogalany élve születéssel világra jön. Ez világosan mutatja, hogy az eo ipso ke-letkező jogok és státuszok esetében is a magzat jogalanyisága döntő szerepet játszik.
Ezért a magyar állampolgárság méhmagzatkori keletkezése attól a kérdéstől függ, hogy jogalany-e a méhmagzat.
Ahogyan láttuk, a magyar személyi jog erre a kérdésre nagyjából igenlő választ ad.
Az alkotmányjog szintén alátámasztja ezt a lehetőséget. Egyrészt az Alaptörvény XV.
cikk (1) bekezdés 2. mondata szerint minden ember jogképes.18 Az „ember” fogalom értelmezésétől függ, vajon a méhmagzat is az alkotmány erejénél fogva rendelkezik-e jogképrendelkezik-ességgrendelkezik-el.19 A terhességmegszakítással kapcsolatban az Alkotmánybíróság kimondta, hogy erre a kérdésre közvetlen válasz az alkotmányból nem vezethető le, amiért elsősorban a törvényhozó dönthet, hogy az ember fogalmát a magzatra is kiterjeszti-e.20 Ezt az egyébként helyes21 érvelést lehet és kell a méhmagzat jogalanyi-ságára is vonatkoztatni. Ezek szerint Alaptörvény XV. cikk (1) bekezdés 2. monda-ta a magzatra nézve semleges, a törvényhozónak és annak híján a jogalkalmazónak, jogértelmezőnek szabad kezet ad. Ennek következtében a magzat állampolgárságára nézve az Alaptörvény ezen rendelkezéséből egyértelmű választ nem vonhatunk le.
Másrészt az Alaptörvény II. cikk 2. mondata kifejezetten a magzatot részesíti vé-delemben. A régi alkotmány hasonló szabályt nem tartalmazott; ez az újítás az al-kotmányozó válasza az említett alkotmánybírósági határozatra.22 2012 óta maga az alkotmány a magzat védelmét mondja ki. Az Alaptörvény II. cikk 2. mondata szó szerint csak a magzat életét védi, amivel az AB második abortusz-döntésére rea gál.
A méhmagzat más jogaira, például a jogalanyiságára, állampolgárságára szó sze-rint nem vonatkozik. Ezt a rendelkezést azonban úgy lehet felfogni, hogy alkotmá-nyos alapelvként a magzat messzemenő védelmet élvez, így az Alaptörvény II. cikk 18 A régi Alk. 56. §-a azonos szabályt tartalmazott.
19 Majtényi Balázs: A jogképesség In: Jakab András (szerk.): Az Alkotmány kommentárja. 2. kötet.
Századvég, Budapest 2009. 56. § 4–18. margószám szerint az Alk. 56. §-ban említett jogképesség kizárólag a magánjogra vonatkozik, nem a közjogra. Ez a vélemény annyiban helyes, hogy az Alk. 56. §-a nem szabályozza az alapjogképességet, hiszen erről más alkotmányhelyek szólnak.
Helytelen azonban ez a következtetés, hogy a kieső alapjogképesség miatt a jogképesség álta-lában csak a polgári jogra vonatkozik; az Alk. 56. §-a semmilyen okból sem így értelmezhető, hogy a (sima, nem alkotmányjogi) közjogi jogképességre, pl. közigazgatási jogviszonyokban, nem vonatkozik.
20 48/1998. (XI. 23.) AB határozat.
21 Halmai Gábor – Tóth Gábor Attila: Emberi jogok. Osiris, Budapest 2003. 339–347.; Küpper Herbert: Das zweite Abtreibungsurteil des ungarischen Verfassungsgerichts. Osteuropa-Recht 2/1999. 151–169.
22 Hámori Antal: A születés előtti emberi élet alkotmányos védelme (alkotmányozás, alkotmány-bíráskodás). Magyar Jog 2012. 1. szám 17–27.
Szarka_12 aug 2013.indd 48
Szarka_12 aug 2013.indd 48 2013.08.12. 21:04:342013.08.12. 21:04:34
49
2. mondata pars pro toto gyanánt csak az életet említi, de az nem korlátozódik az élethez való jogra. Ha ezt az érvelést elfogadjuk, akkor az Alaptörvény II. cikk 2.
mondata miatt az Alaptörvény XV. cikk (1) bekezdés 2. mondatát úgy kell értelmez-nünk, hogy az „ember” fogalma a magzatot is magában foglalja. A G) cikk (2) bek.
