Széchenyi István Egyetem
Állam- és Jogtudományi Doktori Iskola
Vándor Csaba
PÁLYÁZATI KÖZBESZERZÉS A VÁLTOZÓ JOGI ERŐTÉRBEN
Doktori értekezés
Kézirat lezárása: 2016. szeptember 20.
Témavezetők:
Dr. Szalay Gyula Csc.
professor emeritus Dr. Szegedi András PhD.
dékán helyettes, egyetemi docens
Győr, 2016.
2
TARTALOMJEGYZÉK
TARTALOMJEGYZÉK ...2
ÁBRAJEGYZÉK ...4
KÖSZÖNETNYILVÁNÍTÁS ...5
BEVEZETÉS ...6
I. TUDOMÁNYELMÉLETI ALAPVETÉSEK ... 13
I.1. A közbeszerzési jog rendszertana ... 13
I.1.1. A közbeszerzési jog helye a jogágak rendszerében ... 13
I.1.2. A közbeszerzési jog nemzetközi forrásai ... 19
I.2. Pályázat és támogatás – a fogalmak erdejében... 23
II. A PÁLYÁZATI TÁMOGATÁS, MINT JOGI KONSTRUKCIÓ ... 31
II.1. Létezik-e „pályázati jog”? ... 31
II.2. Az Európai Unió támogatásainak jogi rendje ... 34
II.2.1. Az EU költségvetése ... 34
II.2.2. A támogatások mögötti szakpolitikák ... 37
II.2.3. A vidékfejlesztési támogatások sajátosságai ... 44
II.3. A magyar kormányzati támogatáspolitika ... 46
II.3.1. A Magyarországra érkező uniós források ... 49
II.3.2. A hazai forrású támogatások jogi és gazdasági háttere... 52
II.4. A pályázati finanszírozás jogi szabályozása ... 56
II.4.1. A támogatási szerződések típusai ... 56
II.4.2. A pályázati támogatások szabályainak forrásai ... 59
II.5. A hazai pályázati intézményrendszer ... 61
III. A TÁMOGATÁSBÓL MEGVALÓSULÓ BESZERZÉSEK KÖZBESZERZÉSI JOGI KERETEI ... 66
III.1. A közbeszerzési eljárást szabályozó jogi normák ... 66
III.1.1. A közbeszerzési jog magyar forrásai ... 66
III.1.2. Az uniós közbeszerzési jog hatása az új Kbt alapelveire ... 66
III.1.3. A fenntarthatósági szempont előtérbe kerülése ... 73
III.1.4. A szociális szempontok érvényesülése a közbeszerzési jogban ... 78
III.1.5. Az innovációs beszerzések hazai és nemzetközi szerepe ... 82
III.1.6. Az e-közbeszerzés, mint a jövő fejlődési iránya ... 85
III.2. A közbeszerzési eljárás alanyai ... 89
III.2.1. Az ajánlatkérő, mint támogatott szervezet ... 89
III.2.2. Az ajánlattevői oldal szereplői ... 91
III.3. A közbeszerzési eljárás lefolytatása ... 93
III.3.1. A közbeszerzés előkészítésének egyes kérdéseiről ... 93
III.3.2. A becsült érték és az eljárásrend meghatározása... 99
3
III.3.3. Az ajánlattevők feladatai az eljárásban – a közbeszerzési ajánlat ... 100
III.3.4. Kizáró okok és az alkalmasság igazolása – nyilatkozat elv ... 104
III.3.5. A nyertes ajánlat kiválasztásának szempontjai ... 111
III.4. A közbeszerzési szerződés ... 115
IV. A PÁLYÁZATI ÉS A KÖZBESZERZÉSI RENDSZER SZINERGIÁI... 120
IV.1. A közbeszerzési eljárások gazdasági elemzése ... 120
IV.1.1. Hatékonyság és fenntarthatóság a közbeszerzésekben ... 121
IV.1.2. A korrupciós és erkölcsi kockázat... 123
IV.1.3. Az innovációs partnerség: pályázat és közbeszerzés gazdasági szempontú „házasítása” ... 128
IV.2. A közbeszerzési eljárás, mint a pályázati eljárás egy kritikus szakasza... 130
IV.2.1. A Kbt. hatálya alá tartozó támogatott beszerzések ... 131
IV.3. A pályázati és a közbeszerzési tartalom összhangjának megteremtése... 135
IV.3.1. Az összeférhetetlenség hatása a beszerzendő tárgyra ... 138
IV.3.2. A nyertes ajánlat és pályázati tartalom közötti ellentmondás feloldása ... 141
IV.4. A pályázati tartalom és a közbeszerzési szerződés módosítása ... 143
IV.4.1. A pályázati tartalom módosíthatóságának általános elvei ... 143
IV.4.2. A szerződésmódosítás általános szabályai a Ptk-ban és a Kbt-ben ... 145
IV.4.3. A pótmunka és a többletmunka jogi megítélése ... 148
IV.4.4. A támogatási szerződés és a közbeszerzési szerződés módosításának összehasonlító elemzése ... 151
IV.4.5. A szerződési alanyok változása a pályázati és közbeszerzési rendszerben ... 157
IV.5. A közbeszerzési eljárások ellenőrzése ... 162
IV.5.1. Pályázati rendszerbe épített ellenőrzés alapelvei ... 163
VI.5.2. A pályázati közbeszerzések belső ellenőrzési rendje ... 166
IV.5.3. A Közbeszerzési Hatóság ellenőrzési jogköre ... 171
IV.5.4. A nyilvánosság szerepe az ellenőrzésben ... 175
ÖSSZEGZŐ GONDOLATOK – A KUTATÁS EREDMÉNYEI ... 176
De lege ferenda javaslatok a pályázati közbeszerzések szabályozásához ... 181
IRODALOMJEGYZÉK ... 187
4 ÁBRAJEGYZÉK
1.A STRUKTURÁLIS ALAPOKBÓL IGÉNYELHETŐ TÁMOGATÁSOK RÉGIÓNKÉNT,2014-2020... 43
2.A2014-2020-AS IDŐSZAK FORRÁSELOSZTÁSA AZ EU15 ÉS AZ ÚJ TAGÁLLAMOK KÖZÖTT (MILLIÓ EUR) ... 44
3.AZ ORSZÁGOS FEJLESZTÉSI ÉS TERÜLETFEJLESZTÉSI KONCEPCIÓ KAPCSOLÓDÁSA AZ UNIÓS PROGRAMOZÁSHOZ... 48
4.A REGIONÁLIS MAXIMÁLIS TÁMOGATÁSI INTENZITÁSOK ... 49
5.A2007-2013 PROGRAMOZÁSI IDŐSZAK SZÁMSZERŰSÍTETT REGIONÁLIS EREDMÉNYEI... 50
6.A2000-2020 KÖZÖTT MAGYARORSZÁG RÉSZÉRE BIZTOSÍTOTT UNIÓS FEJLESZTÉSI KERETEK ... 51
7.A TERÜLETFEJLESZTÉSI TÁMOGATÁSOK ARÁNYA AZ ÖSSZES BERUHÁZÁSHOZ KÉPEST,1996- 2007. ... 55
8.AZ IRÁNYÍTÓ HATÓSÁG ÉS A KÖZREMŰKÖDŐ SZERVEZET KIJELÖLÉSE A 2014-2020-AS CIKLUSBAN MAGYARORSZÁGON ... 64
9.ALAPELVEK A RÉGI ÉS AZ ÚJ KÖZBESZERZÉSI TÖRVÉNYBEN ... 69
10.A TÁMOGATOTT BESZERZÉSEK AJÁNLATKÉRŐI ... 90
11.2015. ELSŐ 9 HÓNAPJÁNAK KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁSAI A KKV-K SZEMPONTJÁBÓL ... 101
12.AZ ALKALMASSÁG IGAZOLÁSÁNAK MÓDJA ... 104
13.A BÍRÁLATI SZEMPONTOK ALKALMAZÁSA AZ EURÓPAI KÖZBESZERZÉSI PIACON ... 113
14.A KÖZBESZERZÉSEK KERETÉBEN ELKÖLTÖTT ÉRTÉK A GDP%-BAN MAGYARORSZÁGON 121 15.A KÖZBESZERZÉSI PIACON A 30-30 LEGNAGYOBB ÁRBEVÉTELŰ CÉG ÖSSZES RÉSZESEDÉSÉNEK ARÁNYA 2009-2011 KÖZÖTT FÉLÉVES BONTÁSBAN ... 124
16.AZ EURÓPAI UNIÓS TÁMOGATÁSBÓL MEGVALÓSULÓ KÖZBESZERZÉSEK ARÁNYA AZ ÖSSZES ELJÁRÁSHOZ VISZONYÍTVA ... 131
17.A PÁLYÁZATI ÉS KÖZBESZERZÉSI FOLYAMATOK KAPCSOLATRENDSZERE ... 136
18.A FOLYAMATBA ÉPÍTETT (EX ANTE) KÖZBESZERZÉSI ELLENŐRZÉS RENDSZERE ... 169
5 KÖSZÖNETNYILVÁNÍTÁS
Köszönetemet szeretném kifejezni témavezetőimnek, Szalay Gyulának és Szegedi Andásnak, akik biztosították számomra a Kereskedelmi-, Agrár- és Munkajogi Tanszéken a nyugodt és biztos kutatói légkört, és a téma többszöri módosítása és pontosítása ellenére kellő türelmet tanúsítottak irányomban.
