Nachdem in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft die n a t u r r e c h t l i c h e Auffassung durch den Angriff der h i s t o r i s c h e n R e c h t s s c h u l e zurückgedrängt — ja schein-bar geradezu vernichtet — worden war, folgte eine Epoche des empi-ristischen R e c h t s p o s i t i v i s m u s , die höchstens nur für die h i s t o r i s c h e u n d s o z i o l o g i s c h e Betrachtung des Rechtes ein theoretisches Interesse aufzuweisen vermochte und die r e c h t s p h i l o s o p h i s c h e Forschung auf das Gebiet einer an den Naturwissenschaften orientierten R e c h t s
-S o z i o l o g i e beschränken wollte.
Für die Neubelebung der Rechtsphilosophie aus diesem Zustande der Erlahmung, in dem — um mit den Worten B e r g b o h m s zu sprechen
— „die einst so rege Mitarbeit der Philosophie an den Problemen des Rechtes immer schwächer geworden"1), ist die Kantische Unterscheidung von Sein und Sollen von höchster Bedeutung gewesen.
Dieser Gegensatz zwischen Sein und Sollen, Wirklichkeit und Wert, kausaler Notwendigkeit und Richtigkeit war es, worauf sich Rudolf S t a m m l e r in seinem Kampfe gegen die materialistische Ge-schichtsauffassung stützte, um zu beweisen, daß die marxistische Behauptung, die naturnotwendige Entwicklung der Gesellschaft führe zur sozialistischen Ordnung, noch keineswegs die Richtigkeit dieser Rechtsordnung bedeutet. Gegenüber einer Auffassung, die bloß eine historische und soziologische Betrachtung des Rechtes als zulässig er-klärte, eröffnete S t a m m l e r somit das Feld für eine wertende Beurteilung des Rechtes und begründete mit seiner „ L e h r e von dem r i c h t i g e n R e c h t e " die moderne Rechtswertlehre. Es ist ein großes Verdienst S t a m m l e r s , den im N a t u r r e c h t e enthaltenen Gedanken des richtigen Rechtes für die philosophische Rechtslehre gerettet zu haben. Mit der Formel: „richtiges Recht sei nur ein besonders geartetes gesetztes Recht", nämlich dasjenige „geschichtlich gewordene Recht", das dem obersten Maßstab der Richtigkeit, dem „sozialen Ideal", entspricht, verstand er auch auf dem Boden des R e c h t s p o s i t i v i s m u s zu verbleiben2).
*) B e r g b o h m : J u r i s p r u d e n z u n d R e c h t s p h i l o s o p h i e , 1892, S. 3.
2) S t a m m l e r : D i e L e h r e v o n d e m r i c h t i g e n E e c h t e , 1902, S. 13, 14, 22, 2 7 , 37, 116 b i s 121, 2 1 6 bis 2 4 4 . — V g l . a u ß e r d e m d a s g r u n d l e g e n d e W e r k S t a m m l e r s : W i r t s c h a f t u n d R e c h t n a c h der m a t e r i a l i s t i s c h e n Ge-s c h i c h t Ge-s a u f f a Ge-s Ge-s u n g , 1 8 9 6 .
Der fundamentale Gegensatz zwischen'Sein und Sollen, zwischen Naturgesetz und Norm, zwischen kausal-explikativer und normativer Methode ist es auch, von dem die tiefsinnigen Gedankengänge Hans Kelsens, des neben Rudolf S t a m m l e r bedeutendsten und größten Vertreters moderner Rechtsphilosophie, ausgehen. Es handelt sich aber für K e l s e n nicht darum, daß die genetische Erklärung des kausal-notwendigen Zustandekommens einer geschichtlich gegebenen Rechts-ordnung von der wertenden Beurteilung ihrer inhaltlichen Richtigkeit grundverschieden sein muß, sondern darum, daß das Recht als Norm selbst nur in die Sphäre des Sollens und nicht in die des Seins, der psychologischen und soziologischen Wirklichkeit, gehören kann. Von diesem Grundgedanken ausgehend, wendet sich die R e i n e R e c h t s l e h r e , zu der K e l s e n s erstes großes rechtstheoretisches Werk (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911) den Grundstein legte, in erster Linie gegen die Anwendung der kausal-explikativen Methode in der Rechtswissen-schaft, die ihrer Auffassung nach nicht psychologische oder soziologische Tatsachen, sondern ausschließlich Normen, mit einer ausschließlich normativ-juristischen Methode, zu erfassen hat1).