általános védelmi kötelezettséget ír elő a magyar állam számára; e kötelesség ked-vezményezettjei a magyar állampolgárok. Ez a rendelkezés szoros kapcsolatot létesít az állampolgárság és az állami védelmi kötelesség között. Ha a G) cikk (2) bekezdést a II. cikk 2. mondata fényében értelmezzük, a magzat védelméhez az is hozzátarto-zik, hogy a magzat, mint jövőbeni magyar állampolgár vagy már teljes körű állam-polgársággal rendelkezik, vagy a jövőbeni állampolgárságából születése előtt már a magyar államnak az ő védelmére való kötelezettsége vezethető le. A magyar állam védelmére való jog magában foglalná azt is, hogy a magyar állam területén tartóz-kodhat a méhmagzat.23 Mivel a méhmagzatot nem lehet szétválasztani az anyjától, a magzat tartózkodási joga szükségképpen a nem magyar állampolgárságú anyjára is kiterjed, hiszen különben meghiúsulna a magzat védelemhez való joga.
Végeredményben azt állapíthatjuk meg, hogy a magyar jogban a válasz nem olyan egyértelmű, mint a német jogban. A német jogban a StAG-nak nemleges választ eredményező szó szerinti értelmezése nem vet fel különös aggályokat sem az alkot-mányra nézve, sem a polgári jogi személyi jogra nézve. Magyarországon azonban a „születéssel” kifejezés szó szerinti alkalmazása ezen a jogszabályhelyen ellentétbe kerülne a személyi jog alapvető, a méhmagzat jogalanyiságát széles körben elismerő alapszabályával. Ezen kívül az alkotmányjogi vonatkozásokat is lehet úgy értelmez-ni, hogy a méhmagzat, ha nem is élvezi a teljes állampolgárságot, de legalább a le-endő állampolgárság előhatásából eredő védelemben részesül. Feltehető azonban, hogy a még mindig nagyon pozitivista magyar bírói gyakorlat24 – a polgári jogi és
23 A magyarországi tartózkodási jog az Alaptv. XIV. cikk (2) bekezdése szerint nagyon szorosan kapcsolódik az állampolgársághoz, sőt: az, hogy az állampolgár Magyarországon tartózkodhat és tartózkodik, annak a ténybeli feltétele, hogy a magyar állam teljeskörű védelmében része-síthesse az egyént. Külföldön csak a számottevően gyengébb diplomáciai és konzuli védelem megvalósulhat (Alaptv. XXVII. (2) bek.). Az Alaptv. szerinti állami védelmi kötelezettségről ld. Jakab András: Az új Alaptörvény keletkezése és gyakorlati következményei. HVG-ORAC, Bu-dapest 2011. 189., 228.; Küpper Herbert: Ungarns Verfassung vom 25. April 2011. Einführung – Übersetzung – Materialien. Stu dien des Instituts für Ostrecht München, 70. Peter Lang Ver-lag, Frankfurt/Main, 2012. 49–50., 133–134.; Küpper Herbert: Zwischen Staatspaternalismus, Kollektivismus und liberalem Individualismus: Nor ma tive Grund lagen des Menschenbilds im neuen ungarischen Grundgesetz. In: Csehi Zoltán – Schanda Balázs – Sonnevend Pál (szerk.):
Viva Vox Iuris Civilis. Ta nul má nyok Sólyom László tiszteletére 70. születésnapja alkalmából. Xe-nia, Bu dapest, 2012. 215–239. (233–236.)
24 Blutman László: Bírói jogalkalmazás és szöveghű értelmezés. Jogesetek Magyarázata 2010. 4. sz.
94–104.; Jakab András – Hollán Miklós: Die dogmatische Hinterlassenschaft des Sozialismus im heutigen Recht: Das Beispiel Ungarn. Jahrbuch für Ostrecht 46 (2005) 11–40. (22–24.);
Küp-Szarka_12 aug 2013.indd 49
Szarka_12 aug 2013.indd 49 2013.08.12. 21:04:342013.08.12. 21:04:34
50
alkotmányjogi kételyeket fi gyelmen kívül hagyva – nem merészkedik túl a szó sze-rinti értelmezésen.