Köszönettel tartozom a kollégáimnak, akik szakmai és baráti támogatásukról biztosítottak, az ügyvédi iroda minden dolgozójának a nem kevés türelemért, amelyet a dolgozat írásának idején tanúsítottak.
Legfőképpen köszönöm azonban családomnak azt a háttértámogatást, amely nélkül egyetlen kutató sem képes valódi eredményeket létrehozni.
6 BEVEZETÉS
Az uniós források elosztásának és a közpénzek hatékony felhasználásának mikéntje aktuális téma – minden nap. Magyarországon 2014-ben több, mint 14.000 közbeszerzési eljárást folytattak le, amely során több, mint 2100 milliárd forint értékben szereztek be árut, szolgáltatást vagy építési beruházást az ajánlatkérők1. Statisztikai értelemben 2014. évben minden nap mintegy 38 közbeszerzési eljárás indult! Ezen eljárások átlagosan felében a beszerzés uniós forrásból valósul meg, vagyis – tisztán matematikai értelemben – a kutatási téma tárgykörében 2014-ben átlagosan napi 19 eljárás indult meg Magyarországon. Ez a szám önmagában is indokolja a támogatásból megvalósuló közbeszerzések szélesebb körű vizsgálatát.
A közbeszerzés és a pályázati támogatási/finanszírozási rendszerek együttes, jogi megközelítésű elemzése unikálisnak mondható. A közbeszerzési jog területén számos publikáció elérhető, a közelmúltban a doktori értekezések száma is jelentősen megemelkedett2, ugyanakkor a pályázati eljárások jogi elemzése messze nem olyan részletes és mélyreható, mint amilyenre akár az elmélet, akár a gyakorlat számára szükséges lenne.
Jelen doktori értekezés elsődleges feladata, hogy jogtudományi megközelítésben elemezze a pályázati támogatásból megvalósuló közbeszerzések speciális peremfeltételeit, és a jogalkotó számára de lege ferenda javaslatokat fogalmazzon meg az „ideális” vagy legalábbis arra törekvő szabályozás irányába.
A kutatási téma relevanciája, aktualitása
Jogállami keretek között a közbeszerzés és a közbeszerzési jogi kérdésekkel való foglalkozás soha „nem megy ki a divatból”: amennyiben egy országban felelős gazdálkodás folyik, úgy a közpénzek elköltésének módszertana mindig aktuális. A téma közvetlen, napi aktualitását mégis az adja, hogy 2015-ben a magyar Országgyűlés új közbeszerzési törvényt fogadott el, amelynek indoklása szerint az uniós jogharmonizációs kötelezettség olyan mértékű változásokat indukál a közbeszerzések területén, hogy nem elegendő a korábbi
1 KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG: Beszámoló az Országgyűlés részére a Közbeszerzések Tanácsa 2014. január 1. és december 31. közötti időszakban végzett tevékenységéről, továbbá a jogorvoslati ügyek tapasztalatairól, Budapest, 2015. 10.p.
2 ld. a később hivatkozott értekezéseket, amelyek szerzői többek között: FARKAS CSABA,JUHÁSZ ÁGNES, ARATÓ BALÁZS,PFEFFER ZSOLT,TÁTRAI TÜNDE,BOROS ANITA…stb.
7
törvény módosítása. A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény egyes új szabályainak vizsgálata tehát önmagában indokolttá teheti a közbeszerzési jogi kérdések vizsgálatát. Egyidejűleg a pályázati rendszer 2014-től új pénzügyi keretek között indult meg Magyarországon, köszönhetően az Európai Unió új költségvetési időszakának, amely 2014- 2020 közötti uniós források elköltésére vonatkozik. Két új, egymással szorosan összefüggő rendszer kezdi meg tehát a működését, így ezek egymásra gyakorolt hatásának elemzése szükségességéhez nem férhet kétség.
A kutatás nóvuma, hogy míg sokan foglalkoznak a közbeszerzési jog általános és egyes különös kérdéseivel, arra eddig egyik jogtudós kollégánk sem vállalkozott, hogy a tudományterületétől távol eső pályázati finanszírozási rendszer kereteibe helyezve vizsgálja a közbeszerzési eljárást. Munkám tehát ebből a szempontból mindenképpen hiánypótló, és nem csak az elmélet, hanem a gyakorlat számára is fontos kérdések tárgyalására vállalkozik. A kézirat lezárását megelőzően jelent meg a szakirodalomban egy átfogó cikk NYIKOS GYÖRGYI
és SOÓS GÁBOR társszerzőségével, ahol a szerzők megállapítják, hogy a közbeszerzési és a kohéziós politikai szabályrendszer ellentmondásai és eltérései, következetlenségei jelentős hatással vannak a közbeszerzési szabálytalanságok számára. A két szabályrendszer „nem teljesen konzisztens, így a gyakorlatban előfordulhat olyan eset, hogy a nemzeti közbeszerzési szabályok betartása esetén is a kohéziós szabályok szerinti szabálytalanságot követ el a jogalkotó”3. Magam is osztom ezt a megállapítást, ezért jelen disszertáció kifejezett célja az ellentmondások feltárása, és javaslattétel azok kiküszöbölésére.
A kutatás célkitűzése
Jelen disszertáció elsődleges célkitűzése, hogy a pályázati forrásból finanszírozott közbeszerzések jogi kereteit vizsgálja, különös tekintettel a két intézmény egymásra gyakorolt hatására. A kutatás jogi kérdések tárgyalását tűzte ki célul, így nem tekinti feladatának gazdaságpolitikai, támogatáspolitikai kérdések megválaszolását, vagy csak olyan mértékben, amelyek azok a jogi kérdések megválaszolását segítik elő.
A pályázati közbeszerzési eljárások témájának tudományos feldolgozása során szükséges volt a témát pontosan lehatárolni annak érdekében, hogy az elkészült munkának keretet adjak, és előre kizárjak olyan kérdéseket a vizsgálódási körből, amelyek túl messzire vinnék, vagy más témakör felé orientálnák a dolgozatot. Fentieknek megfelelően a kutatásnak deklaráltan
3 NYIKOS GYÖRGYI –SOÓS GÁBOR: Kohéziós politika és közbeszerzés együttes alkalmazásának lehetőségei és kihívásai az új szabályozás fényében. Közbeszerzési Szemle, 2016/5. 46.p.
