A következőkben a jogi pozitivizmus kritikája a Daseinsvorsorge elmélete alapján jelenik meg. Ernst Forsthoff vezette be e fogalmiságot mint tudatosan metapozitívként gondolt megújítását a régi közigazgatási jognak, amely – véleménye szerint – egy ipari társadalom új kihívásainak – mégpedig az emberi lét biztosításának – nem tudott már megfelelni. Ezért célozta meg Forsthoff a „klasszikus“ közigazgatási jog szabályozási céljának és dogmatikájának kinyitását.
A társadalmi változások a 20. század első negyedében már odavezettek, hogy az ember – akinek lehetőségei és perspektívái térbelileg igencsak kiterjedtek (effektív élettér) – nem volt már képes pusztán az uralt életterére támaszkodva a létfenntartását biztosítani. Míg a lehetőségei tágultak (effektív élettér), a konkrét helyzete szűkült (uralt élettér). Forsthoff vezette be a két élettér-fogalom megkülönböztetését: van az uralt, illetőleg az elérhető (későbbi elnevezésben effektív) élettér:
A klasszikus liberalizmus felfogása szerint az állam és a társadalom elválasztottan létezik, az állam feladata csupán annyi, hogy jogszabályokkal biztosítsa a társadalmi-gazdasági folyamatok zavartalan, állami beavatkozástól mentes működését. Egy ilyen állam – és egy ilyen jog – azonban nem képes reagálni azokra a változásokra, amelyek miatt mind a társadalom, mind az egyén egyre inkább nem csupán az állam passzivitását és a jog absztrakt kiszámíthatóságát igényli, hanem az állam beavatkozó segítségét (jóléti állam) és egy nyíltabb jog-felfogás megjelenését. Ha az állam aktív feladatai erősödnek, az egyrészről a közigazgatási jogot érinti leginkább, másrészről viszont kihat az egyén és az állam általános kapcsolatára is, újfajta állam-legitimációs indokot megjelenítve. A közigazgatási jog
„felduzzadása”, aktivizálódása okán az egyén szerepe megváltozik: a társadalmi-gazdasági változások miatt kiszolgáltatott helyzete miatt állami védelemre szorul, de ennek okán viszont az állami beavatkozásokkal szembeni egyéni kiszolgáltatottsága növekszik.
Ernst Forsthoff német közjogász érzékelte leginkább e változásokat. Miközben a közigazgatási jogot ő ennek megfelelően az államszervezés helyett elsősorban az egyéni létfenntartás biztosításának (Daseinsvorsorge) céljába állította – ezt a közigazgatási jog elméletének és dogmatikájának megváltoztatásával is összekötötte. Másrészről viszont Forsthoff – immáron nem közigazgatási, hanem alkotmányjogászként kifejtett
95
munkásságában – az államiságot nem akarta kiszolgáltatni teljesen az egyéni és társadalmi érdekeknek – aminek következményét nevezte Carl Schmitt „mennyiségileg totális államnak”
–, hanem egyfajta „neoliberális autoritarizmus” jegyében az állam „minőségi totalitását”
akarta megőrizni a növekvő egyéni és társadalmi befolyással szemben. Mind közigazgatáskjogi, mind alkotmányjogi koncepció azonban a német jogtudomány fontos metapozitivista kísérleteit jelentik.
Amikor a jog születéséről, az állam legitimitásáról gondolkodunk, a Daseinsvorsorge gyakorlati szempontokat vet fel: az állam azért és azáltal legitim, amiért és ami által elfogadott. Ez a modern társadalomban leginkább a gondoskodás révén biztosított – így válik a Daseinvorsorge közigazgatási jogi fogalmából a jog lényegére, az állam legitimitására, elfogadottságára vonatkozó felvetés. Éppen ezért egy különösen érdekes metapozitív kísérlet.
96
IV. 1. Egy új államlegitimáció és jogszerep igénye
Egy technikailag egyre fejlettebb világban olyan új lehetőségek nyílnak meg az emberek előtt, amelyek addig nem ismert távlatokat eredményeznek, de ez a térbeli és időbeli szabadság ugyanakkor elidegeníti és eltávolítja a korábbi emberi kapcsolatok kiszélesítése révén a társadalom tagjait egymástól. Kiszakad az ember a korábbi természetes környezetéből – értve ezalatt az anyagi környezetét (természet) és az immateriális környezetét (család, kultúra) –, ugyanis egyre szabadabban – értsd: kötetlenebbül – tud mozogni, élni. Isaiah Berlin egy nagy hatású esszéjében különbséget tett negatív és pozitív szabadság között: az ő tipológiája szerint a negatív szabadság az az állapot, amikor az ember külső kényszerektől mentesen, az élet, a természet külső erőitől szabadon tud létezni.335 Ez a negatív szabadság azonban magában hordozza az elidegenedés lehetőségét is.