Bei dieser grundlegenden Tendenz der R e i n e n R e c h t s l e h r e , im „Rechte der Rechtswissenschaft" bloß ein S y s t e m i d e e l l e r N o r m e n zu erblicken, was besonders im ersten Stadium ihrer Entwicklung scharf hervortritt, mußte ihr die Abgrenzung des p o s i t i v e n R e c h t e s gegen das N a t u r r e c h t als ein äußerst schwer zu lösendes Problem erscheinen.
Es ist zweifellos, daß sich K e l s e n von Anfang an als ein Gegner des Naturrechtes bekannte: „Wenn mich ein Vorwurf trifft", sagt er, „ist es nicht der, daß ich zu wenig, sondern eher der, daß ich zu sehr Positivist bin"2). Zweifellos ist es aber auch, daß es ihm bei seiner Grundauffassung viel schwerer fallen mußte, diesen Standpunkt des Rechtspositivismus zu behaupten und die naturrechtliche Auffassung zurückzuweisen, als es Rudolf S t a m m l e r von seiner Grundauffassung aus gefallen ist.
Unserer Ansicht nach ist es heute noch das schwierigste Problem für die seit den „Hauptproblemen" in grandioser Weiterentwicklung ausgebaute Kelsensche Lehre, die man als d a s P r o t o t y p des R e c h t s p o s i t i v i s m u s zu betrachten pflegt und mit Fug auch be-trachten kann, den R e c h t s p o s i t i v i s m u s theoretisch zu begründen.
x) Vgl. K e l s e n : H a u p t p r o b l e m e der S t a a t s r e c h t s l e h r e , V o r r e d e z u r 2. A u f l . , 1923, S. V / V I : „ W e n n a u c h d i e W e n d u n g g e g e n d a s N a t u r r e c h t in d e n . H a u p t p r o b l e m e n ' u n z w e i d e u t i g z u m A u s d r u c k k o m m t , i n d e m s c h o n hier m i t a l l e m N a c h d r u c k d i e A u f f a s s u n g v e r t r e t e n w i r d , d a ß d i e R e c h t s -w i s s e n s c h a f t d i e R e c h t s s ä t z e nur a u s d e m M a t e r i a l d e s p o s i t i v e n R e c h t e s , i n s b e s o n d e r e d e r G e s e t z e , b ü d e n darf ( v g l . S. 5 1 0 f f . ) , s o i s t e s d o c h v o r -n e h m l i c h d i e . . . g e g e -n d i e k a u s a l w i s s e -n s c h a f t l i c h e S o z i o l o g i e g e r i c h t e t e T e n d e n z , d i e b e s o n d e r s h e r v o r t r i t t . " ( D i e S p e r r u n g s t a m m t v o n m i r . )
2) K e l s e n : D a s P r o b l e m der S o u v e r ä n i t ä t u n d d i e T h e o r i e d e s V ö l k e r -r e c h t s . B e i t -r a g z u eiue-r R e i n e n R e c h t s l e h -r e , 1920, Vo-r-rede, S. V I .
I I
Es soll hier nur mit wenigen Worten angedeutet werden, wie die-jenige Auffassung, die im Rechte bloß ein S y s t e m i d e e l l e r N o r m e n sieht, dem Standpunkte des N a t u r r e c h t e s ganz nahekommen muß.
