BENTHAM ÉS A JOGPOZITIVIZMUS ALAPJAI

1.

Postema módszertani tárgyú Hart-kritikájának első forrása szerzőnk Bentham-monog-ráfiája, a Bentham and the Common Law Tradition. A könyv ugyan nagyobbrészt egé-szen másról szól, ám legalább egy ponton elengedhetetlenné teszi az összeütközést Hart jogelméleti módszertani nézeteivel. Hart ugyanis Benthamet tekintette a jogelmé-let természetére és feladatára vonatkozó nézetei egyik kulcsfontosságú forrásának. A gyakorlati filozófiai aspektus elutasítását végső soron nem a XX. századi társadalom-tudomány olyan klasszikusaira vezette vissza, mint például Max Weber, hanem egy-szerűen Bentham bizonyos törekvéseire. Mivel Postema Bentham-monográfiájában egyébként elutasította a Hart műveiben megjelenő Bentham-értelmezést, szükség-képpen felszínre kerültek a módszertani tárgyú ellentétek is.

15 Hogy ez a megközelítés mennyire élő, azt az is mutatja, hogy a kérdés átfogó, Hart szelleméhez még Raznál is jobban igazodó elemzését adta nemrég Waluchow is. Lásd WALUCHOW 1994, 19–30.

16 Az „ártatlan értéktelítettség” Postema fordulata. Lásd POSTEMA 1998, 333.

124

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 124

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 124 2011.07.14. 12:25:222011.07.14. 12:25:22

125 A különbségek szemléltetése érdekében az alábbiakban szembeállítom egymás-sal Hart és Postema Bentham-értelmezését. Nem törekszem arra, hogy igazságot tegyek a két értelmezés között. Az összehasonlításnak ahhoz kell közel vinnie ben-nünket, hogy megfontolt álláspontra jussunk a deskriptív jogelmélet koncepciójának plauzibilitását illetően.¹⁷

2.

Hart úgy tartotta, Bentham joggal kapcsolatos elképzeléseiben nem az a kulcsmoz-zanat, hogy a jogot parancsként definiálja, hiszen ez a gondolat korábban már megje-lent Hobbesnál, sőt bizonyos értelemben Blackstone-nál is (lásd HART 1982, 27–28).

Nagyobb jelentősége van annak, hogy Bentham harcot folytatott a jog misztifikálása ellen. Egy olyan gondolkodói hagyomány folytatója volt, amely a jog „demisztifikálásán”

munkálkodik (HART 1982, 21–39 – „The Demystification of the Law”). A jog misztifikálá-sának legveszélyesebb vonatkozása, hogy a „tárgyszerű” beszédet lehetetlenné tevő implikációkkal terheli meg a jogi fogalomhasználatot. Bentham úgy érezte, a common law jogászok, mint például kedvenc céltáblája, Blackstone, olyan kifejezéseket használ-nak, amelyeknek, jóllehet leírónak és semlegesnek tűnnek, rejtett „eulogisztikus” erejük van. Ez azt jelenti, hogy a jogi, illetve joggal kapcsolatos fogalmakhoz olyan képzetek kapcsolódnak, amelyek nemcsak az adott fogalom jelentésének terjedelmét határozzák meg, de bizonyos „értékszínezetet” is adnak nekik. Ez a helyzet például, ha a jog kikény-szerítése helyett a rend fenntartásáról beszélnek. Hart szerint ezt ma „emotív jelentés-nek” neveznénk (HART 1982, 27). Így a jog sajátos terminológiai készletének megtanu-lása során, a fogalmakba csomagolva, egyfajta értékszemléletet is elsajátítunk, amely megnehezíti, hogy elfogulatlanul és racionális mércéket szem előtt tartva tekintsünk a jogi összefüggésekre.¹⁸ Bentham szerint az ilyen értelemben vett misztifikálás segített fenntartani Angliában egy elaggott és irracionális jogrendszert – azáltal, hogy miszti-kus értékként szentesítette a common law-t.

