Le dogme du "bellum justum" et la théorie de l'infaillibilité juridique : essai critique sur la théorie pure du droit

REVUE INTERNATIONALE DE LA THÉORIE DU DROIT

Organe officiel de l'«Institut international de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique»

INTERNATIONALE ZEITSCHRIFT FÜR THEORIE DES RECHTS

Offizielles Organ des «Institut international de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique»

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LOUIS LE FUR, GASTON JÈZE, HANS KELSEN, FR.WEYR

Rédaction —Redaktion

JAROMIR SEDLÂCEK

Secrétaire de la rédaction — Redaktionssekretdr

RUDOLF ALADÂR MËTALL

Tirage à pari Sonderabdruck

1786

Maison d'édition — Verlag

RUDOLF M.ROHRÈR, B R N O / B R Ü N N

D i r e c t e u r s : L o u i s LE FUR, professeur à l'Université d e Paris;

GASTON JÊZE, professeur à l'Université d e P a r i s ;

HANS KELSEN, professeur à l'Institut Universitaire d e H a u t e s E t u d e s Internationales, G e n è v e ;

FR. WEYR, professeur à l'Université d e Brno.

R é d a c t i o n : JAROMÎR SEDLÂCEK, professeur à l'Université d e Brno.

S e c r é t a i r e d e l a r é d a c t i o n : R. A. MÉTALL, 32, A v e n u e Blanc, G e n è v e .

En ce qui concerne la rédaction s'adresser à M. RODOLPHE ALADÂR MÉTALL, 32, A v e n u e Blanc, Genève,

en ce qui concerne l'administration à M. RODOLPHE M . ROHRER, éditeur, 7, rue RaSin, Brno, Tchécoslovaquie.

La Revue internationale de la théorie du Droit paraît tous les trois mois en français e t en allemand et contient environ 350 p a g e s par a n n é e .

Prix de l ' a b o n n e m e n t : 2 5 francs or, £ 1 par an.

Rédacteur responsable : M. JAROMÎR SEDLÂCEK, professeur à l'Université d e Brno.

H e r a u s g e b e r : L o u i s LE FUR, Professor an der Universität in P a r i s ; GASTON JÊZE, Professor an der Universität in P a r i s ;

HANS KELSEN, Professor a m Institut Universitaire d e H a u t e s E t u d e s Internationales in Genf;

FR. WEYR, Professor an der Universität in B r ü n n .

S c h r i f t l e i t u n g : JAROMÎR SEDLÂCEK, Professor an der Universität in B r ü n n . R e d a k t i o n s s e k r e t ä r : DR. R. A. MÉTALL, Genf, A v e n u e Blanc, 32.

Zuschriften u n d S e n d u n g e n redaktionellen Inhalts sind zu richten a n : DR. RUDOLF ALADÂR MÉTALL, Genf, A v e n u e Blanc, 32.

Zuschriften administrativen Inhalts an den Verlag RUDOLF M. ROHRER, Brünn, Ramin- g a s s e 7, Tschechoslowakei.

Die Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts erscheint viermal im Jahr in einem

G e s a m t u m f a n g v o n e t w a 350 Seiten in d e u t s c h e r u n d französischer Sprache.

Die Bezugsgebühr b e t r ä g t jährlich 2 5 Schweizer Franken, RM 2 0 — .

Verantwortlicher R e d a k t e u r : JAROMÎR SEDLÂCEK, Professor an der Universität in Brünn.

Index.

pag.

Giorgio D e l V e c c h i o , Professor der Rechtsphilosophie u n d D e k a n der Juristi-

schen Fakultät der Universität R o m : Staat u n d Staatengesellschaft 1 Etienne B i b ó , docteur en droit, S z e g e d : Le d o g m e d u „bellum j u s t u m " et la

théorie d e l'infaillibilité juridique. Essai critique sur la théorie p u r e d u droit . 14 Fritz M o r s t e i n M a r x , Professor an der Harvard University, C a m b r i d g e , Mass.,

U S A . : Juristischer Realismus in d e n Vereinigten Staaten v o n A m e r i k a . . . 2 8 Ernst I s a y , ancien j u g e au Tribunal Administratif S u p r ê m e d e Berlin: Le droit

international privé au delà d e s É t a t s 3 9

Bibliographie 51

Imprimerie Rodolphe M. Rohrer, Brno, Tchécoslovaquie. — Gedruckt bei Rudolf M. Rohrer, Brünn, Tschsl.

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9 -

Le dogme dir „bellum justum"

et la théorie de l'infaillibilité juridique.

Essai critique sur la théorie pure d u droit.

P a r Etienne Bibô, Szeged.

L a théorie pure d u droit a fait revivre l'idée du «bellum j u s t u m » d'une façon spéciale et correspondant à la notion qu'elle se fait du droit. T o u t le développement de cette théorie consiste à déduire les conséquences de ladite notion. Ce développement ne peut évidemment aboutir qu'à affirmer, répéter et accentuer le concept qui lui sert de base.

L'acceptation de la théorie du «bellum j u s t u m » y constitue un point important, dont nous tâcherons de tirer quelques conclusions.

La position du dogme du bellum justum en droit international selon la théorie pure du droit.

L e droit est une règle qui ordonne la contrainte contre les actes illicites. Il en r é s u l t e r a monopolisation de la contrainte sous forme de sanction; autrement dit toute contrainte doit être j u r i d i q u e m e n t qualifiée, soit en sa qualité de sanction, comme acte d'organe, soit en sa qualité de condition d'une sanction, comme acte illicite. Les mesures internationales de la contrainte — les représailles et la g u e r r e — sont par conséquent définies comme sanctions du droit international, dont la condition est un acte illicite préalable.