1. Normen sind ihrem Begriffe nach r ä u m los. Die Sphäre der Normen und die Sphäre der räumlichen Wirklichkeit sind zwei ver-schiedene Welten. Die Beziehung des positiven Rechtes zu seinem Geltungsgebiete, die „räumliche Geltung der Rechtsordnung", was besonders bei der Annahme einer Pluralität einzelstaatlicher Rechts-ordnungen eine große Rolle spielt, ist auf Grund einer streng normativen Auffassung nicht zu erklären. Der Erklärungsversuch, den Raum im allgemeinen und das Staatsgebiet im besonderen als N o r m i n h a l t e zu begreifen1), kann nicht als eine zufriedenstellende Lösung des Problems betrachtet werden. Es ist klar, daß die G e l t u n g einer Norm nicht von ihrem I n h a l t e abhängen kann. Dasjenige Normsystem, dessen Geltung durch seinen Inhalt selbst auf ein begrenztes Gebiet beschränkt ist, gilt potentiell wenigstens ganz ohne diese Beschränkung. Diese Gedankengänge führen die streng normative Auffassung notwendig zur Annahme der Einzigkeit und Ausschließlichkeit der Rechtsordnung und zur Negation der Möglichkeit einer Pluralität einzelstaatlicher Rechtsordnungen. Bekanntlich ist K e l s e n tatsächlich zu diesem Re-sultate gekommen2).
Vgl. H e n r i c h : T h e o r i e d e s S t a a t s g e b i e t e s , 1 9 2 2 . K e l s e n : H a u p t -p r o b l e m e , V o r r e d e z u r 2. A u f l . , S. X X I ; A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , 1925,
S. 137
ff-2) Vgl. A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 1 0 4 : „ . . . e s k a n n s t e t s n u r e i n N o r m e n s y s t e m als g ü l t i g a n g e n o m m e n w e r d e n . . . " ; S. 1 0 5 : „ F a ß t m a n d i e s t a a t l i c h e R e c h t s o r d n u n g als s o u v e r ä n , . . . so h a t m a n . . . z u g l e i c h m i t der E i n h e i t d e s S y s t e m s d i e E i n z i g k e i t d e s S y s t e m s , d i e A u s s c h l i e ß u n g j e d e s a n d e r e n S y s t e m s , sei d a s n u n d a s S y s t e m der N a t u r o d e r e i n a n d e r e s N o r m e n s y s t e m , a u s g e s p r o c h e n . " — D i e L e h r e v o n d e r A u s s c h l i e ß l i c h k e i t u n d E i n z i g k e i t d e r R e c h t s o r d n u n g i s t u n s e r e s E r a c h t e n s d e r w e s e n t l i c h e K e r n der K e l s e n s c h e n A u f f a s s u n g v o n d e n z w e i M ö g l i c h k e i t e n d e s „ P r i m a t e s d e r V ö l k e r r e c h t s o r d n u n g " u n d d e s „ P r i m a t e s d e r e i g e n -s t a a t l i c h e n R e c h t -s o r d n u n g " ( a . a . O . , S. 1 2 1 f . , 1 2 3 f . ) . D i e -s e b e i d e n M ö g l i c h k e i t e n b e d e u t e n u n s e r e r A n s i c h t n a c h g e n a u d a s s e l b e : d i e E i n z i g k e i t u n d A u s s c h l i e ß l i c h k e i t , d. h. d i e A l l g e m e i n g ü l t i g k e i t , d i e u n i v e r s a l e G e l t u n g d e s N o r m e n s y s t e m s . S o w o h l b e i m P r i m a t d e s V ö l k e r r e c h t e s als a u c h b e i m P r i m a t der e i g e n s t a a t l i c h e n R e c h t s o r d n u n g h a n d e l t es s i c h u m d i e u n i v e r s a l e G e l t u n g e i n e s e i n z i g e n W e l t r e c h t s s y s t e m s , d a s i n d e n b e i d e n F ä l l e n b l o ß i n h a l t l i c h v e r s c h i e d e n i s t : D e r P r i m a t d e s V ö l k e r r e c h t e s b e d e u t e t e i n e d e m o k r a t i s c h e , der P r i m a t der e i g e n s t a a t l i c h e n R e c h t s o