Hart szerint Bentham ellenjavaslata egy olyan fogalmi stratégia volt, amely megfoszt-ja a fogalmakat eulogisztikus értéküktől. Bentham éppen ezért nem vezette vissza a szuverén parancsát – Hobbes módjára – valamilyen, például társadalmi szerződésből eredő, előzetes kötelezettségre, hanem csakis az engedelmesség szokására. Nem akarta ugyanis, hogy abból, amit állít, bármi is következzen az engedelmesség morá-lis indokaira nézve (HART 1982, 28). Hart mindebből a következő módszertani érvényű tanulságot vonta le: „A jogelméletben és a politikaelméletben nem szabad úgy defini-álnunk a fogalmainkat, hogy belőlük az általunk előnyben részesített gyakorlati követ-kezmények adódjanak” (HART 1982, 27). Hart ezt a gondolatot tartotta a Bentham által

17 Éppen ezért ragaszkodom ahhoz, hogy nem Benthamet ismertetem, hanem egyesek Bentham-értelmezése-it. Ezért, egy-két kivételtől eltekintve, nem is Bentham műveire hivatkozom, hanem arra, amit jelenlegi szer-zőink mondtak róluk.

18 Érdemes megjegyezni, hogy ebben a tekintetben Kelsen elmélete nyilvánvaló párhuzamot mutat mind Benthammel, mind Harttal. Kelsen úgy tartotta, hogy a tudománytalan tanok (mint a természetjog) igazi bázi-sát nem a doktrinális jogelmélet jelenti, hanem a fogalmakba épített elméleti konnotációk. „A XIX. század jog-pozitivizmusa – amint már kiemeltük – nem mondhat le egészen a jognak egy valóságfeletti érték által törté-nő legitimálásáról; de ezt csak közvetve, mintegy fogalmainak felszíne alatt teszi. A pozitív jogot ekkor nem annyira egy tőle különböző magasabb jog, mint sokkal inkább maga a jogfogalom igazolja” (KELSEN 1988, 22).

Ezért a tiszta jogtan sikeréért a küzdelmet végső soron a fogalomelemzés területén kell megvívni. Ezt a „fron-tot” nyitja meg a Tiszta jogtanban a természetjogi eredetű dualizmusok (alanyi jog és tárgyi jog megkülönböz-tetése, állam és jog megkülönböztetése stb.) elleni támadás. Lásd KELSEN 1988, 22–34.

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 125

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 125 2011.07.14. 12:25:232011.07.14. 12:25:23

126

alapított jogpozitivizmus „egészséges középpontjának” (HART 1982, 28), és magára vállalta annak megőrzését. Úgy tartotta, hogy a benthami intenciót egy leíró jogelmélet viszi tovább, amely morálisan semleges analitikai eszközökkel áll a jogi tárgyú megis-merés szolgálatában. Ez a módszertani program csak egy olyan jogelméleten alapul-hat, amely nem gyakorlati filozófiaként kerül kifejtésre. Hart alighanem azt gondolta, az „eulogisztikus használat” eltűrése eltorzítja azoknak a kérdéseknek – például „mi a szabály?” – a jellegét, amelyek megválaszolása a fogalmi tisztánlátás feltétele. Vég-ső soron ez állította szembe Hartot Dworkin jogelméletével (HART 1982, 28), illetve az általa reprezentált amerikai jogi gondolkodás egyik jelentős hagyományával. Azt gon-dolta, Dworkin nem hajlandó felhagyni a jog misztifikálásával. Ez az alapja a dworkini értelmezéselmélet harti kritikájának.

3.

Postema ezzel szemben abból a sokak számára meglepő állításból indul ki, hogy igen furcsa lenne azt a követelményt tulajdonítani Benthamnek, hogy a jogi fogal-maink ne implikáljanak gyakorlati következtetéseket. Az utilitarizmus atyját éppen az tette híressé, hogy a haszonelvűség értékelméleti koncepcióját állította a társa-dalomfilozófia középpontjába. Postema szerint plauzibilisebbnek tűnik az a megkö-zelítés, mely szerint Bentham inkább a homályos, „félrecsúszott” gyakorlati impliká-ciók leleplezésére törekedett. Amit a common law jogtudósokkal szembeszegezett, az egy átgondoltabb, racionálisabb, fogalmilag rendezettebb gyakorlati filozófia volt, nem pedig egy leíró elmélet.