Carl Schmitthez hasonlóan Ernst Forsthoff is igen korán felismerte, hogy a jogtudomány – amely absztrakt normalitásokat feltételez, és azokból indul ki – rég elhaladt a valóság mellett.
Forsthoff éppen ezért a közigazgatási jogot új fogalmi alapokra akarta helyezni. Felismerése szerint az iparosodás, a városiasodás, a technikai fejlődés az embereket negatív értelemben teszi szabaddá, és éppen ezért az így negatíve szabaddá tett embernek nagyobb szüksége van az állam – és főleg az állami közigazgatás – nyújtotta segítségre, támogatásra, védelemre, mint a történelem során bármikor. E feladatköröket nevezte összefüggően
„Daseinsvorsorgének”, amely így a modern állami közigazgatás legfőbb feladata lenne. Az is Forsthoff újszerű és gyakorlatorientált megközelítését bizonyítja, hogy az állam esetében a közigazgatást azonosította a központi elemként, mert a legfontosabb állami feladat nem a negatív szabadság fenntartása (amire a három hatalmi ág és főleg azok szétválasztása alkalmas), hanem a negatíve szabad állampolgár pozitív védelme, a róla való gondoskodás (Fürsorge, Vorsorge).
Azon korábbi „természetes” egységek, amelyek az emberek védelméről gondoskodtak – a családi közösségtől a faluközösségen át az egyházig – a modernizáció és a szekularizáció révén meggyengűltek, és szerepüket az államnak, az állami közigazgatásnak – amely ennek megfelelően elsősorban szociális igazgatás, gondoskodás – kell átvennie.336 A modernizáció és a technikai fejlődés révén eleve nagyobbak lettek a negatívan szabad ember igényei, és az esetlegesen még jelenlévő, korábbi gondoskodó közegei nem is lennének képesek eme új és
335 Berlin 2006, 201skk
336 Jaspers 1932, 5. et passim.
97
nagyobb igényeket megfelelően kielégíteni. Az emberi emancipáció paradox módon tehát ahhoz vezet, hogy a szabadság fokának növekedésével újabb és nagyobb intézményekre van szükség, amelyek e szabadságtól védeni tudják a kötetlenné vált embert – mert különben éppen csak a ténylegesség, a biológiai adottságok határoznák meg egy-egy emancipált ember sorsát.337 A kontrollálatlan negatív szabadság olyan helyzeteket eredményez, ahol az erősebbek – felszabadult erejük ténylegessége okán – túlélnek, miközben a gyengék csak vegetálnak és félelemben élnek, mert számukra a negatív szabadság védtelenséget jelent.338 A lét-védelem (Daseinschutz) feladatát így az állam veszi át, amelynek saját feladatait és intézményeit (azaz a közigazgatást) ennek megfelelően kell újrafogalmaznia. Amit Schmitt az államtan szintjén fogalmazott meg – hangsúlyozva, hogy az állam feladatait és eszközeit a sohasem normális (azaz mindig rendkívüli) konkrét helyzetből kiindulva kell meghatározni –, Ernst Forsthoff a közigazgatási jog dogmatikájába vitte át.
Ahogy Willi Blümel méltatásában írja: „Forsthoffnak érzéke volt az újdonságokra”,339 így igen korán megfigyelte a fentebb leírt tendenciákat, és a „Daseinsvorsorge” fogalmának bevezetésével akarta újrafogalmazni az állam és a pozitiv jog addig ismert lényegét és feladatait. A „Daseinsvorsorge” nem csupán egy új közigazgatási feladat, és nem szükíthetö csupán az anyagi gondoskodásra. A „Daseinsvorsorge” éppen azt biztosítja, hogy az állam – amelynek klasszikus fogalma és lényege történelmileg meghaladottnak látszik340 – új, metapozitív legitimitást és igazolást nyerhessen.
Forsthoff az állami legitimáció újrafogalmazásának során a (schmitti értelemben vett) totális állam helyeslésétől a nemzeti szocializmuson341 át jutott az ipari társadalom államának meghatározásáig, amelynek révén újszerű közigazgatási és államjogi elméletét a konkrét körülményekből, változásokból – így (ha tetszik) a rendkívüliből kiindulva – tudta felépíteni.
Először maga is úgy vélte, hogy a totális állam – a minőségileg totális állam – lehet képes az ipari korszak, a modernitás követelményeinek megfelelni, de idővel egyre inkább a szubszidiaritás és a társadalom szerepét hangsúlyozta a túlontúl erős és nagy állammal szemben.
337 Ezen biopolitikai koncepcióról ld. Agamben 2002, 127. et passim.
338 Ahogy Carl Schmitt írta: „A nem-beavatkozás (...) nem más, mint beavatkozás a mindenkori hatalmasok és kíméletlenek érdekében.” (Schmitt 1988, 154.)
339 Blümel 2003, 119.
340 Ld. Schmitt 2003, 383. et passim.
341 Kersten 2005, 544skk.
98