r d n u n g e i n e a u t o -k r a t i s c h e W e l t r e c h t s o r d n u n g b z w . e i n e d e m o -k r a t i s c h e o d e r a u t o -k r a t i s c h e D e u t u n g d e s V e r h ä l t n i s s e s z w i s c h e n d e n S t a a t e n . E s i s t u n s n i c h t klar, w a s m a n bei der A n n a h m e d e s P r i m a t e s der e i g e n s t a a t l i c h e n R e c h t s o r d n u n g u n t e r „ e i g e n s t a a t l i c h e r R e c h t s o r d n u n g " v e r s t e h e n s o l l ? K a n n e i n e O r d n u n g , die s ä m t l i c h e N o r m e n s o w o h l f ü r d e n „ e i g e n e n " als a u c h f ü r alle „ a n d e r e n "
„ S t a a t e n " u n d a u c h alle N o r m e n d e s V ö l k e r r e c h t s e n t h ä l t , d i e d e m n a c h
Die Negierung der Pluralität einzelstaatlicher Rechtsordnungen sowie die Annahme der Einzigkeit und Ausschließlichkeit, der Allgemein-gültigkeit und universalen Geltung der Ordnung, alle diese Züge sind charakteristische Merkmale des N a t u r r e c h t e s .
2. Normen sind ihrem Begriffe nach auch z e i t l o s . Nun ist aber im Begriffe des positiven Rechtes außer dem Gedanken einer auf einem bestimmten Gebiete gültigen Ordnung auch der Gedanke einer zu einer bestimmten Zeit gültigen Ordnung enthalten. Es ist klar, daß von einem streng normativen Standpunkt aus diese bloß z e i t l i c h e Geltung des positiven Rechtes nicht zu erklären ist. Der Gedanke, daß die Geltung der Rechtsnormen einen zeithchen Anfang und ein zeitliches Ende hat, mit anderen Worten: daß sich das positive Recht „ v e r ä n d e r t " , ist mit dem Begriffe der zeitlosen und in diesem Sinne ewigen Norm un-vereinbar.
Die Reine Rechtslehre versucht auch dieses schwierige Problem der zeitlichen Veränderung rechtlicher Normen mit dem Kunstgriffe zu lösen, daß sie die Zeit und die zeitliche Geltungsdauer der Normen als N o r m i n h a l t e deutet. Nach der Ansicht K e l s e n s „ergibt sich als allgemeinster Grundsatz für die Geltungsdauer der Rechtsnormen und Rechtsnormensysteme, daß die Geltungsdauer nur durch positive rechts-inhaltliche Bestimmung begrenzt werden kann"1). Diese Lösung genügt
e i n e w a h r e U n i v e r s a l o r d n u n g ist, als e i g e n s t a a t l i c h o d e r e i n z e l s t a a t l i c h b e z e i c h n e t w e r d e n ? J a , k a n n ü b e r h a u p t n o c h v o n „ S t a a t e n " g e s p r o c h e n w e r d e n , w e n n j u r i s t i s c h n u r der „ e i g e n e " S t a a t , d e r a b e r d i e g a n z e W e l t in sich a u f n i m m t , d a i s t ? K e l s e n s e l b s t m u ß f o l g e n d e s f e s t s t e l l e n : „ D i e aller E r k e n n t n i s u n d s o a u c h der j u r i s t i s c h e n i n n e w o h n e n d e T e n d e n z z u r E i n h e i t ü b e r w i n d e t in d e r H y p o t h e s e , d i e als P r i m a t d e r e i n z e l s t a a t l i c h e n R e c h t s o r d n u n g b e z e i c h n e t w u r d e , die v o r e r s t g e g e b e n e ( ! ? ) V i e l h e i t der R e c h t s o r d n u n g e n o d e r S t a a t e n in der W e i s e , d a ß s i e d i e e i g e n e s t a a t l i c h e R e c h t s o r d n u n g ü b e r d i e a n d e r e n a u s d e h n t u n d so f o r m e l l , w e n n a u c h n i c h t m a t e r i e l l ( ! ? ) , z u e i n e r U n i v e r s a l o r d n u n g g e s t a l t e t " ( D a s P r o b l e m der S o u v e r ä n i t ä t u n d d i e T h e o r i e d e s V ö l k e r r e c h t s , S. 188).