Kétségtelen persze, hogy Bentham kiállt amellett, hogy a jog érvényességének krité-riumai legyenek erkölcsileg semlegesek. Ennek azonban Postema szerint nem az volt az oka, mint Hart feltételezte (HART 1995b, 308), hogy a jog és az erkölcs között csak kontingens kapcsolatot volt hajlandó feltételezni. Inkább az a helyzet, hogy azt gondol-ta, a morális kritériumok erre az érvényesség kritériumaiként nem alkalmazhatóak egy erkölcsileg plurális társadalomban. „Bentham szerint a jog érvényessége és értéke köz-ti különbség a jog helyes funkcióira vonatkozó megfontolásokból ered, illetve a társada-lom egy olyan felfogásából, amit a jognak szolgálnia kell” (POSTEMA 1986, 308).

A jogi érvényesség morálisan semleges kritériumainak bevezetése a centralizált, szisztematikus, teljesen nyilvános jogi struktúrák iránti igény egyik vonatkozása. Ez a politikai igény a szokások által vezérelt társadalom felbomlása után merült fel, vagyis a modern társadalom egyedi szükségletei váltották ki. Egy premodern társadalom elboldogulhat a jogi érvényesség morálisan egyáltalán nem semleges kritériumaival is. Bentham meg volt győződve arról, hogy korunkban nem tartható fenn tovább egy olyan társadalom eszméje, amelyet a személyes hűség és a közös tradíciók kötelé-kei tartanak egyben, és amelyben az emberek közös célok eléréséért munkálkodnak.

Az új társadalom pluralisztikus, individualisztikus, és a megegyezés, valamint a felis-mert szükségletek kötelékei tartják össze (POSTEMA 1986, 309–310). Bentham végső soron azért utasította el a common law jogtudományt és jogszemléletet, mert a „régi”

társadalom eszméit tartotta életben. Ez tette eleve alkalmatlanná arra, hogy kielégít-se az „új” társadalom igényeit. Postema szerint Bentham tisztában volt azzal, hogy a régi társadalomból az újba való átmenetnek együtt kell járnia a jog átfogó reformjával.

Ilyen körülmények között a fennálló jogrendszer elemzése nem alapulhat

távolságtar-Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 126

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 126 2011.07.14. 12:25:232011.07.14. 12:25:23

127 tó (detached) filozófiai értékelésen: elkerülhetetlenül szellemi támadás lesz az uralko-dó politikai ideológia ellen (POSTEMA 1986, 311).

Bentham úgy fogta fel a jogot, mint ami a társadalmi interakció modus operandiját határozza meg: a polgárok azért tartják érvényesnek a jogot, mert az képes koordi-nálni interakcióikat, nem pedig azért, mert valamiféle belső értékeket hordoz. A jog a társadalmi élet egyik szükséges feltétele, amely rendet visz az egyéni célok káoszá-ba. De nem azzal teremt rendet, hogy megadja a közjó közös koncepcióját – ahogy azt például Arisztotelész vagy Aquinói Tamás gondolta –, hanem azzal, hogy éssze-rű határt szab az egyéni jó keresésének. A modernitás feltételei között a jogot már nem lehet „mélyebb” erkölcsi elvekre alapozni: többé nem számíthatunk arra, hogy vannak a politikai igényeinkre szabott, egyetemes konszenzus tárgyát képező erköl-csi elvek (POSTEMA 1986, 315).