Comme théorie positiviste, la théorie pure d u droit, doit d'autre part, tenir compte du droit positif. Or, en droit international positif commun, ce sont les règles suivantes qui gouvernent le problème des sanctions, en particulier de la guerre: 1 ° les États sont exclusivement compétents, pour constater les conditions d'une sanction; 2 ° la guerre est un acte d'organe, dont la réalisation est réservée a u x É t a t s ; 3 ° pré- tendre qu'une guerre a été engagée sans fondement juridique suffisant, ce n'en est pas moins reconnaître qu'il s'agit d'une guerre-, 4° les con- ditions suffisantes pour une guerre, comprennent la guerre elle- même (la contre-guerre est juridiquement permise); 5 ° le droit positif c o m m u n ne fait pas de distinctions, selon leur fondement j u r i d i q u e , entre guerre et contre-guerre.

Ces traits du droit international sont tous les conséquences d u défaut d'organe objectif centralisé pour décider la justesse des sanctions appliquées. L a théorie pure ne peut donc, si elle veut rester une théorie positiviste, admettre la possibilité juridique d'une

guerre injuste.

Elle admet au contraire, et tout à fait logiquement, la possibilité d'une guerre juste, c'est-à-dire sanction de part et d'autre¹).

Elle admet aussi le caractère licite d'une contre-guerre, c'est-à-dire d'une guerre dont le seul fondement est une guerre préalable. Pour

i) Kelsen: Unrecht u n d Unrechtsfolge im Völkerrecht, Z e i t s c h r i f t f ü r ö f f e n t - liches Recht, vol. 12, 1932, p. 592—593.

nous, le caractère licite de l a cqn^re«-guerre nç nous semble pas devoir se fonder sur les nécessités de la technique j u r i d i q u e . S a n s doute, la résistance à une sanction, r e p r é s e n t â t une contrainte'-extrême (peine de mort, guerre) ne peut être interdite, les sanctionsNpossibles de l a résistance interdite étant d é j à consommées dans la contrainte e x t r ê m e1) ; mais l a résistance à une telle contrainte ne peut avoir — même en droit primitif — , la même qualification j u r i d i q u e que la contrainte organique elle-même P o u r t a n t le droit international positif ne c o n n a î t pas la distinction entre guerre et contre-guerre; il les considère toutes deux, c o m m e actes organiques.

L a théorie qui ne tient la contre-guerre ni pour sanction, ni pour acte illicite, ni pour acte organique, nous semble ressembler trop au>c théories qui mettent la guerre hors la loi. Il me semble, par conséquent plus J u s t e d'assimiler la question de la contre-guerre à celle d'une guerre j u s t e des d e u x côtés. V u e d u côté d u «contre-belligérante, la contre-guerre est une guerre juste, une sanction, et la guerre commencée, étant une condition suffisante pour une sanction, est u n acte illicite.

Selon l'esprit de la théorie pure le caractère licite de l a contre-guerre n'est pas l a conséquence de l'impossibilité d'interdiction, mais p l u t ô t de l a concurrence des compétences. T o u t É t a t est également et c o n - c u r r e m m e n t compétent pour constater les conditions des sanctions, c'est-à-dire, pour qualifier certains actes c o m m e actes illicites, et d'autres c o m m e sanctions. Q u a n d alors u n É t a t belligérant reconnaît qu'aussi une s a n c t i o n (guerre, contre-guerre) ordonné faussement et i n j u s t e - ment, est p o u r t a n t une s a n c t i o n (une guerre), c'est l a reconnaissance qu'aussi l a compétence concurrente de l'autre É t a t est une compétence

d'État

L a construction qui donne le caractère de sanction à toute guerre et e x c l u t la possibilité j u r i d i q u e d'une guerre injuste, est l a conséquence logique de l a notion de droit de l a théorie pure, qui met en a v a n t l a sanction et définit l'acte illicite par la sanction. D a n s u n ordre causal définir l'acte illicite c o m m e condition de la sanction signifie la p r i m a u t é de l'acte illicite; dans u n ordre normatif, par contre, il signifie la p r i m a u t é de la sanction, c'est-à-dire que l'acte illicite devient fonction de la sanction. D ' a p r è s la théorie d o m i n a n t e sont actes illicites, p l u t ô t c e u x qui autorisent les É t a t s à exiger des réparations. Mais la théorie pure p a r t a n t de sa notion d u droit peut et doit élargir la notion de l'acte illicite par rapport à la sanction. Si le droit positif autorise, les É t a t s à faire la guerre pour de vagues raisons politiques ( m a i n t i e n de l'ordre, de l'équilibre), ce sont j u s t e m e n t ces situations v a g u e m e n t formulées qui f o r m e n t les conditions des sanctions et sont, partant, considérées c o m m e

actes

illicites.

Kelsen: loe. cit., p. 592: „die Statuierung einer Duldungspflicht (wäre) rechts- technisch völlig bedeutungslos. Denn als Sanktion solcher Pflicht... käme wieder ein Krieg in Betracht und dieser liegt ja schon vor."

16 Etienne Bibó:

L a théorie du «bellum justum» ne change pas essentiellement la notion de guerre; elle change plutôt la notion d'acte illicite en l'élargissant et en la subordonnant à la sanction.

E n résumé, nous pouvons formuler comme suit le dogme d u bellum justum, selon la théorie pure: «Si une guerre est ordonnée par un État, un acte illicite en est

nécessairement

L'infaillibilité de la juridiction suprême en droit interne.

Les questions posés par le droit international à propos de la guerre se retrouvent en droit interne à propos des sanctions. D a n s le droit interne un organe plus objectif et plus centralisé doit appliquer la sanc- tion, comme conséquence d'un acte illicite concret.

• L'expression «l'organe doit appliquer la sanction» signifie, selon la théorie pure, que, en cas de non-application de la sanction, un autre organe doit infliger à son tour une sanction au premier organe. D a n s la plupart des cas, on peut référer la question du même acte illicite, soit par la voie de la responsabilité disciplinaire, soit par la voie du droit d'appel, jusqu'à la juridiction suprême.