x) A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 149. D e r G e d a n k e , d i e G e l t u n g s d a u e r u n d d i e V e r ä n d e r l i c h k e i t d e s R e c h t e s als F r a g e d e s N o r m i n h a l t e s a u f z u f a s s e n , s t a m m t v o n M e r k l , d e r s c h o n in seiner A b h a n d l u n g : D i e R e c h t s e i n h e i t d e s ö s t e r r e i c h i s c h e n S t a a t e s (Arch. d. ö f f . R e c h t s , B d . 37, 1917) d i e A n s i c h t v e r f i c h t , d a ß d a s R e c h t prinzipiell u n a b ä n d e r l i c h , e i n e Ä n d e r u n g d e s R e c h t e s d e m n a c h n u r in d e m F a l l e m ö g l i c h i s t , w e n n d a s R e c h t s e l b s t d u r c h eine i n h a l t l i c h e B e s t i m m u n g , d u r c h e i n e n R e c h t s s a t z „ d e n R e c h t s -erzeugern d i e E r m ä c h t i g u n g z u r Ä n d e r u n g d e r R e c h t s e r z e u g n i s s e e r t e ü t "
(a. a. O., S. 1 2 1 ) . D e n S a t z „ l e x p o s t e r i o r d e r o g a t p r i o r i " b e t r a c h t e t er also als e i n e p o s i t i v - r e c h t h c h e B e s t i m m u n g u n d d i e A b ä n d e r b a r k e i t d e s R e c h t e s als e i n e F r a g e d e s R e c h t s i n h a l t e s . I n s e i n e m W e r k e : D i e L e h r e v o n der R e c h t s k r a f t ( W i e n e r S t a a t s w i s s e n s c h a f t l . S t u d i e n , B d . 15, H . 2. 1923) f ü h r t er d i e s e n G e d a n k e n a u s f ü h r l i c h e r a u s u n d g l a u b t f e s t s t e l l e n z u k ö n n e n ,
„ d a ß das R e c h t — a u ß e r n a c h s e l b s t g e s e t z t e n B e d i n g u n g e n s e i n e r Ä n d e r u n g — u n v e r ä n d e r l i c h i s t " (a. a. 0 . , S. 2 4 0 ) . — D i e A u f f a s s u n g K e l s e n s s t i m m t in der H a u p t s a c h e m i t d e r M e r k l s ü b e r e i n : „ E i n N o r m e n s y s t e m " , s a g t K e l s e n ,
„ i s t ein l o g i s c h g e s c h l o s s e n e r K o m p l e x v o n N o r m e n . . . J e d e s s o l c h e N o r m
-offenbar nicht, denn die G e l t u n g der Norm kann auch in zeitlicher Hinsicht nicht von ihrem I n h a l t e abhängen1).
Es soll nicht bezweifelt werden, daß die Rechtsordnung Be-stimmungen darüber, wie sie abgeändert werden könne, enthalten kann.