Postema értelmezésében Bentham pozitivizmusa közvetlenül ezeken a megfontolá-sokon alapul, illetve ezekből következik. Ha a jogot nem alapozhatjuk egyetemes erköl-csi elvekre, akkor azonossá kell tennünk a törvényhozással: a jognak egy központosí-tott autoritás parancsává kell válnia (POSTEMA 1986, 315). A természetjogászok végső soron nem azért kritizálhatók, mert a jog és az erkölcs szükségszerű kapcsolatát állít-ják, hanem azért, mert ezt a helyzetet nem hajlandók tudatosítani. A jog nem tölthetné be a szerepét egy modern társadalomban, ha tartalma és autoritása nem lenne meg-alapozható anélkül, hogy erkölcsi, teológiai vagy valamilyen történeti hagyományt ille-tő történeti kérdések vizsgálatába bonyolódnánk (POSTEMA 1986, 315). Ekkor ugyanis a jog csak azok számára bírna autoritással, akik az adott vonatkozásban releváns erköl-csi megfontolásokat vagy a releváns hagyományokat a magukévá tették. Márpedig az egyes erkölcsi megfontolások, illetve hagyományok, a modernitás strukturális jellegé-ből adódóan, mindig csak a társadalom egy része számára rendelkeznek érvényesség-gel. A természetjogászok és a common law jogászok megközelítésmódja sokak számá-ra megoldatlanul hagyja a jog autoritásának igazolását.

Mármost, ha valaki Postema értelmezése felől tekint Bentham pozitivizmusára, akár arra a következtetésre is juthat, hogy annak alapját valamilyen morális álláspont képezi,¹⁹ amelyből levezethetők a politikai moralitás egy felfogásának elvei. Bentham talán nem érthető meg annak a metaetikai meggyőződésnek a tekintetbe vétele nél-kül, hogy a plurális társadalom belső békéje és működőképessége csak úgy tartha-tó fenn, ha a normatív társadalmi struktúrákhoz, például a joghoz való engedelmes viszonyulást nem tesszük lehetetlenné a különböző erkölcsi meggyőződések képvise-lői számára. Bentham pozitivizmusa így a jog igazolása szempontjából párhuzamba állítható azzal, ahogy a liberalizmus viszonyul a politikai moralitás problematikájához:

olyan érvekkel kell a politikai intézményeket igazolni, amelyek a lehető legtöbb ember számára elfogadhatóak (vö. RAWLS 1987). Bentham pozitivizmusa nem abban külön-bözik a természetjogtól, hogy tagadja az erkölcs és a jog közötti kapcsolatot, hanem abban, hogy az erkölcsi igazolás problémáját metaetikai szintre helyezi át. A plurális társadalom politikai moralitásának kérdéseit nem tartja megoldhatónak néhány erköl-csi maxima kodifikálásával. „Bentham pozitivista törvényelmélete egy általánosabb jogelmélet része, amely kifejezetten utilitáriánus társadalom- és politikaelméletével van megalapozva” (POSTEMA 1986, 303).

19 Ez az álláspont ma is élő. David Lyons azzal érvel, hogy a jog és az erkölcs elválasztását hangsúlyozó poziti-vista tétel erkölcsi ítéleten, nem logikai vagy fogalmi összefüggésen alapul. Lásd LYONS 1984, 730–732.

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 127

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 127 2011.07.14. 12:25:242011.07.14. 12:25:24

128 4.

A kérdés csak az, mit kezd Postema azokkal a benthami tételekkel, amelyek látszólag összhangban vannak Hart leíró, „módszertani” pozitivizmusával. Mi a helyzet azzal, ahogy Bentham szembeállította az „expozitort” (ismertető, magyarázó) és a „cenzort”?

A distinkció a jogra vonatkozó elemző attitűdök két változatát képezi le: az „expozitor”

arról beszél, mi a jog, míg a „cenzor” arról, szerinte milyennek kell lennie a jognak.

(Egyebek közt a törvények megszövegezésének feladata is a „cenzor” attitűdjét fel-tételezi [POSTEMA 1986, 304].) Az „expozitor” talán mégiscsak a deskriptív jogelmélet koncepcióját jeleníti meg.