L a juridiction suprême, peut, elle aussi, ne pas donner de sanction à l'acte illicite. Ce refus comporte, d'après la théorie pure, la signification juridique suivante: «Si la juridiction suprême n'a pas ordonné de sanc- tions, la réalité de l'acte illicite ne compte pas pour le droite. C'est le dogme de l'infaillibilité de la juridiction suprême¹).

Si nous comparons la formule de l'infaillibilité avec la formule du bellum justum, il est facile d'en retrouver la parfaite identité. E n droit international, c'est l ' É t a t qui constitue la juridiction suprême, l'organe infaillible qui constate les conditions d'application des sanctions.

Le dogme de bellum justum, c'est le dogme de l'infaillibilité du droit international. L a formule commune et générale de l'infaillibilité est la suivante: «Si une sanction est ordonnée par l'organe suprême, un acte illicite en est

nécessairement

Le dogme de l'infaillibilité des organes suprêmes forme la consé- quence de la conception juridique kelsenienne qui fait d e l à notion d'acte illicite, une notion secondaire et fonction de la sanction.

C'est connu, que dans la théorie pure, la règle de droit ne signifie une garantie de réalité sociale, ni pour l'acte illicite passé, ni pour la sanction future. É t a n t donné que l'acte illicite est, dans la théorie pure, fonction de la sanction, on peut dire que ce ne sont pas les cas (réels) d'actes illicites, mais leur

constatation

invocation,

qui ordonne la sanction. Par conséquent

l'imputation

à l'acte illicite, ne signifie pas une relation entre deux faits juridiques, niais une -relation entre deux éléments du

contenu

La distinction entré organes suprêmes infaillibles et organes suprêmes constituants. .,

L a hiérarchie des juridictions superposées pour garantir l'application des sanctions, est un symptôme de l'évolution et de la centralisation du droit. Les positions fondamentales dé l'ordre juridique sont celles de

l'organe suprême infaillible

sujet.

. E n droit interné le premier degré de cette hiérarchie, est íe sujet de droit; menacé par les sanctions. Le deuxième degré est formé par des organes, subalternes qui appliquent les sanctions a u x sujets, mais sont eux-mêmes menacés par les sanctions. Le point culminant est formé par les organes suprêmes, dont les décisions, ordonnant dès sanctions, ne sont sujettes à aucune sanction où révision. L à position des organes subalternes dans cette hiérarchie est une simple combinaison des deiix. positions fondamentales. Dans le système de la théorie pure par conséquent, les orgànés suprêmes infaillibles ne sont point à la limite de l'ordre juridique touchant des éléments métajuridiqués; ils occupent àu contraire la position de l'organe par excellence. Ajoutons que presque tous les organes sont la juridiction dernière dans certaines cqmpéte'nces. ou ils constituent partiellement des organes suprêmes infaillibles. U n grand nombre des '«leges imperféctae» sont simplement dés normes, instituant une instance supreme et infaillible.

, Cette hiérarchie d'organes, garants de l'application des sanctions n'est évidemment pás parallèle à là délégation classique de la «Stufen- itbeorie». Cette dernière est une délégation dés organes compétents pour déterminer les sources de droit, c'est-à-dire les normes réglant d'une manière générale les conditions 'de l'application des sanctions. Cette délégation signifie que toute compétence d'organe est déterminées par un organe supérieur. Nous arrivons ainsi à un organe qui —„du point de vue juridique — se détermine Soi-même, en S'appropriant des fprictio'ns juridiques, c'est-à-dire sanctionnantes. Lés deux hiérarchies, d'organes sont souvent parallèles: l'organe qui crée les sources applique aussi lès sanctions qui en garantissent là réalisation. Mais ce parallélisme n'est pás une nécessité. On peut imaginer une juridiction suprême instituée par une source'du dernier degré (determination de la compétence d'un tribunal suprême par un traité de droit priyé). Ön peut d'autre part, imaginer un organe a u x devoirs établis par íes sô'urces suprêmes, et rendu responsable par un organe qui tient, sur ce point, sa compétence de sources. inférieures (un ministré, dont les . devoirs sont réglés par là constitution, est responsable devant un tribunal, institué par une loi). Il nous faut pat conséquent distinguer entre organes stiprêmes, e'n tant 'qu'ils sont 'compétents pour créer des sources suprêmes et

2

18 Etienne Bibó:

organes suprêmes en t a n t qu'ils sont infaillibles d a n s l'applica.tion des sanctions. N o u s p o u v o n s désigner les premiers c o m m e :

organes suprêmes constituants,

organes suprêmes infaillibles.

L e postulat f o n d a m e n t a l de l a théorie pure, c'est que, d a n s u n système j u r i d i q u e , on ne peut a d m e t t r e qu'une seule n o r m e et u n seul organe suprême c o n s t i t u a n t . M a i s on peut a d m e t t r e plusieurs organes suprêmes infaillibles1). N o u s devons alors e x a m i n e r la question de savoir si les f o n d e m e n t s normatifs des infaillibilités j u r i d i q u e s p e u v e n t être réduits à la n o r m e f o n d a m e n t a l e constituante.

• La suppression de la notion d'obligation.

Selon la théorie kelsenienne, u n organe suprême infaillible ne p e u t être obligé, ne peut a v o i r des devoirs ou se trouver face à face avec des normes d'action. L e caractère infaillible d ' u n organe consiste en ceci que, d a n s les cadres de son infaillibilité, sa conduite n'est soumise à a u c u n e règle j u r i - dique. Supposer des règles qui en lieraient la conduite, ce serait supposer la possibilité de violer ces règles: possibilité d'une guerre qualifiée o b j e c - t i v e m e n t injuste, d ' u n e décision juridictionnelle s u p r ê m e qualifiée objec-"

t i v e m e n t fausse. D e tels j u g e m e n t s sont considérés p a r l a théorie de K e l s e n dans le cas également, où ils sont fondés sur des critères p u r e m e n t j u r i - diques (règles objectives d u droit) c o m m e j u g e m e n t s m é t a j u r i d i q u e s , p u r e m e n t m o r a u x , parce qu'ils ne p e u v e n t être e x p r i m é s d a n s u n acte j u r i d i q u e , j u s t e m e n t à cause de l'infaillibilité des organes suprêmes.

