A jogászság önideológiájában a jogalkalmazás eredménye egy személytelen és szükségszerű folyamat biztos eredménye – ezt a döntéslegitimációs érvet azonban az elmélet nem igazolja vissza.320 Előbb van a motiváció és az akarat, s csak aztán az ítélet.321 A jogbiztonság így nem jogszabály szerinti döntést garantál, hanem meghatározott fórum általi, meghatározott időn belüli döntést. A döntés szükségszerűsége a normák jelentésének bizonytalanságából – ekként értelmezésre szorultságából – fakad, a döntés szubjektivitása pedig a döntés lényegéből.
Kelsen egyértelműen kifejti, hogy a magasabb rendű norma sohasem képes hézagmentesen meghatározni alkalmazásának eredményét,322 hiszen „a norma nyelvi értelme nem egyértelmű; a norma több lehetséges jelentéssel találja magát szemben”.323 Ez a jelentésadás a jogi döntés, amelynek eredménye szintén egy norma, mely norma nem azért norma, mert tartalmilag szükségszerűen következne egy felette álló normából, hanem pusztán azért, mert formálisan, eljárásilag következik – azaz igazolható – e felsőbb normából. A klasszikus jogi
315 Perelman 1979, 11.
316 Isay 1929, 25-28.
317 A jogérzet kifejezése vitatott, többjelentésű fogalom. A jogérzet különböző tudati szintjei között tehetünk különbséget (vö. Riezler 1946, 7-8.): ennek megfelelően a jogérzet lehet 1. a Sollen megérzése; 2. egy erkölcsi-kritikai jogtudat; ill. 3. az ösztönös jogkövetés. Ám kérdés, hogy ez a jogérzet velünk született tulajdonság-e vagy társadalmi beilleszkedésünk eredménye. Sokak szerint egy olyan pszichológiai adottságról van szó, amelynek egyes előzményei már bizonyos emlősöknél is megtalálható (Hendrichs 1985, 57-70.). Ezt a felfogást tagadja Jhering: szerinte „[n]em a jogérzet keletkezteti a jogot, hanem a jog a jogérzetet” (Jhering 1893, XIV.). Franz-Xaver Kaufmann is arra hívja fel a figyelmet, hogy a jogérzet csak egy pszeudo-pszichológiai fogalom, valójában „a jogászok alkotása”, amely a társadalmi nevelés és részvétel által alakul ki a jogalanyokban (Kaufmann 1985, 185-186.)
318 Isay 1929., 67.
319 Isay 1929, 78.
320 Varga 1992, 62.
321 A bírói döntések lehetséges motivációiról lásd Bendix 1968, 133-144.
322 Kelsen 2001, 50-51.
323 Kelsen 2001, 52.
91
módszertan szerint megvannak azok az értelmezési utak, eszközök, amelyek révén megkaphatjuk egy felsőbb norma konkrét jelentését, a felsőbb norma alkalmazását, azaz az alsóbb normát. Kelsen azonban elrelativizálja a jogalkotás és jogalkalmazás fogalmait, rámutatva arra, hogy a jogi élet valamennyi szintjén – kivéve a legelső és a legalsó lépcsőfokot – egyszerre zajlik alkotó és alkalmazó folyamat. És mivel a normának nem egy jelentése van, hanem több jelentése, a konkrét jelentés – ugyan a felsőbb norma keretei között marad – nem a felsőbb normától származik szükségszerűen – tehát nem egy megismerési aktus eredménye –, hanem a jogalkalmazótól. Tartalmilag a jog ezért nem is garantálhat teljes bizonyosságot; ha ugyanis előre tudnánk, mi a jog válasza, nem kéne bíróság, ügyvéd és ügyész, hiszen minden „magától”, azaz a jogszabályokból értetődne.324 Épp a válasz többesélyűsége miatt megyünk bíróságra, bízva abban, hogy a bíró akarata a mi érveinket fogadja el. A jogszabály – ahogy Niklas Luhmann írja – passzív: „idéztetik […], de nem tud a döntésről diszponálni”.325 Ezért az argumentáció a jog logikájának a sajátossága.326
A jog mint rendszer mindig egy konkrét szituációban nyilvánul meg: és épp a döntés szükségszerűsége adja meg a mindenkori szabadságot, hiszen – ahogy Vladimir Kubeš írja –
„[a] helyzet nem mondja meg az embernek, hogyan kell döntenie. Teret enged neki, hogy így vagy úgy cselekedjék.”327 És az, hogy ki milyen motivációk hatására dönt így vagy úgy, meghatározhatja ugyan a jog (az attól való félelem vagy a vele való belső azonosulás), de más szempontok is. Egyéni szabadságunkkal áll összefüggésben a Luhmann által döntés paradoxonának nevezett jelenség is: azaz, hogy ott merül fel igazán a döntés szükségszerűsége, ahol elvi szinten nem hozható döntés. Amennyiben a konkrét kérdés eldönthető (azaz van rá egy válasz), akkor e válasz a kérdés belső lényegéből adódik:
megválaszolása nem döntés, hanem felismerés.328 Ám a társadalmi jelenségeknél nincs szükségszerűség, így a kérdések megválaszolása valójában azért történhet csak döntéssel, mert nincs mit felismerni, nincs eleve adott válasz. A válasz mindenkor a helyzettől és tőlünk függ – nem egy objektív szabályosságtól. Ahogy Varga Csaba írja:
„Bármiféle külső kényszerítő tekintély híján, gyakorlatunk során végső soron csakis magunk fegyelmezhetjük, befolyásolhatjuk vagy irányíthatják magunkat”.329