8
nem tárgya a közszolgáltatói és a koncessziós közbeszerzések vizsgálata, valamint a védelmi célú beszerzések bemutatása. A kutatás fókuszában a pályázati támogatásból megvalósuló építési beruházások, árubeszerzés valamint szolgáltatások megrendelése áll, amely alatt értem elsősorban a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény 5. § (2) és (3) bekezdése alapján meginduló eljárásokat, valamint a klasszikus ajánlatkérők azon eljárásait, amelyeket európai uniós vagy hazai forrásból, támogatás igénybevételével valósítanak meg. A téma ilyen irányú szűkítése azért fontos, mert a közbeszerzések jogi szabályozása területén éppen a közszolgáltatói és a koncessziós szerződések kapcsán igen jelentős kodifikációs folyamat kezdődött meg 2014-ben, de ezen említett témák részletes, elemző bemutatása (több) önálló kutatási témát is képes lenne felölelni.
Annak ellenére, hogy a történeti összehasonlítás egy-egy jogintézmény fejlődésének vizsgálatakor elengedhetetlen, jelen doktori disszertációnak nem célja a magyar vagy az uniós közbeszerzési jog teljes történeti terjedelmének bemutatása. A disszertáció kifejezetten a kézirat elkészítésekor elfogadott, hatályos közbeszerzési törvény és hatályos uniós közbeszerzési irányelvek, azon belül is elsősorban az Európai Parlament és a Tanács a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelv tudományos igényű feldolgozására vállalkozik, a korábbi szabályozás tárgyalására kizárólag azokban az esetekben kerül sor, ahol a változás jellegét, minőségét vagy irányát kívánom érzékeltetni. Ugyanez vezérel a pályázati, támogatási rendszer elemzése során: a hatályos jogforrások, azon belül is elsősorban a 2014-2020 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 272/2014 (XI.5.) Kormányrendelet és végrehajtási rendeleteinek elemző bemutatása a kutatási célkitűzés, igény szerint utalva a releváns változásokra. Ezen a ponton jegyzem meg, hogy minden esetben igyekszem utalni azokra a kiváló szakirodalmi forrásokra, amelyek a jelen elemzést megelőző állapotot ismertetik, így azok számára, akik történeti összehasonlításban kívánják vizsgálni az eseményeket, megfelelő hivatkozások citálására vállalkozom csupán.
Fenti distinkciók megtétele után a disszertáció a következő kutatási kérdés megválaszolását tűzte ki célul:
Hogyan befolyásolja a változó közbeszerzési jogi szabályozás az uniós források hazai felhasználását a pályázati rendszerben?
9
A kutatási kérdés feltevése azon megfigyelésen alapul, hogy a már lezárult pénzügyi tervezési időszakban (2007-2013) is megfigyelhető volt, hogy a közpénzek és uniós források elosztásának pályázati rendszere, valamint az ahhoz kapcsolódó közbeszerzési eljárások egyfajta egymásrautaltsági viszonyban vannak. Ez a viszony kölcsönös függőséget feltételez, hiszen pályázati forrás nélkül nem kerül kiírásra a beszerzési eljárás, és szabályszerű beszerzési eljárás nélkül nem kerülhet sor a támogatási összeg lehívására. Ugyanakkor tény, hogy ez a „kényszerű kapcsolat” nem zökkenőmentes. A következő pénzügyi tervezési időszakban (2014-2020) egy alapjaiban véve új, változó közbeszerzési jogi környezetben valósulhatnak majd meg a beruházások, hiszen a 2014 februárjában elfogadott új közbeszerzési irányelvek, illetve annak nemzeti szabályai éppen azt a célt tűzték ki maguk elé, hogy hatékonyabbá, átláthatóbbá tegyék a közbeszerzések rendszerét, egyszerűsítve ezzel a források célba jutásának folyamatát is. A kutatás hipotézisei ezen cél elérésének lehetőségeit firtatják.
A kutatás hipotézisei az alábbiak:
H1. A közbeszerzések új szabályai a kis- és középvállalkozások számára előnyösebb feltételeket teremtenek, mint a korábbi szabályozás.
Fenti feltételezést két szempontból kell vizsgálat alá helyezni: egyrészt a kis- és középvállalkozások, mint potenciális ajánlattevők szerepét kell megvizsgálnunk a közbeszerzési eljárásokban. Számos statisztikai adat áll rendelkezésre arról, hogy ezen gazdasági szereplők milyen mértékben részesednek a megrendelésekből, illetve a szakirodalom részletesen foglalkozik azzal, hogy hogyan lehetne ezen csoportot további kedvezményekhez juttatni. A másik vizsgálati szempont a kis- és középvállalkozások ajánlatkérői szerepkörének vizsgálata. Ez az aspektus nem esik a népszerű vizsgálati területek körébe, ugyanakkor mint az uniós támogatások potenciális nyertesei, szükséges azt is megvizsgálnunk, hogy az új szabályozás milyen terhet ró egy olyan ajánlatkérőre, amely nem szükségszerűen rendelkezik rutinnal a közbeszerzési eljárások kiírása, megindítása és lefolytatása terén. Előzetes feltevéseink szerint amennyit a kkv-k „nyernek a vámon, azt elveszítik a réven”, tehát bár az adminisztrációs terhek csökkentése ajánlattevőként előnyös, az ajánlatkérőre rótt többlet-terhek annál súlyosabban jelentkeznek ezen szereplők számára.
10
H2. Az új közbeszerzési szabályok növelik a pályázati támogatások átláthatóságát.
A dolgozatban részletesen bemutatom mind a közbeszerzési mind a támogatási rendszer ellenőrzésének fontosabb rendelkezéseit, így könnyen látható lesz, hogy a támogatásból megvalósuló beszerzések esetében egyfajta kettős kontroll érvényesül: a közbeszerzési ellenőrzés a pályázati ellenőrzés egy szakaszaként is megjelenik. Az ellenőrzés önmagában is növeli az átláthatóságot, de véleményem szerint az elektronikus közbeszerzések teljes körű bevezetése fogja megteremteni azt az átláthatósági szintet, amelyet mind a közgazdasági, mind a jogalkotás szakértői elvárnak a közbeszerzésektől. Nyitott kérdés azonban – a kézirat lezárásakor – hogy a jelenleg is funkcionáló Közbeszerzési Adatbázisnál nagyobb körben hogyan érvényesülhet az átláthatóság, illetve az információk összekapcsolhatóságának biztosítása.
H3. A pályázati tartalom és az annak eredményeként megkötött közbeszerzési szerződés új szabályai nagyobb összhangot teremtenek a két jogviszony potenciálisan változó tartalma között.
A közbeszerzési szerződések jogi értelemben vett „merevsége” közismert4, különösen a szerződés módosítására vonatkozó rendelkezések rigorózusak a szerződési szabadsághoz szokott jogászok számára. A pályázati tartalom szintén nem szabadon módosítható kötelezettséget teremt a nyertes pályázó számára, így ha valamilyen okból – akár a támogatott kifejezett szándékára, akár külső körülmény bekövetkezése esetén – a pályázati tartalom módosítását kezdeményezi, az jellemzően szigorú eljárási szabályok és korlátok betartásával történhet csak. Ezen peremfeltételek mellett nem meglepő, hogy ha a megvalósítani kívánt célkitűzés változik, a felmerülő problémák és jogi akadályok hatványozottan jelentkeznek. A dolgozatban részletesen megvizsgálom a projekt-tartalom és a közbeszerzési szerződés módosításának feltételeit, illetve azok egymásra gyakorolt hatását az új közbeszerzési szabályozás tükrében.