L e f o n d e m e n t d ' u n e infaillibilité j u r i d i q u e d a n s u n s y s t è m e de théorie pure positiviste, ne p e u t être une obligation, m a i s s e u l e m e n t

l'autorisation

E n conséquence, t o u t organe s u p r ê m e infaillible est défini et constitué en dernier ressort par l'organe suprême constituant.

L ' a u t o r i s a t i o n d'infaillibilité signifie toutefois plus q u ' u n e simple i m m u n i t é à l'égard de sanctions émanées d'organes supérieurs. B e a u c o u p d'organes inférieurs exercent leurs fonctions sans y - être obligés et ne sont p o u r t a n t pas j u r i d i q u e m e n t infaillibles; leurs c o n s t a t a t i o n s j u r i - diques sont sujettes à l a révision. L ' é l é m e n t caractéristique de

l'autori- sation d'infaillibilité

É t a n t donné, que tout organe s a n c t i o n n a n t participe plus ou moins à l'infaillibilité j u r i d i q u e , nous arrivons a u résultat e x p r i m é p a r M. H o r v á t h , que les organes sanctionnants de la théorie pure se t r a n s - forment de h u m b l e s interprètes en maîtres s o u v e r a i n s des normes

interprétées et appliquées2). •

1) MerkI: Zum Problem der Rechtskraft in Justiz und Verwaltung, p. 467:

„Nur wird die in der Kirche streng monistische Infallibilität im Staat gewissermaßen polyzentrisch organisiert; man r e c h n e t . . . mit ebensoviel Unfehlbarkeitszentren, als Richter und Verwaltungsorgane inappelable Rechtsakte setzen."

2) Horváth: Die Idee der Gerechtigkeit, Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. 7 1928, p. 508—544: „(Es) muß letzten Endes — als letzte Instanz — das Voll-

L e s «impératifs» constitutionnels qui d é t e r m i n e n t les «devoirs»

d u m o n a r q u e , les articles des codes qui f i x e n t certaines sanctions pour certains actes illicites, n'ont pour des organes s u p r ê m e s infaillibles q u ' u n caractère p u r e m e n t indicatif et ne sont pour les sujets que des probabilités sociologiques. Les organes suprêmes infaillibles p e u v e n t appliquer à contre pied ces i n d i c a t i o n s ; ils n'en sont pas moins hors d'état de violer le droit, de c o m m e t t r e une erreur j u r i d i q u e , parce qu'il n'existe vis à vis d ' e u x ni la possibilité d'une sanction, ni celle d'une révision. E t c'est une thèse f o n d a m e n t a l e de la théorie pure, qu'il n ' y a pas de violation de droit en dehors d u système s a n c t i o n n a n t .

L a théorie pure positiviste peut formuler la relation entre une source générale et u n acte concret s a n c t i o n n a n t d ' u n interprête souverain, c o m m e une troisième sorte

d'imputation.

imputé

invoque

Cette i n v o c a t i o n , et par là l ' i m p u t a t i o n m ê m e font partie d u

contenu

de l'acte o r d o n n a n t la sanction.

L a théorie pure positiviste ignore, en tous cas, les relations entre les sources générales d u droit et la conduite des sujets, sinon par l'inter- médiaire d ' u n acte concret s a n c t i o n n a n t . Ce résultat a b o u t i t à anéantir les notions que la théorie pure positiviste appelle «obligation» et «norme secondaire». L ' é l é m e n t essentiel de ces d e u x notions est une «conduite, d o n t la conséquence est une s a n c t i o n »1) . N o u s a v o n s constaté que la conduite f o r m a n t u n acte illicite, n'est pas déterminée par des sources générales, m a i s seulement par des actes s a n c t i o n n a n t s concrets. E n conséquence la conduite des sujets n'est généralement point menacée par des s a n c t i o n s ; elle est menacée s i m p l e m e n t par des compétences!

E t il n ' y pas de conduite distincte qui soit la condition de ces compétences, m a i s toute conduite possible est menacée par l a compétence s u p r ê m e d ' u n organe infaillible, o r d o n n a n t ou non des sanctions, selon qu'il qualifie la conduite d'acte illicite ou non. P a r conséquent les obli- gations des sujets ne sont pas déterminées par des sources générales d u droit, m a i s par des décisions concrètes des organes infaillibles2). L e postulat que l a sanction doit être l ' a p p l i c a t i o n d ' u n ordre général et objectif, se caractérise chez K e l s e n l u i - m ê m e , c o m m e «illusion de la sécurité j u r i d i q u e »3) . Mais elle est aussi en m ê m e temps l'illusion de zugsorgan selbst über die Rechtmäßigkeit der von ihm zu vollziehenden Norm endgültig entscheiden. Als Vollzugsorgan ist dabei im weitesten Sinne jeder Normvollzieher, also jeder . U n t e r t a n ' anzusehen. Dieses Vollzugsorgan im weitesten Sinne kann die Norm, die von ihm subjektive Vollziehung fordert, f ü r den konkreten Fall v e r n i c h t e n . "

h Kelsen: Reine Rechtslehre, 1934, p. 47: „das Gegenteil dieses Verhaltens . . als Bedingung f ü r einen als Unrechtsfolge qualifizierten Z w a n g s a k t . "

2) Sander: Das F a k t u m der Revolution und die K o n t i n u i t ä t der Rechtsordnung Zeitschrift f ü r öffentliches Recht, vol. 1, 1919/20, p. 148: „ D a s subjektive Recht e n t s t e h t erst in d e m Urteil."