Harttal együtt többen is úgy látták, hogy Bentham ezen a ponton talált rá a jogelmé-let szempontjából meghatározó jelentőségű, az analitikai jogelméjogelmé-letet megalapozó ösz-szefüggésre. Abból indult ki (valószínűleg Hume nyomán), hogy a jogelméletnek min-dig a kérdések két, egymástól logikailag különböző változatával kell megküzdenie: „mi a jog?”, illetve „milyennek kell lennie a jognak?”. Bentham a kettő közül a „mi” típusú kérdést tekintette alapvetőbbnek. Meg volt győződve arról, hogy csak akkor vagyunk képesek világosan megfogalmazni a „milyennek kell lennie” típusú kérdéseket, ha már tisztáztuk, mi a jog. Ha Bentham nem látszik mindig a leíró jogelmélet következetes kép-viselőjének, az azért van, mert Bentham az általa kidolgozott megkülönböztetést nem érvényesítette minden vonatkozásban. A jog fogalmára, illetve a pozitivizmus alapjaira vonatkozó elemzéseibe néhol belekeverte a hasznosság fogalmát középpontba állító gyakorlati filozófiáját (lásd például LYONS 1984, 727–729), vagy, ahogy Hart fogalmazott:

„utilitarizmusa fontos pontokon útjában volt analitikai víziójának” (HART 1982, 162).

Postema azonban elutasítja ezt a megközelítést: tagadja, hogy Bentham bármilyen értelemben az analitikai jogelmélet hívének lenne tekinthető. (Ennek egyik következ-ménye, hogy az analitikai jogelméletet John Austintól kell eredeztetni.) Postema sze-rint Bentham nem fogadta el az analitikai jogelmélet magját képező tételt, mely szesze-rint a jogelméletnek a jogi fogalmak a priori – az emberi élet gyakorlati kontextusától éle-sen elválasztható – elemzését kell nyújtania (POSTEMA 1986, 332).

Postema persze itt valamelyest félrevezető. Ha ugyanis ezt tekintjük az analitikai pozitivizmus központi tételének, akkor maga Hart sem fér be az analitikai hagyomány-ba, mivel kifejezetten hangsúlyozta, hogy a jogi fogalmakat használatukra tekintettel kell megértenünk (HART 2000). Ha Postemát követjük, Austin és Kelsen mellett igen kevesen maradnak az analitikai pozitivizmus táborában. Abban, ahogy Hart vissza-vezette a saját módszertani álláspontját Benthamre (HART 2000, 101–102),²⁰ egyebek közt az fejeződik ki, hogy másként fogta fel az analitikai jogelméletet, mint Postema.

Hart és követői ragaszkodnak a deskriptív jogelmélet elsődlegességéhez az igazolási szempontokat szem előtt tartó jogelméletekhez képest. Számukra ebben áll az ana-litikai jogelmélet lényege.

Ha Hart tévesen hivatkozott Benthamre, akkor ez azért van, mert tévesen tulajdoní-tott neki egy leíró módszertani programot. Egyébiránt Postema Bentham-értelmezése is erre mutat. Bentham az „expozitor” és a „cenzor” megkülönböztetésével nem a leíró jogelmélet elsődlegessége mellett állt ki. Igaz ugyan, hogy az „expozitorra” vár a fel-adat, hogy – a jog minden jogrendszerben fellelhető formájának feltárásával – kifejtse az univerzális jogbölcseletet (POSTEMA 1986, 305–306), amelynek terminológiáját és

„technikai készletét” a „cenzor” használatba veheti (POSTEMA 1986, 306–307); ez az

20 Mélyebb filozófiai összefüggésben lásd HART 1971.

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 128

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 128 2011.07.14. 12:25:242011.07.14. 12:25:24