4 BUKODI GÁBOR: A közbeszerzési eljárás lefolytatásával kötött szerződések módosításának egyes kérdéseiről. In: Themis, 2013. február. 5.p., JUHÁSZ ÁGNES A közbeszerzésről másképpen. Közjog és magánjog határán. Lectum Kiadó, Szeged, 2014. 190-194.p., VÁRHOMOKI-MOLNÁR MÁRTA: A szerződésekre vonatkozó rendelkezések az közbeszerzésről szóló 2015. évi CXLIII. törvényben – különös tekintettel a szerződésmódosítás új szabályainak elemzésére. In: Közbeszerzési Szemle, 2015/11-12. 59.p. , ILLYÉS DÓRA DIÁNA: Közbeszerzési eljárás keretében megkötött szerződések módosítása, a szerződésmódosítás közbeszerzési és polgári jogi szabályainak aspektusából. In: Közbeszerzési Szemle, 2015/4. 40.p. GALIBA JUDIT: A szerződésmódosítás egyes kérdéseiről. Közbeszerzési Szemle 2014/4. 55.p., KRETTER DIÁNA: A közbeszerzési eljárások biztosítéki rendszere. In: Közbeszerzési szemle 2014/8-9. 29.p
11
A tudományos kutatás során alkalmazott módszertan
A kutatás szándéka szerint interdiszciplináris jellegű: a döntően jogtudományi fogalmak használata mellett a téma feldolgozása nem nélkülözheti a közgazdasági, sőt néhol a műszaki fogalmak használatát sem. A pályázati eljárások jellegének bemutatásakor a dolgozat közjogias szemléletű, ugyanakkor a cél a döntően magánjogi, elsősorban kötelmi jogi megközelítés volt.
A dolgozat elkészítése során az alábbi módszereket alkalmaztam:
1. Primer kutatás. A kutatási kérdések feldolgozása, illetve a téma kijelölése során egyértelművé vált, hogy a szakirodalom legnagyobb része a hatályos Kbt. előtt született, így szükségszerű a korábbi megállapítások felülvizsgálata, az új szabályokkal való összevetése, és némely esetben szakirodalom hiányában a jogintézmények primer elemzése. Ilyen például a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat, a szerződésmódosítás új szabályai, valamint a nyertes ajánlat kiválasztásának és a dokumentációra vonatkozó előírásoknak az elemzése. A dolgozat egyes részeiben fenti okból kifolyólag a szakirodalmi hivatkozás – annak szinte teljes hiányában – kisebb arányban jelenik meg, ami viszont egyben a disszertáció egyik nóvumát is jelenti, minthogy az említett jogintézmények újszerű és elemző bemutatására törekszik oly módon, hogy a későbbi szakirodalmi források alapja lehessen. Szintén ezen körben kell megemlítenem, hogy az új közbeszerzési törvénynek - lévén annak hatálybalépése a kézirat lezárásához igen közel esik – releváns bírói vagy Közbeszerzési Döntőbizottsági gyakorlata még nem ismert. Ez egyben a disszertáció egyik potenciális további kutatási területét jelenti: amint a pontosításra szoruló részekhez tartozik majd releváns gyakorlat, úgy jelen kutatást azzal szükséges lesz majd kiegészíteni.
2. Szekunder irodalomkutatás. A közbeszerzési jog szakirodalmi feldolgozása az első modern közbeszerzési törvényt, az 1995. évi LX. törvényt követően folyamatosnak tekinthető, amely köszönhető elsősorban annak a szakmai igénynek, hogy a közbeszerzési eljárások résztvevői minél részletesebben ismerhessék meg, és minél könnyebben alkalmazhassák – az egyébként nem egyszerű – közbeszerzési
12
törvényeket. A dolgozat célja a korábban megjelent források közül a disszertáció szűkebb témakörét érintő releváns források felkutatása, amelyek előzményül szolgálnak egy-egy hatályos jogintézmény tartalmának pontos megismeréséhez.
Ugyanakkor a téma határainak kijelölésekor már rögzítettem, hogy a kutatás nem történeti összehasonlító jellegű, így a teljes fellelhető magyar közbeszerzési szakirodalom hivatkozása nem cél. Minthogy jelen disszertáció kifejezetten a nemrég elfogadott új szabályok ismertetésén és elemző feldolgozásán alapul, döntően a 2013- 2016 közötti irodalom feldolgozottsága kérhető számon a szerzőn. A szekunder irodalom körében is meg kell jegyeznem, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság vagy a bíróságok (hazai és uniós) gyakorlatát csak azokban az esetekben hivatkozom, ahol várhatóan az új törvényhez is igazodik a korábban kialakult gyakorlat. Így előrebocsátom, hogy más, közbeszerzési témájú dolgozatokhoz képest kevesebb bírósági ítéletre hivatkozom – fenti érvelés alapján.
3. Európai kitekintés. A hatályos közbeszerzési törvény megalkotásának apropója az Európai Unió által 2014 februárjában elfogadott új irányelvi rendelkezések voltak, így a mélyebb összefüggések vizsgálatához elengedhetetlen az európai közbeszerzési jog ismertetése. Az európai kitekintés alatt értem azt is, hogy a több európai országban végzett, és az Európai Bizottság által lefolytatott előkészítő tevékenységek, pilot projektek és megvalósíthatósági elemzések vizsgálata nélkül nem vonhatóak le érvényes következtetések a magyar szabályozásra nézve. A nemzetközi vonatkozások tekintetében tárgyalásra kerül az UNCITRAL modelltörvénye, az OECD ajánlásai, valamint a WTO Kormányzati Beszerzési Megállapodása, amelynek felülvizsgált szövege éppen 2014-ben lépett hatályba. A nemzetközi trendek kapcsán annak elemző bemutatására is vállalkozom, hogy az új magyar közbeszerzési szabályozásban mennyire jelennek meg a nemzetközi szervezetek, elsősorban az Európai Unió elvárásai, mennyire tekinthető a magyar Kbt. „trendkövetőnek”, illetőleg az új irányelvek szempontjából mennyiben harmonizált. A módszertan alkalmazása kapcsán rögzítem, hogy a nemzetközi illetve uniós jogi kitekintés csak kiegészítő, kisegítő jelleggel kerül alkalmazásra, minthogy a dolgozat tárgya a hazai jogi környezet vizsgálata.
13
I. TUDOMÁNYELMÉLETI ALAPVETÉSEK
I.1. A közbeszerzési jog rendszertana
I.1.1. A közbeszerzési jog helye a jogágak rendszerében
A közbeszerzések joga sajátos, a közjog és a magánjog határán elhelyezkedő jogterület, amelynek kategorizálása nem egyszerű feladat.
Doktori értekezésében JUHÁSZ ÁGNES utal arra, hogy a közbeszerzések tudományos igényű vizsgálata inkább a közgazdaságtan művelőinek jutott osztályrészül, megjelenő értekezését5 majd monográfiáját6 így a jogtudomány területén hiánypótlónak, vitaindítónak tekinthetjük. Meg kell ugyanakkor jegyeznünk, hogy a Szegedi Egyetem Állam- és Jogtudományi Karán szintén jelentős jogtudományi kutatóműhely alakult ki a közbeszerzés jogtudományi vizsgálatára: FARKAS CSABA doktori értekezését7 követően ARATÓ BALÁZS is sikeresen védte meg közbeszerzési tárgyú disszertációját8. A Pécsi Tudományegyetemen PFEFFER ZSOLT9 2015-ben védte doktori értekezését közbeszerzési tárgykörben, így egyértelműen látható a téma iránti fokozódó jogtudományi érdeklődés.
Jelen disszertáció egyik célkitűzése, hogy az említett szerzők által felvetett egyes szerződési jogi kérdéseket aktualizálja az új Kbt. elfogadására tekintettel, valamint hogy a közbeszerzési szerződés egyes mások is tárgyalt kérdéseit a pályázati finanszírozás tükrén egy másik aspektusból világítsa meg. Szükséges azonban megjegyezni, hogy kifejezetten a pályázati, vagy támogatásból megvalósuló beszerzések és a közbeszerzési viszonyát részletesebben egyik szerző sem tárgyalta, így ezen témakör elemző bemutatása jelen dolgozat nóvuma.
A közbeszerzési jog helyét a jogtudományon belül nehéz egyértelműen meghatározni.
Kapcsolódik az államháztartáshoz és így a pénzügyi joghoz, a közigazgatási joghoz és a polgári joghoz is. A közbeszerzési jog oktatása kapcsán is látszik a többes jogági érintettség:
5 JUHÁSZ ÁGNES: A közbeszerzés közösségi és nemzeti jogi szabályozása - Magánjogi elemek a közbeszerzési szerződésre vonatkozó rendelkezések körében. PhD értekezés, Miskolc, 2011.