3) Kelsen: Reine Rechtslehre, p. 99/100: „(Die Illusion der Rechtssicherheit ist) eine Meinung, die letztlich dem Bedürfnis entspricht sich das Recht als eine feste Ordnung vorzustellen, die . . . die Tätigkeit der rechtsanwendenden O r g a n e . . . allseits b e s t i m m t . "

2*

20 Etienne Bibó:

l'obligation! L'obligation, dans le système de la théorie pure, est créée par la sanction concrète; elle est simplement le revers de l'acte illicite concret et ne mérite pas le titre de notion juridique distincte.

T o u t cela est la conséquence logique du fait révolutionnaire de M. Kelsen: inversion des significations traditionnelles de la norme primaire et de la norme secondaire. Cette inversion signifie que la norme contenant les obligations des sujets a une signification secondaire et que celle contenant les fonctions des organes, est la norme primaire.

Nous pensons avoir démontré que cette inversion implique dans la théorie pure positiviste la suppression de la notion d'obligation. Si les organes suprêmes infaillibles n'ont pas d'obligations juridiques, alors les sujets n'en ont pas non plus. .

Avec la notion d'obligation doit être supprimée aussi la notion de norme secondaire qui exprime l'obligation en forme impérative et par- tiellement aussi celle de norme primaire (en tant que norme inter- prêtée). L a norme primaire interprétée se réduit à un point

d'imputation,

l'invocation

contenu

L'unité normative des organes suprêmes infaillibles.

L'es sources du droit qui tâchent de déterminer, d'une manière plus ou moins générale, le régime des organes suprêmes infaillibles ne sont, pour ces organes, nous l'avons démontré, que de simples points d'imputation. L'infaillibilité d'un organe ne se fonde pas sur les sources qu'il interprète, mais sur celles qui forment l'infaillibilité même de cet organe en le rendant interprète souverain d'autres sources. L'es sources constituantes des organes infaillibles s'appuyent, par délégation, sur la norme fondamentale, c'est-à-dire sur un acte de l'organe suprême constituant. Les organes infaillibles étant les organes juridiques par excellence, la réductibilité de toutes les infaillibilités à un organe con-, stituant s'identifie avec la question de l'unité normative de l'ordre juridique. Le postulat de l'unité normative se ramène à la réduction de la validité des normes à une seule norme suprême¹). L a théorie pure est assez peu nette en ce qui concerne le caractère de cette unité realisée par une norme suprême unique²). Si c'est une norme abstraite réalisant une unité purement logique, elle est déjà fournie par la notion du droit.

Mais M. Kelsen suppose, en droit interne surtout, une norme fondamen- tale concrète constituée par ùn organe concret. Grâce à la délégation, par laquelle tous organes sont définis et qualifiés par un autre organe, nous parvenons à l'acte concret d'un organe qui se définit et se qualifie soi-même comme tel, «une constitution historiquement la première, constituée, par un usurpateur ou par un collège quelconque»³).

Ici l'on peut se demander si cette définition de soi-même est un fondement suffisant pour tout un ordre juridique, Ce qui rend à nos yeux la situation problématique, ce n'est pas l'élément tautqlogique, le «idem per idein» lequel est inévitable 'dans un système logique. Ce Kelsen: loc. cit.,-p. 62. ... • . - , . .- ; 2) Kelsen: ïoc. cit., p. 135: „Ailes Recht in einem System, das heiBt von einem u n d demselbén S t a n d p ù n k t als ein in sich geschlossenes Ganzes zu b e t r a ç h t e n . " Mais ce n'est point identique, considérer des choses «du même point de vue» et «comme une totalité.fermée»! . , •

3) Kelsen: loc. cit., p. 65.

qui rend la question douteuse, c'est p l u t ô t que d a n s le système de l a théorie pure, u n organe est qualifié c o m m e tel, a v a n t tout, par le caractère juridique' (ordonner de la c o n t r a i n t e ! ) de ses fonctions. U n organe, qui ordonne une sanction, peut ajouter à cet acte une déclaration, dans laquelle il se définit c o m m e organe. M a i s quel est le sens j u r i d i q u e d ' u n organe suprême qui, tout en se d é c l a r a n t organe j u r i d i q u e , n'ordonne pas des sanctions et se contente de désigner d'autres organes à cet e f f e t ? Cela signifie qu'il ne devient organe j u r i d i q u e que grâce a u x sanctions ordonnées en son n o m par d'autres organes qu'il désigne et m u n i t d'une infaillibilité j u r i d i q u e . Le caractère f o n d a m e n t a l de l'organe s u p r ê m e c o n s t i t u a n t se manifeste par conséquent, ou, pour m i e u x dire, se

crée

par. le fait que l u i - m ê m e , et ses actes f o n d a m e n t a u x (la constitution) sont i n v o q u é s par les organes o r d o n n a n t l a contrainte. Cette i n v o c a t i o n d ' u n organe supérieur s'identifie à 1'.«i m p u t a t i o n centrale» de la théorie pure et elle figure dans le

contenu

celui qui ordonne la sanction. '

La norme fondamentale du droit international et la question de la primauté du droit interne ou du droit international.

: N o u s avons signalé l'indécision kelsenienne sur le caractère de la n o r m e . f o n d a m e n t a l e . E n droit interne, M. K e l s e n suppose une n o r m e f o n d a m e n t a l e concrète2) (déterminée par son origine). E n droit inter- n a t i o n a l , c'est la concordance avec le principe

d'effectivité

Si en effet la théorie pure, en droit interne, ne se suffit pas d'une concordance avec la notion de droit (ordonner la contrainte, effectivité!) m a i s postule la relation avec u n acte u n i f i a n t concret, ce ppstulat p a r a î t indispensable aussi en droit international. U n É t a t constitué sur une île; déserte peut satisfaire pleinement a u postulat de l'effectivité et ne pas constituer, pour cela, le: m e m b r e d'itne c o m m u n a u t é .interétatique.