A második kérdés: az anya személye
A római jog óta köztudomású, hogy „mater semper certa est”. A technikai fejlődés azonban ezt a régi bizonyosságot is kétségbe vonta. A modern reprodukciós eljá-rásoknak köszönhetően más lehet az a nő, „aki az eljárás lefolytatásához ivarsejtet vagy embriót adományozott”25 (az ún. genetikai anya), mint az a nő, „aki megszül-te”26 a gyereket (az ún. szülőanya vagy béranya27). Amennyiben a gyerek állampol-gárságát az anya után szerzi meg, vagy mindkét nő szóba jöhet, az azzal az ered-ménnyel járhat, hogy eltérő állampolgárság esetén a gyereknek két anyja után kettős állampolgárság keletkezik; vagy a jognak meg kell határoznia, hogy a két nő közül melyik a jogi értelemben vett anya. Ilyenkor csak a jogi anya után keletkezik a gye-rek állampolgársága; a másik nő állampolgárságát nem szerzi meg, legálabbis nem születésekor. Erről 2011-ben a berlini közigazgatási bíróságnak és 2012-ben a stutt-garti ítélőtáblának kellett döntenie.28
Az esetek tényállása
Mindkét esetben német asszony volt a genetikai anya, aki ivarsejtjét más, külföldi állampolgárságú nővel hordatta ki. Mivel Németországban tilos a béranyaság, a né-met nők külföldi nőket kerestek fel, a terhesség és a szülés külföldön történt meg.
A berlini esetben a gyerek Indiában indiai állampolgárságú nőtől született, a stutt-garti esetben azonban USA-ban amerikai állampolgárságú nőtől. Mindkét esetben a német genetikai anya a gyereket a német hatóságokkal német állampolgárként akarta elismertetni. Mindkét bíróság visszautasította a kérelmet.
per Herbert: Einführung in das ungarische Recht. JuS Schrift enreihe Bd. 186. C. H. Beck, Mün-chen – Bécs, 2011. 30–31.
25 Így szó szerint a 2009. évi, hatályba nem lépett Polgári törvénykönyv (ld. 14. lj.) 3:122. § (4) bek., 3:125. § (2) bek.
26 2009. évi Ptk. 3:122. § (1) bek.
27 Vékás Lajos (szerk.): Szakértői Javaslat az új Polgári Törvénykönyv tervezetéhez. Complex, Bu-dapest 2008. 3:122. §, 497. old., még a „pótanyaság” és a „dajkaanyaság” között tesz különbsé-get.
28 Verwaltungsgericht Berlin 2011. április 15-én kelt döntése, ügyszám 23 L 79.11, közzétéve: IP-Rax 2012. 548–549.; Oberlandesgericht Stuttgart 2012. február 7-én kelt döntése, ügyszám 8 W 46/12, közzétéve: StAZ 2012, 209.
Szarka_12 aug 2013.indd 50
Szarka_12 aug 2013.indd 50 2013.08.12. 21:04:342013.08.12. 21:04:34
51 A német jog megoldása
A német StAG nem nyilatkozik az anya személyéről. A StAG 4. §-a semlegesen a „szülő” szót használja. Speciális állampolgársági jogi szabály híján az általános sza-bály érvényesül. 1997 óta a német BGB 1591. §-a úgy rendelkezik, hogy „a gyerek anyja az a nő, aki megszülte”. Ezzel a német törvényhozó átvette az azonos szövegű osztrák szabályozást, amelyet az ABGB 137b §-a már 1992 óta tartalmaz.29
A családjog előírása az állampolgársági jogban is mértékadó. Ezért a német ál-lampolgárságú genetikai anya után nem keletkezik német állampolgárság. Ez akkor is érvényes, ha a gyerek születése óta a genetikai anyjánál él, aki így egyben a gyerek
„szociális anyja” is: a szociális anyaság az állampolgárság szempontjából közömbös tényező. Azt, vajon a külföldi béranya után vagy az apa után vagy a születési hely után keletkezik-e más állampolgárság, a béranya,30 illetve az apa állampolgársága szerinti állam joga, illetve a születési hely szerinti állam joga határozza meg. Erről a külföldi állampolgárságról német hatóság vagy bíróság nem dönthet, rendelkezhet.