6 JUHÁSZ ÁGNES: A közbeszerzésről másképpen. Közjog és magánjog határán. Lectum Kiadó, Szeged 2014.
7 FARKAS CSABA: Ajánlattétel, ajánlatok értékelése a nyílt közbeszerzési eljárásban. PhD értekezés, Szeged, 2009.
8 ARATÓ BALÁZS: A közbeszerzési jog jogorvoslati rendszere; speciális közbeszerzési jogviszonyok. PhD értekezés, Szeged, 2015.
9 PFEFFER ZSOLT: A közbeszerzések és a közbevételek kapcsolata – a közbeszerzések adójogi és számviteli összefüggéseiről. Doktori értekezés. Pécs, 2015.
14
míg a győri jogi karon a közbeszerzési jogot a kereskedelmi jog részeként oktatják, de közigazgatási jogi tárgykörben is tárgyalják, addig Szegeden a Polgári Jogi és Polgári Eljárásjogi Tanszék oktatja, Miskolcon a kereskedelmi jog keretében, Debrecenben pedig a Pénzügyi Jog és Közmenedzsment tanszék oktatási kínálatában szerepel közbeszerzési tárgyú kurzus, de a Kereskedelmi ügyletek jegyzetben is szerepet kapott a közbeszerzés10.
Rendhagyó módon kiindulhatunk a közbeszerzési törvény preambulumából is, ha érzékeltetni kívánjuk a közbeszerzési jog széles körű beágyazottságát. A 2015. évi CXLIII.
törvény (továbbiakban: Kbt. vagy hatályos Kbt.) preambuluma így szól: „Magyarország Országgyűlése a közpénzek hatékony felhasználásának átláthatósága és nyilvános ellenőrizhetőségének biztosítása, továbbá a közbeszerzések során a tisztességes verseny feltételeinek megteremtése érdekében, a helyi kis- és közepes vállalkozások közbeszerzési eljárásokba való bekapcsolódásának, valamint a környezetvédelem és az állam szociális célkitűzéseinek elősegítése céljával - összhangban a közbeszerzések terén Magyarország által kötött nemzetközi szerződésekkel és az Európai Unió irányelveivel - a következő törvényt alkotja…”A pénzügyi joghoz és államháztartáshoz való kapcsolat a preambulumi mondat első fordulatából vezethető le, a versenyjogi és polgári jogi kapcsolat a második fordulatból, míg a nemzetközi hatások döntő befolyása a harmadik fordulatból következik. Az alábbiakban a közbeszerzési jog közigazgatási és pénzügyi jogi, polgári jogi és versenyjogi, valamint nemzetközi és uniós jogi kapcsolódási területeit vizsgálom.
ad 1) Közigazgatási és pénzügyi jog a közbeszerzésekben
PFEFFER ZSOLT kiválóan foglalja össze az államháztartás és a közbeszerzések kapcsolatát az alábbiak szerint „Az állam, illetve az általa felhatalmazott szervezetek (jellemzően az önkormányzatok) azért vonnak el különböző jogalapokon és formában meghatározott jogalanyoktól forrásokat különböző közterhek formájában, hogy azokból közfeladatok ellátását, illetve közszolgáltatások nyújtását finanszírozzák. Az ilyen jellegű elvonások eredményeképpen felhatalmazott pénzeszközök egy meghatározott részét – jellemzően a GDP 3-6%-ának megfelelő értékben – az állam polgári jogi szerződések
10 FÉZER TAMÁS – ZOVÁNYI NIKOLETT (szerk): Ügyletek a kereskedelmi jogban. Szerkesztői kiadás, Debrecen, 2015.
Elérhető:
https://dea.lib.unideb.hu/dea/bitstream/handle/2437/217697/file_up_%C3%9Cgyletek%20a%20kerskedelmi%20 jogban.pdf?sequence=1&isAllowed=y (2016. február 15.)
15
megkötésével realizálható beszerzési igényének kielégítésére fordítja: e polgári jogi szerződések meghatározott része a közbeszerzési jogi szabályozás hatálya alá tartozik.”11 A legtöbb közbeszerzési eljárás az ún. klasszikus ajánlatkérői körből12 indul, így a közbeszerzések közigazgatással való kapcsolata tényszerű. Ugyanakkor az eljárást szabályozó normák jellege szorosabban kapcsolódik a magánjoghoz, minthogy praktikusan egy szabályozott versenyeztetési eljárás előkészítésére, lefolytatására vonatkozó szabályokat találunk a Kbt.-ben, amelynek ajánlatkérői oldalán többnyire (de nem kizárólagosan) közjogi szervezetek állnak. A közigazgatási jog így inkább úgy tekint a közbeszerzésekre, mint sajátos eljárási fajtára, amely a magánjogi fogalmakat és eljárásokat „invitálja” a közjogi szervezetrendszer működési keretébe13.
A közbeszerzési jog közigazgatási jogi kötődését megalapozza az a tény is, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásának háttérszabálya a közigazgatási eljárási törvény (továbbiakban: Ket.). A rokon vonásokat tovább erősíti az is, hogy a Kbt. részben eljárásjogi szabályokat tartalmaz, és a Közbeszerzési Hatóság közigazgatási feladatokat lát el – ráadásul egyre szélesedő jog- és feladatkörrel14. Sőt, a Legfelsőbb Bíróság 1/2011 (XII.6.) közigazgatási jogegységi határozata szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság által lefolytatott jogorvoslati eljárás a közbeszerzési eljárásról elkülönülő hatósági eljárás15. Véleményünk szerint ez a megállapítás túlzó, hiszen a közbeszerzési eljárás során a Döntőbizottsághoz fordulás ténye mintegy „megakasztja” a közbeszerzésben részes felek közötti jogviszony alakulását, és nem tekinthető az eljárás úgy, mint a közbeszerzési eljárástól leválasztott, elkülönült eljárás, sokkal inkább annak szerves része – amennyiben sor kerül rá.
11 PFEFFER ZSOLT: A közbeszerzések és a közbevételek kapcsolata – a közbeszerzések adójogi és számviteli összefüggéseiről. Doktori értekezés. Pécs, 2015. 7.p.
12 A Kbt. 5.§ (1) bekezdés hatálya alá tartozó szervezetek, úgy mint: a minisztérium, a Kormány által kijelölt központi beszerző szerv, az állam, minden költségvetési szerv, a közalapítvány, a helyi önkormányzat, a helyi és országos nemzetiségi önkormányzat, a helyi és nemzetiségi önkormányzatok társulása, a területfejlesztési önkormányzati társulás, a térségi fejlesztési tanács, bizonyos törvény által kijelölt szervezetek, valamint az a jogképes szervezet, amelyet nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, kifejezetten közérdekű tevékenység folytatása céljából hoznak létre, vagy amely bármilyen mértékben ilyen tevékenységet lát el, feltéve, hogy e szervezet felett az előzőekben felsorolt egy vagy több szervezet, az Országgyűlés vagy a Kormány közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza.
13 A közbeszerzés államháztartási kapcsolatairól ld. még részletesebben: MAIYALEHNÉ GREGÓCZKI ETELKA: A közbeszerzési jog szabályai az államháztartás területén. In: LENTNER CSABA (szerk) Adózási pénzügytan és államháztartási gazdálkodás: Közpénzügyek és Államháztartástan II. Budapest: NKE Szolgáltató Kft., 2015. pp. 225-258.
14 A hatósági feladatokról ld. részletesebben: BAKONYI JÓZSEF: A Közbeszerzési Hatóság szerepe és feladatai az új közbeszerzési törvény alapján. Közbeszerzési Szemle, 2015/11-12. pp.72-78.
15 Az ítéletet hivatkozza a jogorvoslati eljárással kapcsolatban: SZIVERI ILONA: A közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslat, illetve panaszkezelés. Jog- Állam-Politika, 2014/1. 128.p.
