A német császárság idején, a jogpozitivizmus értelmében az alapjogok a közigazgatással szembeni törvényi fenntartások (Vorbehalte) voltak. A közigazgatásnak a törvények szerint kellett tevékenykednie – mint a IV. fejezetben láttuk: ezért nem is feladat-, hanem szabály-orientált volt –, és az egyén jogi pozicióját az biztosította, hogy a közigazgatásnak tartania kellett magát a törvényekhez.454 Eszerint az egyén az államnak volt alárendelve, de az államot viszont kötötték a törvények.455 Azonban a törvény az állam akarata volt, márpedig az állam akaratát nem kötötte semmi sem (elvégre emberi jogok vagy alkotmányosság még nem ismert jogi fogalmak voltak); a közigazgatásnak persze az államilag tételezett alapjogokhoz kellett tartania magát: „Az intézményi szabadságjogok az állam közigazgatási tevékenységének korlátai.”456 E felfogás a császárkorban annyira elfogadott volt, hogy híres jogi tankönyvükben Anschütz és Meyer az alapjogok kérdését a közigazgatási jog leírásánál tárgyalta. Az alapjogok eszerint a közigazgatást, de nem a törvényalkotót kötötték, mivel – ahogy Gerhard Anschütz írta más helyütt – „az alapjogok a törvényszerű közigazgatás elvének klasszikus kifejezései, de nem a törvényalkotási tárgyak felsorolása”.457 Az alapjogok tehát nem a törvényhozás korlátai voltak, a törvényhozás tárgyait nem érintették, ugyanis a pozitivista tan értelmében az állami akaratot nem kötheti semmilyen jogon kívüli entitás.
Éppen ezért állítható, hogy a pozitivizmust erősen meghatározza egyfajta voluntarizmus.458 A weimari birodalmi alkotmánnyal (WRV) radikálisan megváltozott e felfogás, elvégre az alkotmány második fejezete – az alapvető kötelességek mellett – az alapvető jogokról szólt.
Ennek értelmében az alapjogok már nem csak a közigazgatással szembeni törvényi fenntartást jelentették, de egyben a törvényalkotót is korlátozták, amennyiben – még ha ez ilyen egyértelműen nem is mondatott ki a weimari alkotmányban – az alapjogok alkották az állam lényegét, és ezért a törvényhozással szemben is védelmet élveztek. Ez mindenképp forradalmi újítás, az alapjogok egészen újszerű megközelítése volt, amely addig ismeretlen volt a német
454 Mager 2003, 7.
455 Anschütz – Meyer 2005, 946. et passim.
456 Anschütz – Mayer 2005, 956.
457 Anschütz 1912, 98.
458 Schmitt 1993, 27skk.
126
alkotmányjogban és jogtörténetben.459 A weimari alkotmány révén az alapjogok államalapító rangot nyertek: a weimari alkotmány lényegét adták. Ennek értelmében a törvényalkotó csak az alapjogok szabta keretek között lehetett aktív: ez – amint Carl Schmitt hangsúlyozta különösképpen – azt is jelentette egyben, hogy ugyan az alkotmányozó és törvényhozó hatalom azonossága460 okán tulajdonképpen egyszerű törvényalkotási eljárás keretében (Art.
76 WRV) lehetséges volt az alkotmány módosítása, de az nem érinthette az alapjogokat.461 Az alapjogok ugyanis olyannyira az alkotmány lényegéhez tartoztak, hogy egyszerű alkotmánymódosítással – még ha a törvény pozitivista értelmezése elvileg erre lehetőséget is adott volna – nem voltak megváltoztathatóak, pláne kiüresíthetőek.