129 univerzális jogbölcselet azonban Benthamnél valójában nem deskriptív vállalkozás, mert kifejtéséhez a hasznosság elve adja az alapvető iránymutatást (POSTEMA 1986, 307). Az univerzális jogbölcselet nem arról ad számot, ami a jog szó használatában már tükröződik, hanem arról, ami a jogfogalom tartalmát képezhetné egy átfogó és ala-pos, racionális elemzés után. Ez a jogbölcselet pedig csak akkor lehetséges, amikor már tisztába jöttünk azzal, mi a jog funkciója, és ezt a funkciót hogyan szolgálhatják a legjobban. Ezt két idézet is alátámasztja, amelyeket Postema saját Bentham-értel-mezésének sarokpontjaivá tett. „Minden jogi tárgyú mű gyakorlatilag reformprogram”

(POSTEMA 1986, 307).²¹ „A feladat nem az, hogy emlékeztessünk arra, mit értünk tör-vényen… hanem az, hogy kinyilvánítsuk, mit kell törvényen értenünk” (POSTEMA 1986, 313).²² Az „expozitor” és a „cenzor” közötti különbség tehát nem a leírás és az értéke-lés megkülönböztetésén alapul. Az „expozitor” azt fejti ki, mi a jog a helyes gyakorlati kérdezés, azaz a hasznosság szempontjából, a „cenzor” pedig azt, mit kellene változ-tatni egy létező jogi gyakorlaton ahhoz, hogy megfeleljen az univerzális jogbölcselet által feltárt fogalmi kritériumoknak.²³

Mármost, ha ez így van, akkor Postema Benthamje, meghökkentő módon, bizonyos értelemben közelebb áll Dworkinhoz, mint Harthoz, amennyiben a jogelméletet ugyan-csak konstruktív vállalkozásként fogja fel. Egy ilyen jogelméletben a jogi fogalmak elemzése mindig visszautal a jog értelmére (poénjára) vonatkozó meggyőződéseink-re. Szükséges azonban megjegyezni, hogy az univerzális jogelmélet eszméjét illető-en Billető-entham mégis inkább Harthoz áll közel, mivel Hart is hitt az általános jogelmélet megalkothatóságában (HART 1995b, 275). Ezzel szemben Dworkin a saját koncepció-ját kifejezetten lokális elméletként fejtette ki (lásd például DWORKIN 1986, 102).

5.

Ismételten hangsúlyozom, nem célom eldönteni, vajon Postema vagy Hart Bentham-értelmezése-e a helyes, illetve a helyesebb. Számunkra éppen elég annak tisztázá-sa, hogy Postema Bentham-elemzése egy olyan jogelmélet eszméjét azonosította, amely lényeges pontokon (POSTEMA 1986, 331) áll szemben Hart közismert koncep-ciójával, s kiindulópontul szolgálhat egy átfogó, módszertani tárgyú Hart-kritika szá-mára. Ennek a kritikának az a központi motívuma, hogy a jogelméletet, szemben Hart intencióival, csak gyakorlati filozófiaként lehet művelni. Az angol jogfilozófus hibázott, amikor kizárólag módszertani megfontolásokra támaszkodva alapozta meg letét. Postema amellett érvel, hogy egy politikai filozófiai alapra támaszkodó jogelmé-let ígéretesebb távlatokat nyit.

Az ilyen irányú Hart-kritika egy változata Postema Bentham-monográfiájából is kiol-vasható. Eszerint a Hart által is követett analitikai jogelmélet a nyelvelmélet helyte-len felfogásán alapul, amennyiben abból indul ki, hogy az elemzésre váró fogalmakat el kell választani a mindennapi élettől, amelyben funkcionálnak. A nyelv valójában a közös gyakorlatokból és az értelmet hordozó emberi tevékenység mintáiból alakul ki (POSTEMA 1986, 332); a fogalmi elemzés ezért nem válhat el élesen a társadalmi gya-korlatok megértésére irányuló törekvéstől, vagyis azoktól a konkrét életformáktól, ame-lyekben a fogalmak az életüket élik (POSTEMA 1986, 333).