Unserer Ansicht nach ist die Rechtserzeugung und die Rechtsänderung ein sozialer Prozeß und kann gleich den anderen Erscheinungen des sozialen Seins durch das Recht geregelt werden, also auch als rechtlicher Tatbestand erscheinen. Diese positiv-rechtliche Normierung der Ab-änderbarkeit des Rechtes bleibt aber bei einer streng normativen Auf-fassung des Rechtes — die allerdings nicht unsere AufAuf-fassung ist — bloßer Norminhalt und bedeutet noch bei weitem nicht eine wahre zeitliche Veränderung des Rechtes. Selbst wenn die realen Bedingungen, an die die positiv-rechtliche Normierung der Rechtsänderung die
Geltungs-s y Geltungs-s t e m i Geltungs-s t a u c h i n d i e Geltungs-s e m S i n n e alGeltungs-s g e Geltungs-s c h l o Geltungs-s Geltungs-s e n a n z u Geltungs-s e h e n , d a ß eGeltungs-s a n u n d f ü r s i c h e i n e r E r w e i t e r u n g o d e r A b ä n d e r u n g n i c h t f ä h i g i s t . D a . . . w i e der G e l t u n g s u m f a n g so a u c h d i e G e l t u n g s d a u e r d e r e i n z e l n e n N o r m e n n u r n a c h d e n B e s t i m m u n g e n dieser O r d n u n g s e l b s t b e u r t e ü t w e r d e n k a n n , i s t es n i c h t m ö g l i c h , d a ß z u d e m N o r m e n k o m p l e x e i n e n e u e N o r m , d e n G e s a m t -i n h a l t d e s v o n d e r O r d n u n g g e s e t z t e n S o l l e n s v e r ä n d e r n d , g l e -i c h s a m v o n a u ß e n h i n z u t r e t e ; e s w ä r e d e n n , d a ß die O r d n u n g e i n e N o r m e n t h ä l t , d i e B e d i n g u n g e n d a f ü r a n g i b t , d a ß u n d w i e n e u e N o r m e n z u d e m a l t e n K o m p l e x h i n z u t r e t e n k ö n n e n . . . ( E s ) m u ß j e d e s N o r m e n s y s t e m , d a s B e d i n g u n g e n d a f ü r s e t z t , d a ß u n d w i e n e u e N o r m e n z u s e i n e m u r s p r ü n g l i c h e n N o r m e n -k o m p l e x h i n z u t r e t e n -k ö n n e n , als ein a b ä n d e r b a r e s — i m G e g e n s a t z z u e i n e m u n a b ä n d e r b a r e n , d a s s o l c h e B e d i n g u n g e n n i c h t s t a t u i e r t — b e z e i c h n e t w e r d e n " ( D a s P r o b l e m d e r S o u v e r ä n i t ä t , S. 1 1 4 / 1 5 ) . Z u m U n t e r s c h i e d e v o n M e r k l l ä ß t e s j e d o c h K e l s e n d a h i n g e s t e l l t , , , o b d i e R e c h t s ä n d e r u n g e n e r m ö g l i c h e n d e N o r m d i e U r s p r u n g s h y p o t h e s e s e l b s t o d e r e i n e auf G r u n d dieser U r s p r u n g s n o r m e r s t g e s e t z t e (oder g e w o h n h e i t s m ä ß i g g e b ü d e t e ) R e c h t s n o r m i s t " , u n d w i l l b e z e i c h n e n d e r w e i s e d i e M ö g l i c h k e i t o f f e n l a s s e n ,
„ d a ß d i e S t a t u i e r u n g d e r A b ä n d e r b a r k e i t u n d d a m i t d e r S a t z d e r l e x p o s t e r i o r s c h o n i n d e r U r s p r u n g s n o r m , d. h . aber i m l o g i s c h e n U r s p r u n g d e s be-t r e f f e n d e n R e c h be-t s s y s be-t e m s g e l e g e n i s be-t " (a. a. O., S. 115, A n m . 1). A u c h n e u e s t e n s w i r d d i e l e x p o s t e r i o r v o n K e l s e n als v o r a u s g e s e t z t e s l o g i s c h e s D e u t u n g s p r i n z i p d e s R e c h t e s als s i n n v o l l e r O r d n u n g b e t r a c h t e t , d a s s c h o n in der G r u n d n o r m e n t h a l t e n i s t ( D i e p h ü o s o p h i s c h e n G r u n d l a g e n d e r N a t u r -r e c h t s l e h -r e u n d d e s R e c h t s p o s i t i v i s m u s , 1928, S. 22, 2 6 ) .