L a nécessité d'une unité n o r m a t i v e entre d e u x ou plusieurs É t a f s rie se fondé pas sur l'effectivité de letirs ordres j u r i d i q u e s , mais sur le fait

4) M. Aufricht a posé la distinction entre i m p u t a t i o n normative et i m p u t a t i o n personnelle (Der Kompetenzbegriff im Rechtssystem, Revue internationale de là théorie du droit, vol.8,1934, p.-266—280): Ce que nous appelons ici imputation centrale, c'est l'imputation normative qui tend vers la norme fondamentale. L ' i m p u t a t i o n per- sonnelle, d ' a u t r e part, suppose le caractère de sujet de droit. M. Aufricht constate (lo'c. cit., p. 269), à bon droit, que le point suprême de l ' i m p u t a t i o n ' n o r m a t i v e ' c ' e s t l'ordre international, celui de l'imputation personnelle, l ' É t a t . ! ' •

2) Reine Rechtslehre, p. 65. ''

3) Reine Rechtslehre, p. 71.

4) Au droit interne primitif, c'est la procédure déterminée par origine, qui est caractéristique. Au contraire, au droit international (inter groupes) c'est'Ia'procéduré déterminée par sa forme, qui ' est caractéristique ( H o r v á t h : Réchtssoziologie, 1934, p. 268—271).

6) Cf. note 2, p. 20. '

2 2 Etienne Bibó:

qu'ils considèrent mutuellement leurs actes de contrainte (guerre, représailles) comme sanctions juridiques; par là, ils se prennent mutuelle- ment pour des États, pour des organes juridiques de même nature.

Dans l'alternative kelsenienne ce caractère identique implique une subordination à un ordre supérieur commun (primauté du droit inter- national) ou une subordination normative d'un ordre étatique à l'autre (primauté du droit interne).

Cet acte juridique fondamental, nécessaire a u x É t a t s pour se considérer comme organes de même caractère, nous le trouvons dans la

reconnaissance

Sur les bases de sa constitution, l'un des É t a t s qualifie les organes de l'autre comme acceptés et fondés sur la même constitution, c'est-à-dire comme ses propres organes. Idem pour l'autre État, sur les bases de sa propre constitution. Ce serait méconnaître le caractère de cette recon- naissance, que de s'imaginer qu'il y a là deux qualifications unilatérales émanées d'organes qualifiants et déléguants. Bien au contraire: l ' É t a t ne veut pas seulement qualifier son partenaire, mais se faire qualifier par lui. Bien plus: en tant qu'organes juridiques, les États ont un intérêt primordial à

être

Les normes fondamentales des ordres internationaux partiels sont les actes de

reconnaissance

Nous pouvons concevoir tout l'ordre international de cette façon.

Nous pouvons considérer les fondements du droit international comme situés dans le cercle fermé des normes fondamentales constituantes, dans une immense Constituante hypothétique qui réunit tous les organes suprêmes constituants des É t a t s et qui s'élargit par toutes les recon- naissances internationales. D a n s cet immense cercle vicieux, le fonde- ment normatif de la norme fondamentale d'un ordre étatique nouveau, réside dans l'ordre international. D'autre part, le fondement normatif de la norme fondamentale internationale se trouve dans la somme de toutes les normes fondamentales constituantes des États (Nawiasky).

L a nécessité que tout É t a t nouveau doit se soumettre à l'ordre juridique international ne se fonde pas sur sa naissance et sur l'effectivité de son ordre, mais elle nait seulement par le rapport — soit le moindre — dans lequel il entre avec les organes d'autres États. A u moment où il

Sander: loc. cit., p. 159—164.

reconnaît et invoque ces organes, il invoque — nolens-volens — tout l'ordre international déjà existant.

Nous pensons ainsi pouvoir éliminer du système de la théorie pure du droit, l'alternative entre la primauté du droit interne et du droit international. Ce résultat suppose la reconnaissance explicite du fait que les fondements logiques de l'ordre juridique ont, en dernière analyse, le caractère d'un «idem per idem». Mais .cet «idem per idem»

est également inévitable dans l'alternative kelsenienne. L'alternative entre deux explications d'une valeur identique, est un élément inévitable- ment défectueux de la théorie pure: une méthode de connaissance est insuffisante si, après avoir "fourni deux explications théoriques, elle ne nous indique pas un principe de choix.

L'unité de l'ordre juridique international précédemment caractérisé se fonde sur l'idée que les normes suprêmes constituantes peuvent être échangées; renforcées et additionnées, puis qu'on peutles invoquer ensemble.

E n droit international, pour ordonner les sanctions, ce ne sont pas des constitutions étatiques distinctes qu'on invoque, mais la somme des actes de reconnaissance formant une constitution internationale.

Que signifie tout ce qui précède? Que ce n'est pas l'acte concret qui s'appuie sur les «fondements» de la norme fondamentale, mais bien au contraire la norme fondamentale qui se crée, se soutient et se nourrit d'actes concrets; ainsi en était-il des dieux antiques qui se nourrissaient de la fumée des sacrifices offerts sur leurs autels. C'est l'organe inférieur de la hiérarchie des organes constituants qui forme le juridique par ex- cellence; celui qui ordonne la sanction concrète et assure par cela le caractère juridique de tous les. organes supérieurs (cf. p. 21).

Tel est le sens dit postulat de l'effectivité; pour subsister, les normes fondamentales (première constitution, reconnaissance internationale) doivent être invoquées par les actes juridiques concrets. Cette invocation ne

réalise

crée.

(Une norme fondamentale peut être fondée sur un mythe.) L'unité normative et l'imputation centrale apparaissent comme dérivant l'une de l'autre du contenu de l'acte sanctionnant concret.