A bíróságok hangsúlyozták, hogy a genetikai anya a gyerek örökbefogadása útján gondoskodhat arról, hogy a gyerek majd az örökbefogadással megszerzi a német ál-lampolgárságot.31 Mivel az anya mindkét esetben már a szociális anya szerepét töl-tötte be, az örökbefogás valószínűleg probléma nélkül lebonyolítható.
A magyar jog mit mondana?
Ilyen reprodukciós eljárásnak Magyarországon sincs helye, amiért várható, hogy magyar nők – mint a német nők – külföldi nőhöz fordulnak születendő gyermekük kihordatása érdekében. Ilyenkor a gyerek magyar állampolgár lesz-e?
Az Alaptörvény G) cikk (1) bekezdése csak „magyar állampolgárt” említ, az ál-lampolgársági törvény 3. §-a „szülőt”. Az anya kilétéről ezek a jogszabályhelyek nem rendelkeznek. A német joggal és a legtöbb európai jogrendszerrel ellentétben a
ma-29 A legtöbb európai országban hasonló szabály érvényesül, pl. a francia Code civil 311-9, 311-25 cikkei vagy a holland Burgerlijk Wetboek 1:198 cikke.
30 Ha a béranya olyan állam polgára, amely joga szerint a gyerek anyja a genetikai anya, akkor ezen állam jogát és az ezen a jogon alapuló anyai státuszt Németországban nem lehet elismerni, mert ez a jogi megoldás a német közrendet sérti: Verwaltungsgericht Berlin (berlini közigazga-tási bíróság) 2012. szeptember 5-én kelt döntése, ügyszám 23 L 283.12, közzétett in: StAZ 2012, 382. Ebben az esetben a béranya ukrán állampolgár, és az ukrán jog alapján a gyerek anyjának az ivarsejtet adományozó nő számít. Ennek megfelelően az Ukrajnában ukrán béranyától szüle-tettt gyerek anyja gyanánt az ukrán hatóságok a német állampolgárságú genetikai nőt jegyezték be. Ez a bejegyzés Németországban elismerhetetlen, és a gyerek német genetikai anyjától nem szerzi meg a német állampolgárságot.
31 A StAG 6. §-a értelmében az örökbefogadási kérelem benyújtása időpontjában kiskorú örök-befogadott az örökbefogadás jogerőssé válásakor megszerzi a német állampolgárságot, ha az örökbefogadó német állampolgár.
Szarka_12 aug 2013.indd 51
Szarka_12 aug 2013.indd 51 2013.08.12. 21:04:342013.08.12. 21:04:34
52
gyar jog az anya pozitív meghatározását nem tartalmazza.32 A Csjt.33 40. § (3) be-kezdés csak azt a nőt zárja ki az anyaság bírósági megállapításától, aki reprodukciós eljárás keretében „az eljárás lefolytatásához ivarsejtet vagy embriót adományozott”.
Ennek következtében magyar bíróság a genetikai anya anyaságát nem állapíthat-ja meg. Ennek megfelelően az állampolgársági törvény 3. § (2) bekezdése szerinti visszaható hatállyal a gyermeknek nem lehet magyar állampolgársága. Ez a törvény-hely rendelkezik az családjogi törvény-helyzet utólagos tisztázásáról és megváltoztatásáról:
apai elismerés, apaság és anyaság bírósági megállapítása, szülők házasságkötése. Ha a születéskor bizonytalan az anya kiléte, akkor később a genetikai anya anyaságának bírósági megállapítása révén a helyzetet nem tisztázhatja: ezt a bírósági megállapí-tást Csjt. 40. § (3) bekezdése tiltja – legalábbis magyar bíróság számára; a külföldön külföldi bíróság által történő megállapítást ez a szabály nem akadályozhatja meg.
Az állampolgársági törvény 3. § (2) bekezdése csak a lehetséges esetek egy részét szabályozza. Ha a gyerek születésekor nem ismeretlen a szülőanya és a genetikai anya kiléte, nem a 3. § (2) bekezdése lesz mértékadó, hanem az Alaptörvény G) cikk (1) bekezdés 1. mondata: „Születésével a magyar állampolgár gyermeke magyar ál-lampolgár.” Ez a szabály a gyerek születésére vonatkozik, amit úgy lehet értelmezni, hogy a gyereket megszülő nő az állampolgársági jog szerinti anya. Ez az értelmezés összhangban áll az igen hézagos, de a genetikai anya anyaságának jogi jelentősé-get nem tulajdonító Csjt. 40. § (3) bekezdés alapgondolatával. Ezen kívül a legtöbb európai ország megoldásával is összhangban áll, ami önmagában nem mértékadó érv, de alátámaszthatja ezt az értelmezést.34 A jelenleg hatályos jogból levezett értel-mezés alátámasztására azonban az egykori lex ferenda alkalmas.