16
Véleményem szerint kissé túlzó PFEFFER ZSOLT azon állítása, miszerint „a közbeszerzési jog nem tekinthető önálló jogágnak, az a pénzügyi jog integráns részét képezi”16. Míg az önálló jogági voltát magam sem vonom kétségbe, a pénzügyi joghoz tartozását annál inkább. Ennek alátámasztására az alábbiak pontokban ismertetett indokaim vannak.
ad 2) Közbeszerzés és versenyjog
MAIYALEHNÉ GREGÓCZKI ETELKA szerint a közbeszerzési jog szoros kapcsolatban áll a versenyjoggal. Véleménye szerint mutatja a versenyjoggal való kapcsolat jelentőségét a 2003. évi Kbt. azon szabálya, amely szerint a Közbeszerzések Tanácsának egyik tagját a Gazdasági Versenyhivatal elnöke jelöli ki. A közbeszerzéssel kapcsolatosan a verseny jogi védelme két tekintetben érvényesül. Másrészt a közbeszerzési eljárással közvetlen kapcsolatban felmerülő, a versenyt kizáró vagy korlátozó magatartások ellen jogorvoslati lehetőséget biztosít a törvény. Ilyen esetként nevesíti p1. az ajánlatkérés jogellenes elmulasztását, az ajánlatra vonatkozó feltételek olyan meghatározását, amely egyes ajánlattevőket aránytalanul kedvező, másokat aránytalanul kedvezőtlen helyzetbe hozna, az ajánlattevők részéről irreálisan alacsony ár megjelölését stb17. JUHÁSZ ÁGNES szintén kiemeli a közbeszerzések versenyjogi érintettségének fontosságát18.
A közbeszerzési eljárás praktikusan egy szerződéskötést megelőző szakasz, a Kbt-ben meghatározott kógens szabályok alapján folyó eljárás, amely lényegében egy kötött szerződés-előkészítő szakasznak tekinthető19. A tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (versenytörvény) 7. § a versenyeztetés tisztaságának megsértéséről egy általánosan, minden érdekelt félre érvényes tilalmi szabályt fogalmaz meg olyan esetekre, amelyekre egyébként semmilyen külön törvényi szabályozás (pl. a közbeszerzési törvény) nem vonatkozik. Az ilyen jogsértések esetén kizárólag bíróság járhat el. A versenytörvény 11. §-a és az EK–Szerződés 81. cikke (EUMSZ 101. cikk) tilalmazza a vállalkozások közötti olyan megállapodást és összehangolt magatartást, amely a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet ki. A versenytársak – adott esetben a versenytárgyaláson
16 PFEFFER ZSOLT: Jogági, jogalkotási és jogforrási kérdések a közbeszerzési jogban. Kodifikáció, 2015/1.
65. p.
17 MAIYALEHNÉ GREGÓCZKI ETELKA: Közbeszerzések tervezése az önkormányzatok gyakorlatában. PhD értekezés, Budapest, 2007. 6-7.p.
18 JUHÁSZ ÁGNES: A közbeszerzés közösségi és nemzeti jogi szabályozása - Magánjogi elemek a közbeszerzési szerződésre vonatkozó rendelkezések körében. PhD értekezés, Miskolc, 2011. 267.p.
19 BOROS ANITA –JUHÁSZ PÉTER – LANTOS OTTÓ – TÁTRAI TÜNDE: A közbeszerzés alapjai. Wolters Kluwer, Budapest, 2013. 21-22.p.
17
résztvevő ajánlattevők – feltételezhető versenykorlátozó megállapodása esetén a Gazdasági Versenyhivatalhoz lehet fordulni, amely mind a közösségi, mind a magyar versenyszabályok érvényre juttatására hatáskörrel rendelkezik. A közbeszerzési eljárásokban létrehozott kartelleket az uniós és a magyar versenyjog azért minősíti különösen súlyos jogsértésnek, mert a versenykorlátozó megállapodás eredményeként létrejött magasabb számlát végső soron az adófizetők térítik meg, tekintettel arra, hogy közpénzekről van szó. Emiatt társul 2005.
szeptember 1-je óta büntetőjogi szankció is a közpénzekből megvalósuló beszerzések kapcsán tanúsított ajánlattevői összejátszásokhoz. A magyar Büntető Törvénykönyv (Btk.) büntetni rendeli azt, aki a közbeszerzési eljárás, illetve a koncesszióköteles tevékenységre vonatkozóan kiírt nyílt vagy zártkörű pályázat eredményének befolyásolása érdekében az árak (díjak), illetőleg egyéb szerződési feltételek rögzítésére, illetve a piac felosztására irányuló megállapodást köt, vagy más összehangolt magatartást tanúsít, és ezzel a versenyt korlátozza20. Ugyanakkor a Btk. azt is kimondja, hogy a fentiek miatt nem büntethető az elkövető, ha a cselekményt, mielőtt az a hatóság tudomására jutott volna, a hatóságnak (pl.
GVH, Közbeszerzési Döntőbizottság, rendőrség) bejelenti, és az elkövetés körülményeit feltárja21.
A GVH összeállítása alapján az alábbi esetekben fordul elő leggyakrabban a versenykorlátozó megállapodások megjelenése a közbeszerzési eljárásokban:
1) ahol viszonylag kisszámú piaci szereplő van (néhány vállalkozással könnyebb az érdekek egyeztetése, technikailag kivitelezhetőbb a megállapodás nyélbe ütése), 2) az érintett termék homogén, helyettesíthetősége igen korlátozott vagy egyáltalán nem
lehetséges, technikai, technológiai, minőségi variánsai szűkösek,
3) új piaci szereplő megjelenésének igen kicsi a valószínűsége, például azért, mert a piacra lépés jelentős beruházást igényel,
4) az ágazatban működő aktív érdekképviselet megteremti a versenytársak találkozóinak, az információcserének a kereteit.22
ad 3) Közbeszerzés és polgári jog
A közbeszerzési eljárások lefolytatásának végső célja a közbeszerzési szerződés megkötése. Ez a szerződés öltheti adásvételi, vállalkozási, megbízási, bérleti…stb. szerződés
20 Btk. 420. § Versenyt korlátozó megállapodás közbeszerzési és koncessziós eljárásban
21 ld. még: KÉRYNÉ KASZÁS ÁGNES ROXÁN: Korlátok és lehetőségek, avagy a kartelltilalom büntetőjogi szabályozásának helye a magyar jogrendszerben. Doktori értekezés, Pécs, 2013.
22 GVH: Az ajánlattevők versenytárgyaláson való összejátszása és annak gyanút keltő jelei. GVH, Budapest, 2006.
18
formáját, így nem vitatható, hogy a közbeszerzési jog, különösen a közbeszerzési szerződés jelentős polgári jogi gyökerekkel rendelkezik. Annak ellenére, hogy a közbeszerzési jogban publikáló szerzők rendre hangsúlyozzák azon tény fontosságát, hogy a közbeszerzési jog éppen a megszokott polgári jogi jogviszonyok szerződési szabadságát korlátozza, nem hagyhatjuk figyelmen kívül a polgári jogi hatások fontosságát.