21 Az idézet Bentham Of Laws in General című művéből származik.

22 Az idézet Benthamnek a University College-ban (London) őrzött kézirataiból származik.

23 Ezek a gyakorlati orientációk megjelennek még majd a VI.3. szakaszban.

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 129

Vilagossag_tavasz_2010_2.indd 129 2011.07.14. 12:25:252011.07.14. 12:25:25

130

Ez a tétel Postema szerint általános nyelvfilozófiai tételként is kifejthető lenne, de az, hogy a jogi és a politikai fogalmakra igaz, enélkül is belátható (POSTEMA 1986, 333). A jog ugyanis nem pusztán magatartásszabályozás, hanem egyúttal komplex és struk-turált diskurzus is, amelyben bizonyos magatartások sajátos értelmet nyernek. A jog olyan társadalmi vállalkozás, amelynek poénja (POSTEMA 1986, 334) van: „A jog kon-textusa ad értelmet a magatartásnak; a jelentés ebből ered” (POSTEMA 1986, 334). Pon-tosabban, lehet, hogy a jog csak a társadalmi viselkedés szabályozásának eszköze, de ez csak egy bizonyos társadalmi tény folytán igaz: egy olyan társadalmi tény foly-tán, amelyben a jog poénjára, illetve funkciójára vonatkozó nézetek jutnak kifejezés-re. Ezek a nézetek áthatják azoknak a gondolkodását, akik magukat a gyakorlat részt-vevőiként azonosítják (POSTEMA 1986, 334).

Mint korábban említettem, Hart deskriptív metodológiáját minden bizonnyal két meg-fontolás alapozza meg: egyfelől a ragaszkodás ahhoz, hogy a fogalmi alapkérdése-ket egy deskriptív elméletben kell felvetni, másfelől az elmélet univerzalitásigénye. Azt hiszem, Postema érvelése, ahogy a Bentham-monográfiában megjelenik, nem iga-zán releváns az első megfontolással szemben. Csak a második ellen vethető be haté-konyan. Az, hogy a jog funkciója vagy értelme fogalmi kapcsolatban áll a résztvevői attitűdökkel, amellett szól, hogy a jogelméletnek lokálisnak kell lennie, vagyis azok-hoz a létező gyakorlatokazok-hoz kell kötődnie, amelyekben a résztvevői attitűdök megje-lennek. Postema ennek megfelelően, Dworkinhoz hasonlóan, elutasította a jogelmélet univerzalitásigényét, s azt állította, hogy a jogelméletek, legalábbis első megközelítés-ben, mindig lokálisak (POSTEMA 1986, 335).

Más a helyzet azonban azzal a kérdéssel, hogy a jogelmélet lehet-e alapvetően deskriptív vállalkozás. Ebben a vonatkozásban ugyanis Postema érvelése – hasonló-an Dworkin törekvéséhez, hogy Hart koncepcióját szemhasonló-antikai elméletként írja le – célt tévesztett.²⁴ Hart ugyanis maga is ragaszkodott hozzá, hogy a jogelméletnek bizonyos értelemben képesnek kell lennie arra, hogy belehelyezkedjen a gyakorlat résztvevőjé-nek, a belső szemlélőnek a helyzetébe (lásd például HART 1995b, 278), mert a társadalmi gyakorlatot nem elvont logikai összefüggések, hanem a résztvevők cselekvései és néző-pontjai konstituálják. Postema érvei nem jelentenek igazi kihívást egy olyan módszertani konstrukcióval szemben, amely elfogadja a résztvevő belső nézőpontjának konstitutív jel-legét, ám ezt is csak egy feljegyzendő ténynek tekinti, amelyre a leíró jogelméletnek tekin-tettel kell lennie (HART 1995b, 280). Sőt amikor azt emeli ki, hogy a jog csak bizonyos, a résztvevők nézeteire vonatkozó társadalmi tények révén válhat a magatartásszabályo-zás eszközévé, Postema voltaképpen Harttal azonos álláspontot foglal el. A Bentham-elemzésben a harti metodológia első pillérének kidöntése megoldatlan maradt.