Végeredményben megállapítható, hogy a magyar bíróság ugyanazt a megoldást választaná, mint a német bíróságok. Mivel a hatályos magyar családjog az anya ki-létét nem szabályozza kimerítően, a magyar bíróság nagyobb mértékben szorul jog-értelmezésre és jogfejlesztésre, amiért döntése gyengébb dogmatikai talajon állna, mint az egyértelmű tételes jogra hivatkozni tudó német bíróságé.
A gyerek örökbefogadása a magyar genetikai és adott esetben szociális anya szá-mára is gyakorlati megoldást nyújt. Mialatt a német jog szerint maga az örökbefoga-dási határozat a német állampolgárságot adományozza, a magyar állampolgár által örökbefogadott gyerek nem kapja meg automatikusan a magyar állampolgárságot,
32 Az osztrák és német jog mintájára a hatályba nem lépett 2009. évi Ptk. 3:122. § (1) bekezdés pozitív meghatározást tartalmaz: „A gyermek anyja az a nő, aki megszülte.”
33 A házasságról, a családról és a gyámságról szóló 1952. évi tv.
34 Az ún. „jogösszehasonlító értelmezés” jelentéséről ld. Jakab András: Az alkotmányértelmezés módszerei. Századvég, Budapest, 2008. 3–36.; Jakab András: Az Alkotmány kommentárjának feladata In: Uő. (szerk.): Az Alkotmány kommentárja… (2009) i. m. 1. kötet. 72–75. margószám;
Tóth J. Zoltán: A pozitív jogi normák bírói értelmezésének módszertana. Jogtudományi Közlöny 2012. 3. sz. 93–109 (108).
Szarka_12 aug 2013.indd 52
Szarka_12 aug 2013.indd 52 2013.08.12. 21:04:352013.08.12. 21:04:35
53
hanem az állampolgársági törvény 4. § (7) bekezdése értelmében kedvezményesen honosítható.35
A harmadik kérdés: apai elismerés nő részéről
A ius sanguinis rendszerekben a gyerek születéskor állampolgárságát mind anyjától, mind apjától szerzi meg. Mialatt az anyaság sokáig bizonytalanságokra nem adott okot, az apaság mindig bizonytalan volt. A fenntebb idézett római jogi tétel teljes szövege a következő: „mater semper certa est, pater semper incertus est”. Sok jog-rendszer – legtöbbször megdönthető – törvényi vélelem alapján abból indul ki, hogy az anya férje a gyerek apja (jogi apaság). Amennyiben megdönthető a jogi apaság vélelme, léteznek a biológiai apaságot és a jogi apaságot összhangba hozó eljárások.
Ezen eljárások egyike a biológiai apa részéről tehető apai elismerő nyilatkozat, amely mind a magyar, mind a német jogban létezik.
Ha a jog a jogi és a biológiai apaság között különbséget tesz, az állampolgárság megszerése kérdésében a jogalkotónak döntenie kell, hogy a gyerek melyik apjától szerzi meg állampolgárságát. Amennyiben a biológiai apaság került hivatalos meg-állapításra, a magyar és a német jog szerint a gyerek biológiai apjától szerzi meg ál-lampolgárságát.36 Ezért az érvényes apai elismerő nyilatkozat kihat a gyerek állam-polgárságára. Németországban 2009-ben az a kérdés merült fel, hogy érvényes apai elismerést nő is kimondhat-e?
Az eset tényállása
A gyerek apja 1995-ben adományozott ondósejtjével a gyerek anyja 2006-ban repro-dukciós eljárás folytán gyereket fogamzott; a szülésre 2007-ben került sor. 1997-ben az apa nemét megváltoztatta, azóta jogi értelemben is nő. Az ondósejt adományo-zója 2009-ben az anya beleegyezésével elismerte apaságát a megfelelő hatóság előtt.