Ebben a körben véleményem szerint a joggyakorlatból kell kiindulnunk. A Kbt. 27. § (3) bekezdése arra kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatásához vegyen igénybe jogi szakértelemmel rendelkező személyt. Ugyanezen szakasz írja elő a közbeszerzési szakértelemmel rendelkező személy alkalmazását is, így ebből arra következtethetünk, hogy a jogi szakértelem megléte nem a közbeszerzési szabályok és rendelkezések pontos ismerete miatt szükséges – hiszen ennek külön nevesített szakértője van az eljárásban. Milyen többletfeladata lehet tehát a jogi szakértelemmel rendelkező személynek? Személyes (gyakorlati tapasztalatból szerzett) meggyőződésem, hogy a közbeszerzési szerződés megfogalmazása, szerkesztése jogi szakértelmet igényel. A közbeszerzési jogforrások ugyan számos kötelező elemét rögzítik a közbeszerzési szerződésnek, de a szakszerű és egyéb ágazati jogszabályoknak IS megfelelő szerződés összeállítása már jogi szakkérdés. Szintén alapos jogi megfontolást igényel a pályázati rendszerbe épített elvárások szerződési inkorporálási lehetőségeinek vizsgálata. Az építési beruházásokra vonatkozó ágazati szabályok talán a legjobb példát jelentik a fentiek alátámasztására, de egy összetettebb pénzügyi lízingszerződés, vagy (magasabb értékű beszerzés esetén) egy nemzetközi elemmel is rendelkező adásvételi szerződés megkötése sem tartozik a közbeszerzési szakértő feladatai közé. Ezen különleges szabályok ismerete és megfelelő alkalmazása ugyanakkor elvárt a közbeszerzési eljárásban, így feltétlenül elismerésre szorul a közbeszerzési jog polgári joggal való szoros kapcsolata.
ad 4) A közbeszerzési jog nemzetközi és európai jogi vonatkozásai
Az első magyar közbeszerzési törvény megszületése az Európai Közösséghez való csatlakozásunk egyik feltételeként jelentkezik, és megállapítható, hogy a nemzetközi elvárások, azon belül is az Európai Unió kötelező erejű jogforrásai és a jogharmonizációs kötelezettség azóta is nagy mértékben befolyásolja a hazai szabályozás alakulását. Ez nem csak a jogszabályok megalkotásának folyamatára igaz, hanem annak nemzetközi szintű nyomon követésére is: a rendszeres monitoring-jelentések több nemzetközi szervezet részéről is arra sarkallják mind a jogalkotót, mind a jogalkalmazót, hogy folyamatosan fejlessze a közbeszerzési nemzeti szabályait. Nem csak az Unió, hanem a WTO (Világkereskedelmi
19
Szervezet) és az OECD (Gazdasági Együttműködési és Fejlesztési Szervezet) is elvárásokat támaszt a tagállamok beszerzési rendszerei tekintetében, amelyek hatásait a következő pontban részletezem. Az eredményt előrebocsátva idézem TÁTRAI TÜNDE megállapítását a nemzetközi folyamatok vizsgálata kapcsán: „általános vonzalom él az elméleti szférában az egyen-megoldások, mindenki számára jól használható tipikus legjobb gyakorlatok iránt”.23
I.1.2. A közbeszerzési jog nemzetközi forrásai
A közbeszerzési szabályozás megfelelőségével foglalkozik többek között az OECD, valamint az UNCITRAL jogegységesítési tevékenységének is része a közbeszerzési jog24. A közbeszerzés nemzetközi forrásrendszerének harmadik pillére pedig a WTO Kormányzati Beszerzési Megállapodása. Az alábbiakban ezen források részletesebb bemutatására kerül sor.
Az OECD a közbeszerzések terén szorosan együttműködik az Európai Unióval. Ennek egyik kiváló példája az ún. SIGMA program: Állami és Közigazgatási Fejlesztés Támogatása, amely keretében a program reformfolyamatok értékelésével, a jó európai gyakorlatok gyűjtésével és bemutatásával foglalkozik, segítséget nyújt a partner országoknak a legjobb gyakorlatok átültetésében, projektek előkészítésében25.
Az OECD 2008-ban a közbeszerzések integritására vonatkozóan 10 irányelvet fogadott el, amelyek célja, hogy a közbeszerzések során jelentkező kockázatokat csökkentsék a tagállamokban26. A megfogalmazott irányelvek és csoportosításuk a következő:
1. Átláthatóság: Az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő és pártatlan bánásmód érdekében a tagállamoknak a teljes közbeszerzési eljárás során biztosítaniuk kell az átláthatóság megfelelő szintjét. A tagállamoknak a legmagasabb szintű átláthatóságot kell megteremteniük a közbeszerzési eljárások során, valamint óvintézkedéseket kell tenniük az integritás megőrzésére, különösen a közbeszerzési eljárások alól kivételt képező eljárások esetében27.
23 TÁTRAI TÜNDE: Elektronikus közbeszerzés nemzetközi kérdései. Elérhető: http://uni- nke.hu/uploads/media_items/az-elektronikus-kozbeszerzes-nemzetkozi-kerdesei.original.pdf (2016. április 20.)
24 pl. UNCITRAL Model Law on Public Procurement, 2011.
25 OECD: Közbeszerzés az Európai Unió tagállamaiban: az uniós értékhatár alatti beszerzések szabályozása és az uniós irányelvek által részletesen nem szabályozott területek. 45. sz. SIGMA tanulmány, 2010. május.
26 OECD: Recommendation of the Council on Enhancing Integrity in Public Procurement. OECD, Párizs.
Magyar fordításban: Közbeszerzések Tanácsa: A Tanács ajánlása a közbeszerzés integritásának megteremtésére, Budapest, 2011.
27 Az átláthatóság fontosságára a joggyakorlatból legtöbbet idézett példa az Európai Bíróság ítélete, amelynek indoklása a következőket tartalmazza: „Az átláthatóság követelménye, amelyet az ajánlatkérőkkel szemben állítanak, azt jelenti, hogy valamennyi potenciális ajánlattevő érdekében megfelelő mértékű nyilvánosságot kell biztosítani, amely lehetővé teszi a piaci verseny előtt történő megnyitást és az eljárások pártatlanságának ellenőrzését.” C-324/98 Tealustria ügy, indoklás 62. pontja.
20
2. Jó vezetés - A tagállamoknak garantálniuk kell, hogy a közbeszerzés során a közpénzeket az eredeti céloknak megfelelően használják fel, valamint garantálniuk kell, hogy a közbeszerzésekkel foglalkozó hivatalnokok tudása, képességei és integritása megfelel a magas szintű szakmai követelményeknek.
3. A kötelességmulasztás megelőzése, teljesítés és ellenőrzés - A tagállamoknak megfelelő mechanizmusokat kell alkalmazniuk a közbeszerzés integritást fenyegető kockázatok megelőzésére, valamint ösztönözniük kell a kormány és a magánszektor szoros együttműködését az integritás magas színvonalának megtartása érdekében, különösen a szerződések teljesítése során. A tagállamoknak olyan mechanizmusokat kell biztosítaniuk, amelyek egyrészt felügyelik a közbeszerzéseket, másrészt azonosítják és ennek megfelelően büntetik a kötelességmulasztást.
4. Elszámoltathatóság és ellenőrzés - A tagállamoknak egyértelmű felelősségi láncot kell létrehozniuk hatékony ellenőrzési mechanizmusokkal együtt, illetve az ajánlattevőktől érkező panaszokat tárgyilagosan és megfelelő időben kell kezelniük. A tagállamoknak fel kell jogosítaniuk a civil társadalmi szervezeteket, a médiát és a szélesebb társadalmat a közbeszerzések figyelemmel kísérésére.
A megfogalmazott elvárásokkal kapcsolatban összefoglalóan elmondhatjuk, hogy egybecsengenek az Európai Unió közbeszerzési reformja során megfogalmazott célkitűzésekkel. Az OECD által azonosított problémák (korrupció, összejátszás, fokozott ellenőrzés szükségessége) a közbeszerzési rendszer visszatérő, javításra szoruló gócpontjai.
Az új közbeszerzési törvény – összhangban az uniós és az OECD elvárásokkal több ponton is változtatott a korábbi közbeszerzési gyakorlaton, így például a Közbeszerzési Hatóság részére többletjogosítványokat adott a törvény a szerződések teljesítésének ellenőrzése terén28, valamint szigorításra kerültek az egyszerűsített eljárás szabályai is29. A közbeszerzések hatékonyságának felügyelte, monitoringja területén szintén előrelépés, hogy a hatályos Kbt.