Carl Schmitt volt az, aki észrevéve a problémát, hogy elvileg kétharmados többséggel az egész alkotmány puszta alkotmánymódosítás útján újraírható, az alapjogok lényegi, változtathatatlan jellegét hangsúlyozta. Minden alkotmány alapját, lényegét – fejtette ki – bizonyos elvek adják,462 amelyeket alkotmánymódosításokkal nem lehet érinteni, mert ahhoz már új alkotmányra lenne szükség. A weimari alkotmány 76. cikkelye, amely az alkotmány korlátlan módosítását tette volna lehetővé, Schmitt szerint nem lehet az alkotmány szétrombolásának eszköze.463 A weimari alkotmány maga azonban nem védte magát ilyen esetektől, nem állított fel kötelező értékhierarchiát az alkotmány tartalmán belül: ez inkoherenciát és védtelenséget eredményezett az alkotmány által megformált rend egésze számára. Az inkoherenciát Schmitt különösen abban látta, hogy az alkotmány második fejezetével – amely egyértelmű értékdöntést tartalmaz – egy értéksemleges (politikai-államszervezeti kérdéseket tárgyaló) első rész áll szemben.464 Carl Schmitt ezen meglátását azonban nem osztották a továbbra is pozitivista jogászok:465 ők ugyanis abból indultak ki, hogy az alkotmánymódosítás előtt semmiféle alkotmány-feletti korlát nem lehet, és ezért – elvégre a szöveg is így szabályozott – gyakorlati alkotmányozáshoz is vezethet.466
Carl Schmitt, amint még ezt látni fogjuk, megpróbálta az alkotmány (tehát az alkotmányozó döntésből származó társadalmi-politikai összállapot) és az alkotmánytörvény közötti különbségtétel révén megvédeni az alkotmány lényegét az alkotmánymódosításoktól. E schmitti tant azonban elutasították a pozitivisták, mert szerintük – ahogy például Richard Thoma írta – e különbségtétel – holmi metapozitív „alkotmányra“ hivatkozással – leértékeli a
127
konkrét alkotmánytörvényt, a pozitiv alkotmányszöveget.467 Schmitt a pozitivisták vádjai szerint a törvényt szembeállítja – ahogy azt az első fejezetben bemutattuk – egyfajta metapozitiv „joggal“. Schmitt tana politikai felhangot is nyert, amennyiben a védendő alkotmányt mint politkai döntést (és annak tartalmát, célját) állítja szembe a konkrét, tételezett alkotmánytörvénnyel. Ez az ellentét aztán a weimari köztársaság végóráiban meg is mutatkozott, amikor Schmitt az eredeti politikai döntés (azaz a weimari alkotmányos rend és tartalma) érdekében akár az alkotmánytörvény megsértését, félretolását is elfogadhatónak érezte volna (elvégre egy ilyen koncepció megfelelt volna az általa kidolgozott kommisszárius diktatúra jelenségének is). A pozitivisták azonban nem tudtak mit kezdeni ezen elméletekkel, számukra ugyanis a jog az, ami a törvényben van, így értelmezhetetlen volt számukra a törvény szövegének és szellemének schmitti szembeállítása. Éppen ezért Thoma sem értette, miért ne változtathatná meg teljesen az alkotmányt a törvényhozó, ha erre a tételezett jog alapján minden lehetősége amúgy megvan:
„Carl Schmitt tárgyalt elmélete elutasítandó és kiderül, hogy a birodalmi alkotmány valamennyi tétele, az alapjogokat érintő tételei is a 76. cikkely értelmében megfelelő többségű birodalmi törvénnyel jogsértés nélkül megváltoztathatóak, hatálytalaníthatóak.”468
Ezen voluntarista-pozitivista felfogással értelemszerűen összeegyeztethetlen volt az állam-előtti, állam-feletti alapjogok gondolata, elvégre pozitivista nézőpontból érthetetlen, hogy amennyiben nincs egyértelműen jogszabályilag tiltva, miért ne lehetne alkotmánymódosítással az egész alkotmányt újraírni. Mivel a weimari birodalmi alkotmány nem határozta meg tételes jogilag a maga korlátait, a pozitivizmus elvetette azt a schmitti ötletet, hogy az alkotmánymódosítás korlátozott legyen. Az alkotmány belső inkoherenciája és az alkotmányvédelmet biztosítani tudható paragrafus hiánya értelemszerűen kedvezett egy ilyen pozitivista értelmezésnek, amint arra Schmidt-Jortzig, összehasonlítva a weimari és a bonni alkotmányokat, rámutatott:
„Hiányoztak az egyértelmű előírások (mint manapság a Grundgesetz 79. cikk 1.
szakasza), hiányzott az alkotmánytartalmi minimum megállapítása (mint manapság a Grundgesetz 79. cikk 3. szakasza), és önmagában hiányzott a törvényhozási többség rendszerszerű korlátozása…“469
467 Thoma 1929, 44sk.
468 Thoma 1929, 43.
469 Schmidt-Jortzig 1979, 14sk.
128
Ha egy jogász a weimari köztársaságban nem akarta e helyzetet elfogadni, és az alkotmány inkoherenciájából és védtelenségéből mégis biztos és biztosított, rendszerezett rendet akart teremteni, akkor jogtudományilag – a pozitivizmust meghaladva – kellett „pótolnia“ azt, amit a kezdeti alkotmányozók elmulasztottak.470 Carl Schmitt mindenképpen egyike volt azon kevés jogászoknak, akik e probléma jelentőségét és veszélyét igen korán felismerték, és igyekeztek jogelméletileg megoldást találni – egyrészről az alapjogok alkotmányos felértékelésével, másrészről az intézmények mint védendő jogszabály-összességek megfogalmazásával.