324 A jogbiztonság mítoszáról lásd Frank 2006, 19-27.
325 Luhmann 1999, 38.
326 Perelman 1962, 222.
327 Kubeš 1986, 80. (kiemelés eredetiben)
328 Luhmann 1995, 307-310. (A politikum kapcsán hasonlót állít Mouffe 2007, 19.)
329 Varga 1992, 69. (kiemelés eredetiben)
92
Mindez abból fakad – amint feljebb fejtegettük már –, hogy a jog nem egy tényhelyzet leírása, hanem egy értékítélet: nem azt jelentjük ki, hogy a jogilag megítélendő, eldöntendő tényhelyzet milyen, hanem azt, hogy milyennek kell lennie. Az értékítéletek nem az értékelt tulajdonságaiból adódnak – mint a megismerési ítéletek –, hanem az értékelő alany véleményéből, ekként szükségszerűen szubjektívek, s episztemológiailag egyaránt igazak és hamisak, azaz verifikálhatóan nem eldönthetőek.330 A jogi döntésnek azonban társadalmi vonatkozásai vannak: mindez egyrészről – etikai értelemben – felelősséget ró a döntéshozóra, másrészről eleve nem a semmiből születik, tehát mindenképp igazodnia kell környezetéhez, s ez biztosítja voltaképp, hogy nem önkényes, hanem társadalmilag hasznos döntések szülessenek.
Nos, a jog azért jött létre minden társadalomban, hogy szervezzen, problémákat megoldjon, azaz: valósággá váljék. Mint láttuk, a normák nem valóságok – parafrazálva Frankot: nem mennek maguktól a bíróságra –, csak az akarat képes valósággá tenni őket. És az akaratnak nem pusztán eszköz szerep jut, hanem ő határozza meg, ő mondja ki, hogy mi a norma – ezért a döntés nem a norma alkalmazása, hanem a bíró szellemi alkotómunkája.331 Egy társadalomban az lesz hát a jog, amit a jogalanyok, bírók, törvényhozók jogként akarnak. A törvény ui. nem objektív adottság, hiszen – amint Arisztotelész rámutat – a törvény szelleme az őt alkotó ember szellemétől nem elválasztható.332 Magyarán, ha értékeket (erényeket) akarunk a jogállam révén előhozni, nem a jogra (Sollen), hanem az azt alkotó és alkalmazó emberre (Sein) kell hatni. Bármilyen intézmény csak az arra képessé tett emberekkel teljesítheti ki feladatát: nem véletlenül ismeri el egy kortárs magyar liberális politikai filozófus is, hogy „csak annak a morális tekintélynek jár ki az egyéniségre szabott jog, a szabadság és autonómia, akit a nevelés erre már felkészített”.333 Bármily szép „apapótlék”
(Jerome Frank), a jog sem mentesít minket felelősségünk és cselekvésünk alól – egy reális jogontológia, lerántva a normatív fikciókról, a „hatalom misztikus okáról” (Blaise Pascal) a leplet, erre mutat rá. Mert – ahogy Zlinszky János írja –
„nem születik meg az érték csak úgy véletlenül, azért meg kell vívnia a maga harcát értékkereső egyénnek és társadalomnak egyaránt”.334
Annak belátása, hogy jogszabályaink se adhatják meg a teljes biztonságot – mert jelentésüket nem önmagukban hordozzák, és nem mechanikusan vonatkoznak az élet sokszínűségére –,
330 Vö. Achermann 1955, 54-64. et passim.
331 Bendix 1968, 88.
332 Arisztotelész 99.
333 Bretter 2004, 99.
334 Zlinszky 2006, 13.
93
éppen nem egy dekonstruktív gondolat, hanem az egyéni és közösségi felelősség fontosságát hangsúlyozza. Szükség van szabályosságra, előreláthatóságra, jogbiztonságra, jogállamiságra – de mindezeket nem pusztán ilyen fogalmak törvényi bevezetésével, előírásával, hanem elsősorban egy megfelelő jogtudat és jogkövető magatartás megléte esetén tudhatjuk elérni, fenntartani. Annak belátása, hogy a jog mögött az akarat húzódik meg, elvezethet persze önkényhez – de éppen annak megakadályozásához is. Megfelelő jogtudat és jogkövető magatartás nem jogszabályok, hanem helyes történelmi élmények, tapasztalatok eredménye, vagy – azok esetleges hiánya esetén – tudatos nevelés eredménye, így nagyon is politikai és pedagógiai feladat. A weimari és a bonni alkotmány között se a leírt szavakban, a bevezetett jogintézményekben van a legfontosabb különbség, hanem a társadalmi környezetben. A bonni köztársaság már nem elégedett meg azzal, hogy demokratikus és jogállami alkotmánya van, hanem tudatosan arra törekedett – a társadalmi „nevelés” legitim eszközeivel is –, hogy az alkotmány szavait az alkotmány eredeti szándékának és szellemének, egy demokratikus, liberális jogállamnak megfelelően értelmezze bíró és polgár egyaránt.
Puszta szavak nem teremtenek új valóságokat – erre csak erős akarat képes. Németországnak sikerült egy megkésett, erősen autoriter és militarista hagyományokkal rendelkező nemzetből a mai Európa egyik legnyitottabb, legliberálisabb jogállamává válnia. Ott az akarat ugyanis a jogállam feltételeinek megteremtésére és nem – mint Weimarban – szétzúzására irányult.
94