N a c h K e l s e n soll d i e A b ä n d e r u n g s m ö g l i c h k e i t d e r R e c h t s n o r m
„ d u r c h e i n e R e c h t s n o r m h ö h e r e r S t u f e b e s t i m m t s e i n " ( A l l g e m e i n e S t a a t s -lehre, S. 149). V o n e i n e m s t r e n g n o r m a t i v e n S t a n d p u n k t e a u s g i b t es a b e r k e i n e h ö h e r e u n d n i e d e r e N o r m ; e i n e h ö h e r e N o r m s c h e i n t e b e n d i e j e n i g e N o r m g e n a n n t z u w e r d e n , d i e d u r c h a n d e r e ( d e s h a l b n i e d e r e g e n a n n t e ) N o r m e n n i c h t a b g e ä n d e r t w e r d e n k a n n . D i e A n s i c h t K e l s e n s h ä n g t m i t d e r v o m s t r e n g n o r m a t i v e n G e s i c h t s p u n k t e a u s e b e n f a l l s n i c h t e i n w a n d f r e i e n T h e o r i e v o m S t u f e n b a u d e s R e c h t e s z u s a m m e n . W i e s t e h t es j e d o c h m i t d e r A b ä n d e r b a r k e i t der R e c h t s n o r m s n h ö c h s t e r S t u f e ? K a n n z. B . d i e V e r f a s s u n g i h r e A b ä n d e r b a r k e i t n i c h t s e l b s t b e s t i m m e n ? N a c h K e l s e n s A n s i c h t v e r w e n d e t m a n , „ s o f e r n b e i d e N o r m e n auf d e r s e l b e n S t u f e 6 t e h e n " , d e n „ G r u n d s a t z der l e x p o s t e r i o r " ( D i e p h ü o s o p h i s c h e n G r u n d l a g e n der N a t u r r e c h t s l e h r e , S. 22). V g l . u n t e n S. 65, A n m . 2, u n d S. 6 6 / 6 7 .
dauer des Rechtes geknüpft hat, in Wirklichkeit eingetreten sind, bleibt es vom s t r e n g n o r m a t i v e n S t a n d p u n k t a u s unverständlich, wie das Eintreten realer Seinstatsachen die Soll-Geltung von reinen Normen beeinflussen könnte. Ist die Norm völlig unabhängig von der realen Wirklichkeit, ist es logisch unmöglich, daß aus einem Sein ein Sollen folge, so ist es auch unmöglich, daß das Recht die Geltungs-dauer seiner Normen von realen Seinstatsachen abhängig mache, mit anderen Worten, daß das Recht die Abänderbarkeit seiner selbst normiere.
Denn das logisch Unmögliche kann nicht zum Inhalte der Rechtsordnung werden1).
Wie dem aber auch sei, muß daran festgehalten werden, daß die Auffassung, die die zeitliche Geltungsdauer und die Veränderung des Rechtes als Norminhalte begreifen will, das Problem der Zeitlichkeit und der Veränderlichkeit des positiven Rechtes nicht löst. Der Rechts-inhalt ist immer zufällig und in diesem Sinne kann man sagen, daß jeder beliebige Norminhalt, also auch der die Abänderbarkeit des Rechtes bestimmende, fehlen oder wegfallen kann. Und deshalb gilt auch dasjenige Normsystem, dessen Geltung durch den Inhalt auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist, prinzipiell ganz ohne diese Beschränkung.
Die soeben angeführten Formulierungen Merkls und K e l s e n s können uns tatsächlich davon überzeugen, daß diese hervorragenden Vertreter der Reinen Rechtslehre das Recht prinzipiell für u n a b ä n d e r l i c h betrachten2). M e r k l sagt ausdrücklich, daß er ,,dem Recht in allen seinen Erscheinungsformen die Eigenschaft der Unabänderlichkeit, der ,Ewigkeit' zuspreche"3). Und er glaubt feststellen zu können, daß auch dann, wenn dank einer positiv-rechtlichen Bestimmung eine Änderungs-möglichkeit des Rechtes vorhegt, ,,eine Veränderung des Rechtsganzen trotz wechselndem Rechtsinhalte eigentlich gar nicht festzustellen"
sei, ,,da alle etwaigen Änderungen in nuce b e r e i t s in d e r V e r f a s s u n g g e s e t z t , durch die Abänderbarkeitsklausel vorweggenommen sind"4).