A hatóság kétségbe vonta, hogy olyan személy tehet érvényes apai elismerő nyilat-kozatot, aki a gyerek fogamzásakor és az elismerés kimondásakor nem férfi , hanem nő. Az eljáró első, másod- és harmadfokú bíróságok az apai elismerés érvényességét megerősítették.37
35 Legfelsőbb Bíróság, Legf. Bír. Kf. II. 28.576/1999. sz. határozata. Bírósági Határozatok, 2002.
288.
36 Állampolg. tv. 3. § (2) bek., StAG 4. § (1) bek., 5. § 1. pontja.
37 A jogerős határozat: Oberlandesgericht Köln 2009. november 30-án kelt döntése, ügyszám 16 Wx 94/09, közzétéve: StAZ 2010, 45–46.
Szarka_12 aug 2013.indd 53
Szarka_12 aug 2013.indd 53 2013.08.12. 21:04:352013.08.12. 21:04:35
54 A német jog megoldása
A német jog ilyen tényállásról kifejezetten nem rendelkezik, amiért a jogot értel-mezni kellett. A harmadfokon eljáró kölni ítélőtábla döntését azzal indokolta, hogy az apai elismerés a jogi apaságot a biológiai apasággal hivatott összhangba hozni.38 Az ondósejtet adományozó személy biológiai-genetikai apasága nem volt kétséges.
A bíróság szerint az az időpont mértékadó, amikor érdemben történtek meg a jogo-kat és kötelezettségeket keletkeztető cselekmények. Reprodukciós eljárás esetében ez a cselekmény az ondósejt adományozása, és ezen cselekmény időpontjában a gyerek apja még férfi volt, amiért apaság keletkeztetésére alkalmas ondósejttel rendelkezett.
A később bekövetkezett változások az így megalapozott apaságot nem vonják két-ségbe, nem változtathatnak rajta.
Ezért nő is érvényes apai elismerő nyilatkozatot tehet. Ennek következtében a gye-rek az ondósejt adományozójától is megszerezheti annak állampolgárságát.
A magyar jog mit mondana?
A magyar jog szerint is ezt az esetet csak jogértelmezés alapján lehet megoldani.
Az Alaptörvény G) cikk (1) bekezdés a magyar állampolgár gyereke „születésével”
magyar állampolgár. A „születésével” időmeghatározás is, de ez az időmeghatározás csak az állampolgárság keletkezésére vonatkozik.39 A keletkezést alátámasztó ténye-zők a múltban is történhettek, ami a származás esetében világos: a származást meg-alapozó fogamzásra kilenc hónappal a születés előtt kerül sor.
Az állampolgársági jog ezen időbeli rugalmasságát az állampolgársági törvény 1. § (4) bekezdése is kifejezésre juttatja – igaz, csak a hatályos jogszabályokra nézve, de a benne rejlő gondolat vagy jogi elv az állampolgárságot befolyásoló tényekre is vonatkoztatható.40 Az állampolgársági jog nem akadályozza meg, hogy az állampol-gárság keletkezésének alapjául szolgáló apai elismerést és azt, az apaság megalapo-zásának az időpontjában meglévő körülmények szerint bírálja el a magyar jogalkal-mazó.
Az apai elismerő nyilatkozatot szabályozó Csjt. 37. §-ból sem következik más.
Csjt. 37. § (2) bekezdése hangsúlyozza, hogy „az a férfi ” tehet ilyen nyilatkozatot
„akitől a gyermek származik”, azaz a biológiai-genetikai apa. Biológiai apa azonban
38 Ezt nemcsak az általános polgári jog mondja ki, hanem a nemváltoztatást érintő külön jogsza-bályok is: az 1980. szeptember 10-én kelt, a különös esetekben történő keresztnév változtatásá-ról és a nemhez való tartozás megállapításáváltoztatásá-ról szóló szövetségi tv. 11. §-a.
39 Ld. korábban.
40 A Legfelsőbb Bíróság vonatkozó gyakorlata ezt a szabályt csak a születés időpontjában érvényes joganyagra vonatkoztatja: LB, KGD 2004.73 határozata, EBH 2001.482 határozata. Ez azonban nem zárja ki, hogy megfelelő jogeset elbírálásakor a magyar bíróságok a tényeket a keletkezési időpontjaik alapján értékeljék.
Szarka_12 aug 2013.indd 54
Szarka_12 aug 2013.indd 54 2013.08.12. 21:04:352013.08.12. 21:04:35