C'est M. Moór, qui constatait que la théorie pure, pour expliquer les phénomènes de l'application du droit, de la hiérarchie normative, etc., est forcée d'imaginer tous ces phénomènes comme faisant partie du

contenu

l'acte

"L'acte sanctionnant, comme phénomène central de la théorie pure du droit.

Nous avons tâché de démontrer que, dans, le système de la théorie pure, toutes les notions et tous les postulats théoriques dérivent leur C'est M. Verdross qui insistait le plus sur le f a i t q u e la positivité de l'ordre juridique réside en sa réalisation p a r des actes juridiques: Einhéit des rechtlichen W e l t - bildes, 1923, p. 80; Verfassung der Vôlkerrechtsgemeinschaft, 1926, p. 6. L a théorie de M. Verdross, qui se f o n d e sur une n o r m a t i v i t é objective, p e u t se c o n t e n t e r par- f a i t e m e n t de l'idée de réalisation des normes. Mais p o u r la théorie kelsenienne, la positivité signifie la création des normes générales e t f o n d a m e n t a l e s p a r les actes juridiques invocants.

2) Moór: Reine Rechtslehre, N a t u r r e c h t u n d Rechtspositivismus, Kelsen- Festschrift, 1931, p. 60—92.

2 4 Etienne Bibó:

caractère juridique et leur raison d'être au fait qu'ijs se fondent sur u n élément du contenu de l'acte ordonnant'la contrainte.

È n premier lieu, la personne qui sanctionne peut invoquer des organes et des normes supérieurs et imputer sa fonction sanctionnante à l'un d'eux ou à un ordre composé" p a r e u x (imputation centrale)'. Si l'on considère cette imputation, comme élément nécessaire du droit, on obtient' la notion d'organe du droit et on aboutit au postulat' de l'unité normative.

E n second lieu, l'organe sanctionnant peut invoquer les règjes générales et leur imputer la sanction, en tant qu'a'pplication (imputation interprétative, cf. p. 19). Si l'on considère cette invocation, comme élément essentiel du droit, on obtient la notion de source d u droit, dont la différentiation s'exprime dans la série des sources de ja «Stufen- theorie».

E n troisième lieu, l'organe qui ordonne la sanction peut invoquer un fait nommé acte illicite et lui imputer la' sanction en tant que con- séquence (imputation périphérique). Si l'on considère cette invocation, comme élément nécessaire de la notion du droit", on obtient la notion de l'acte illicite et on aboutit au postulat de la monopolisation de la contrainte et celui du bellum justum. " . .

On peut encore imaginer des variantes d'imputation surtout de l'imputation personnelle1) (imputation d'un acte illicite à line personne, imputation de la sanction à une personne'rèsponsable, etc.). Nous croyons pouvoir affirmer que toute imputation, quelle qu'elle soit rie se comprend que comme

contenu

L a théorie pure peut, ou non, considérer ce? divers postulats comme élérhents essentiels du droit. '

D a n s l'affirmative, elle doit détailler la notion de droit: règle ordonnant la contrainte (^l) pour les'actes illicites comme concrétisation des règles générales (3) faisant partie d'un système consistant des organes (4)2).: Cette définition ressemble beaucoup à celle'de S'oml'ó3)'et de Moór⁴). Ces dernières sönt également rationalistes, ' et n i e n t . t o u t e subordination de la notion áüx'fáits', "mais elles admettent'plusieurs

- 1) Cf. A u f r i c h t : loc. cit., p. 269.

2) R e m a r q u o n s q u e ces trois p o s t u l a t s accessoires n ' e x p r i m e n t pas des nécessités logiques d é d u i t e s de la notion d e droit, m a i s p l u t ô t des idées morales: e t des p o s t u l a t s sociologiques. L ' i m p u t a t i o n à u n ' a c t e illicite e x p r i m e le p o s t u l a t de la répression e t l'idée de justice; l ' i m p u t a t i o n à u n e source "générale e t o b j é c t i v e e x p r i m e le p o s t u l a t d e 'l à sécurité juridique; l ' i m p u t a t i o n à iin ordre plus vaste des organes e x p r i m e ' l a nécessité de l'autorité; • •

' "3) "Somló:' Jùristische Grundiehre, 1917, p. 93—120: «Norme d ' u n p o u v o i r s u p r ê m e , c'est à dire d ' u n pouvoir stable, réalisant ses normes avec r é g u l a r i t é ' e t a v e c u n m a x i m u m d'efficacité, et e n g l o b a n t u n grand n o m b r e des conduites.» '

4) Moór:' Recht, Macht, Moral, 1923, p.'7—20: «Réglés p r e s c r i v a n t la c o n t r a i n t e p h y s i q u e é m a n é e d u pouvoir social le plus f o r t et qui sôrit obéies a v e c régularité.»

critères sociologiques pour déterminer la notion d u d r o i t1) . L a théorie pure p o u r r a i t également concentrer les divers postulats d ' i m p u t a t i o n en déclarant que l'objet de la connaissance juridique est l'acte contraignant

imputé

' D a n s l a négative le phénomène central de l a connaissance j u r i d i q u e est e x c l u s i v e m e n t l'acte j u r i d i q u e qui est défini s i m p l e m e n t c o m m e acte o r d o n n a n t la contrainte. E n ce cas, les divers postulats d ' i m p u t a t i o n s (à u n acte illicite préalable, a u x sources générales, à une unité n o r - m a t i v e ) d e v i e n n e n t les caractéristiques secondaires et accessoires de systèmes j u r i d i q u e s plus avancés. M a i s on peut douter q u ' u n e notion d u ' d r o j t tellement large puisse encore donner des critères pour distinguer ie droit des autres règles de contrainte sociale.