194. § „Európai uniós kötelezettségek” cím alatt a közbeszerzésekért felelős miniszter30 feladatává tette, hogy a Közbeszerzési Hatósággal, az Állami Számvevőszékkel, a kormányzati ellenőrzési szervekkel, a Gazdasági Versenyhivatallal és az európai támogatásokat auditáló szervekkel együttműködést alakítson ki, aminek során a fenti szervezetek, ha - saját kezdeményezésükre vagy információk kézhezvételét követően - konkrét jogsértést vagy rendszerszintű problémát tárnak fel, azokat egymásnak is jelzik az
28 Kbt. 187. § (2) bekezdés j) pont
29 Kbt. 115. § tekintetében a korábbi értékhatárok csökkentek, és a meghívandó ajánlattevők száma háromról négyre emelkedett. Vö: 2011. évi Kbt. 122/A § és 122 § (7) bekezdés szerinti eljárások
30 A kézirat lezárásakor: miniszterelnökséget vezető miniszter
21
adott esetben megtett egyéb intézkedések (ideértve a jogorvoslati eljárás kezdeményezését, jogszabály-módosítás kezdeményezését is) mellett [Kbt. 194. § (1) bekezdés]. Szintén a fenti alapelveknek való megfelelést hivatott alátámasztani a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadói rendszer kialakítása. A közbeszerzési szakértők alkalmazásának korábbi, liberálisabb szabályaihoz képest jelentősen nőtt azon ügyek száma, ahol kizárólag minősített szakértő járhat el, így a szakszerű eljárások lebonyolításában mind több esetben képzett, tapasztalattal rendelkezők vehetnek csak részt31. [Kbt. 27. § (3) bekezdés]
A Kormányzati Beszerzési Megállapodás32 (Agreement on Government Procurement – GPA) jelenleg az egyetlen olyan jogilag kötelező erejű megállapodás a WTO keretén belül, amely a kormányzati beszerzésekre vonatkozik. Első változatát 1994-ben, az uruguayi fordulóval párhuzamosan tárgyalták meg, és 1996. január 1-jén lépett hatályba. A GPA részes felei 2006 decemberében az 1994. évi GPA szövegének felülvizsgálatáról állapodtak meg, majd hosszas tárgyalások eredményeként 2012. március 30-án politikai megállapodást értek el és határozatot fogadtak el, amellyel elfogadták a tárgyalási eredmények elemeit, amelyek egyrészt a Kormányzati Beszerzési Megállapodás módosításáról szóló jegyzőkönyv, másrészt a bizottság hét határozata33. A GPA plurilaterális nemzetközi egyezmény, mivel nem mindegyik WTO-tag részese az egyezménynek. A kézirat lezárásának időpontjában 45 WTO- tagállam volt tagja a GPA-megállapodásnak (ebből 28 az Európai Unió tagja is), 30 tagállam megfigyelőként vesz részt a GPA Bizottság munkájában, és ezen 30 tagállamból 10 esetében a csatlakozás folyamatban van34.
A felülvizsgált szöveg tekintetében elmondható, hogy több ponton is hasonlóságot mutat az uniós közbeszerzési jog célkitűzéseivel. Ez elsősorban annak tudható be, hogy a tárgyalási folyamat során az Európai Bizottság jelentős energiákat mozgósított a szakmai kérdések elfogadása során. Újdonság, hogy a GPA részes felei számára előírják, hogy hozzanak létre ingyenes és centralizált elektronikus adatbázist, amely tartalmazza a minisztériumok és egyéb, beszerzést végző központi szervek által közzétett hirdetményeket. Az új kötelezettség
31 PATAY GÉZA (szerk) A közbeszerzés joga. HVGORAC, 2016. 151.p.
32 A GPA az Uniós jog része is arra tekintettel, hogy az Európai Unió is ratifikálta a megállapodást:
Hivatalos Lap C 256., 1996.9.3. Ezt rögzíti a Magyar Köztársaságnak és az Európai Közösségnek a közbeszerzések terén fennálló Nemzetközi kötelezettségeiről szóló 8001/2005. (X. 27.) KüM-TNM-IM együttes tájékoztatója is, amelynek 2. pontja alapján a Kereskedelmi Világszervezetet (WTO) létrehozó egyezmény 4.
melléklete: Megállapodás a kormányzati beszerzésről (WTO/GPA). [Hivatalos Lap L 336., 1994. 12. 23. - 21994A1223(21)], a Közösség részéről kihirdette: a Tanács 1994. december 22-i, 94/800/EK határozata (Hivatalos Lap L 336., 1994. 12. 23. - 31994D0800).
33 Az EU országokról készült átfogó statisztikai adatokat ld. bővebben: WTO - Committee on Government Procurement: Statistics for 2012 reported under Article XIX:5 of the Agreement (1994). Közzétéve: 2016. június 6.
34 Forrás: WTO https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_gpa_e.htm (Elérés ideje: 2016. május 1.)
22
nagyrészt az uniós modellen (TED) alapul, ennek eredményeként a GPA összes részes felének beszerzési piacai elérhetőbbé válnak. A módosított GPA az ajánlattevők kiválasztására vonatkozóan egyértelműbb szabályokat tartalmaz, és így nagyobb versenyt tesz lehetővé: az uniós rendszerhez hasonlóan a kiválasztási eljárás biztosítja, hogy a közbeszerzési eljárásokban csak olyan vállalatok vehessenek részt, amelyek nem követtek el megvesztegetéssel vagy korrupcióval kapcsolatos jogsértést. Emellett lehetővé kell tenni, hogy a beszerzést végző szervek által fenntartott, ajánlattevőket tartalmazó állandó listákra azokon korábban nem nyilvántartott ajánlattevők is felkerülhessenek, és így erősödjön a piacokon a verseny. A GPA módosításával bevezetésre kerül az elektronikus beszerzés: az Unió kezdeményezésére az elektronikus beszerzés alkalmazására vonatkozó különböző rendelkezések kerültek bevezetésre, többek között az elektronikus árverés alkalmazásának lehetősége. Az elektronikus eszközök alkalmazása továbbá növeli az eljárások rugalmasságát, többek között lehetővé teszi az eljárások határidejének lerövidítését35.
A GPA működésével kapcsolatban elmondható legnagyobb hiányosság, hogy az EU-val ellentétben a WTO keretében nem működik olyan szerv, amely a részes államok általi alkalmazást ellenőrizné, és biztosítaná azok érvényesülését. A WTO jogának alkalmazásával kapcsolatos kormányközi viták rendezésére a Vitarendezési Testületek előtti eljárásban kerül sor, de a GPA-val kapcsolatos jogértelmezésre csak meglehetősen szűk körben, a kormányközi vitákkal kapcsolatban nyílik lehetőség36.
Az ENSZ Kereskedelmi Jogi Bizottsága (UNCITRAL) 2011-ben fogadta el a közbeszerzésekre vonatkozó modelltörvényét. A Kbt. 2015. május 5-én közzétett előterjesztésének általános indoklásában kifejezetten nevesítésre került a mintatörvény az elektronikus licit szabályozása körében37. A 2011. július 1-én elfogadott modelltörvény fő célja, hogy egyfajta modellként szolgáljon a különböző államok számára modern közbeszerzési joguk kidolgozása során, különös figyelmet fordítva a hirdetmények elektronikus közzétételével kapcsolatosan felmerülő problémákra és kihívásokra. A modelltörvényben a gazdasági hatékonyság alapelvének hangsúlyozása miatt szakmai
35 A GPA uniós joggal való összefüggéseiről ld. az Európai Bizottságnak a GPA módosított szövegének elfogadásához fűzött indoklását. COM(2013) 143. final, Európai Bizottság, 2013. 03.22.
36 DEZSŐ ATTILA (szerk) Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, 2015. 29.p.
37 Előterjesztés az új közbeszerzési törvényhez, Forrás: kormány.hu Elérhetőség:
http://www.kormany.hu/download/c/d6/50000/El%C5%91terjeszt%C3%A9s_%C3%BAj_Kbt_egys%C3%A9ge s_Korm%C3%A1nyra_korr%2020150505.pdf (2015. december 2.) 257.p.