L a théorie pure nous c o n d u i t . e n tous cas à la s o m m e d'une p l u r a - lité d'actes s a n c t i o n n a n t s unifiés par la notion d u droit et différenciés, intégrés, hiérarchisés par leur contenu (les i m p u t a t i o n s ) . Mais la théorie pure

n'explique

l'abstrait

et résume seulement sous la lumière d ' u n principe de connaissance, d'une définition. Les actes restent isolés et leurs relations inexplicables. Ce refus d l e x p l i c a t i o n s'exprime dans

l'infaillibilité

organes

?) Moór constate à bon droit que la tendance d'évolution de la doctrine kelsenienne contient un rapprochement avec sa doctrine. (Reine Rechtslehre, Natur'recht u n d

Rechtspositivisnius, p. 93.) - • • . . ..

" ' 2j Nous sommes arrivés à la notion d'infaillibilité par examen de l ' i m p u t a t i o n à l'acte illicite (bellum justum). M. Merkl à établi la même notion en e x a m i n a n t la relation entre acte juridique et norme interprétée (imputation interprétative). S'il a d m e t t a i t que l'infaillibilité juridique est une notion juridique nécessaire (cf. H o r v á t h :

Rechtssoziologie, 1934, p. 291—292) il la réserverajt sûrement comme caractéristique de l'organe constituant la norme fondamentale'. D'après nous cette réserve serait im- possible parce que l'acte juridique concret est nécessairement' infaillible aussi en in- v o q u a n t lä norme fondamentale (imputation normative). ' '' "' ' " ' ' '

' ' : "³) Laski: Qramniar of PpIitics,T930,' p. 50—55.' •

f) p ù r v i t c h : L'expérience juridique, 1934, p. 138—152.

6) H o r v á t h : Rechtssoziologie, p. 203: „die vielen zusammengeordneten Mächte

eine sinnhafte Ordnung verwirklichen.." •

e) Verdross: Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, p. 38: „Die Einheit des Systems bedeutet daher nicht Aufhebung] sondern Relätivierung d e r ' U n t e r s c h i e d e , indem die Vielheit in der Einheit aufrechterhalten wird." . i . • • -s

2 6 Etienne Bibó:

Le caractère normatif de la méthode kelsenienne.

De ce qui précède, il suit que l'objet de connaissance de la théorie pure du droit n'est pas la

norme

l'acte

L a doctrine de M. Kelsen a pris une direction contraire à celle de M. Verdross. Pour une théorie néo-kantienne, «tertium non datur» entre normes et faits, entre norme juridique et acte juridique, comme objets de connaissance⁶). L a théorie kelsenienne implique le choix de l'acte juridique, le choix des faits. Le scepticisme kelsenienne, qui isole les objets de la connaissance juridique l'un de l'autre en refusant d'ex- pliquer leur relation au fond (cf. p. 25) n'est pas applicable q u ' a u x faits .parce que leur application a u x phénomènes normatives serait l'ané-

antissement de la méthode normative même. Le choix des faits comme objets de connaissance juridique, par conséquent, ne signifie pas un rapprochement à la méthode sociologique, mais, par contre, une con- séquence logique du normativisme dogmatique de la théorie pure. Ladite théorie n'exclut pas les faits comme objets de la connaissance; elle ne nie que l'idée que les

notions

Le caractère normatif de la théorie pure, par conséquent, ne réside pas.dans l'objet de sa connaissance, mais dans la méthode même. Kelsen lui-même explique avec beaucoup de clarté la relation entre acte socio- logique et méthode normative: «Dans un contenu réel constaté comme d r o i t . . . on peut distinguer deux éléments: l'un est un

acte

sens

connaissance

R e m a r q u o n s q u e la théorie des normes d'action c o m m e o b j e t de la connais- sance juridique, ne signifie pas nécessairement dépendance d u d r o i t à l'égard d ' u n ordre moral absolu. Q u a n d nous désignons une guerre ou u n e décision d ' u n t r i b u n a l s u p r ê m e , comme i n j u s t e (contraire a u droit!) c'est un j u g e m e n t d ' u n c a r a c t è r e m o r a l , mais les mesures appliquées ne dépassent pas la règle juridique (cf. p. 18).

2) Verdross: Die Rechtstheorie H a n s Kelsens, Juristische B l a t t e r , vol. 59,

1930, n° 20, p. 5. .

3) Verdross : Die E i n h e i t des rechtlichen Weltbildes, p. 80.

4) Verdross : Verfassung der Volkerrechtsgemeinschaft, p. 11.

6) Moór: loc. cit., p. 93. 6) Kelsen: loc. cit., p. 2.

' ) Kelsen: loc. cit., p. 5. .

la n o r m e f o n d a m e n t a l e sont constitués par l a

notion

Cette n o r m a t i v i t é p u r e m e n t logique s'est s o u v e n t confondue aussi d a n s la théorie pure avec l'idée traditionnelle de la n o r m a t i v i t é p r a t i q u e (morale). C ' e s t ainsi par exemple que se d é v e l o p p a i t l'idée d ' u n e hié-

rarchie

origine

pratiques.

L a n o r m a t i v i t é de la théorie pure du droit serait plus j u s t e m e n t qualifiée de rationalisme. E l l e est le t r a i t c o m m u n de la théorie pure kelsenienne et de la théorie d u droit naturel. T o u t e s d e u x sont des théories pures et par cela même, malgré de. n o m b r e u x traits c o m m u n s , irréconciliables.

L e positivisme et Je droit naturel ne p e u v e n t être réconciliés que sur l a base d'une théorie de connaissance réaliste n ' a d m e t t a n t q u ' u n e différence q u a n t i t a t i v e des éléments sociologiques et m o r a u x ; il f a u t une méthode de

l'expérience

*) F. Kaufmann: Juristischer und soziologischer Rechtsbegriff, Kelsen-Fest- schrift, 1931, p. 30—31: „Die Grundnorm enthält den Inbegriff der Kriterien dafür, daß ein bestimmter Satz als Rechtssatz einer bestimmten Rechtsordnung anzu- sehen ist." '