Aus all dem ist zur Genüge ersichtlich, daß man, die rein normative Auffassung des Rechtes nur einigermaßen ernst nehmend, das Recht
x) Vgl. m e i n e A b h a n d l u n g : D a s L o g i s c h e i m R e c h t , I n t e r n a t . Z e i t s c h r . f . T h e o r i e d. R e c h t e s , I I . B d . , 1928, S. 162 f. — V g l . a u c h K e l s e n : D i e p h ü o s o p h i s c h e n G r u n d l a g e n d e r N a t u r r e c h t s l e h r e u n d d e s R e c h t s p o s i t i v i s m u s , S. 2 1 f . , 2 5 f .
a) V g l . d i e o b e n S. 61, A n m . 1, a n g e f ü h r t e n S t e l l e n .
3) D i e R e c h t s e i n h e i t , S. 120. Vgl. e b e n d a , S. 121, w o er f e s t s t e l l t , d a ß die als p o s i t i v e r R e c h t s s a t z a u f g e f a ß t e l e x p o s t e r i o r e s i s t , d i e „ d a s p o s i t i v e R e c h t t r o t z f o r m e l l e r U n n a c h g i e b i g k e i t m a t e r i e l l w a n d e l b a r , t r o t z g e d a n k l i c h e r E w i g k e i t d o c h t a t s ä c h l i c h zeitlich, t r o t z t h e o r e t i s c h e r U t o p i e n -h a f t i g k e i t p r a k t i s c -h b r a u c -h b a r m a c -h t " . A b e r a u c -h K e l s e n s p r i c -h t d a v o n , d a ß d i e R e c h t s o r d n u n g „ m i t d e m A n s p r u c h " a u f t r i t t , „ e w i g z u g e l t e n "
( A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 148).
4) D i e L e h r e v o n der R e c h t s k r a f t , S. 239. — D i e i m T e x t a n g e f ü h r t e A u f f a s s u n g M e r k l s v o n allen i n n u c e b e r e i t s in d e r A b ä n d e r b a r k e i t s k l a u s e l e n t h a l t e n e n e t w a i g e n Ä n d e r u n g e n erinnert ü b r i g e n s l e b h a f t a n d i e H e g e i s c h e
„ S e l b s t b e w e g u n g d e s B e g r i f f s " .
für prinzipiell unveränderlich und unwandelbar, zeitlos und ewig halten muß. Un Veränderlichkeit und Unwandelbarkeit, Zeitlosigkeit und Ewigkeit sind aber charakteristische Merkmale des N a t u r r e c h t e s . 3. Normen können ihrem Begriffe nach nicht „durch menschliche Tat g e s e t z t werden". Die Zeitlosigkeit der Norm bedeutet nämlich, daß sie keinen zeitlichen Anfang haben kann; die scharfe Scheidung der Welt des S e i n s und der Welt des Sollens, die angeblich ohne Be-rührung nebeneinander bestehen, macht es außerdem zu einem Ding der Unmöglichkeit, daß eine Norm, also ein Sollen, gerade aus einem Seinsfaktum, aus einem empirischen Setzungsakt, ihren Ursprung nehme.
Der streng normativen Auffassung kann demnach nur die Behauptung entsprechen, daß der zeitlose Sinn der Norm durch die menschliche Vernunft bloß e r k a n n t werden kann. Diejenige rechtliche Norm, die nicht durch menschliche Tat gesetzt, sondern durch die Vernunft erkannt, aus der Vernunft deduziert wird, ist aber N a t u r r e c h t oder V e r n u n f t r e c h t .
Die Stellungnahme der Reinen Rechtslehre gegenüber diesem schwierigen Problem der Rechtssetzung oder Rechtserzeugung ist eine ihrer interessantesten Problemlösungen. Daß das positive Recht ge-s e t z t e ge-s Recht, und zwar „durch menge-schliche Tat gege-setztege-s Recht"
sei, wird von K e l s e n ausdrücklich anerkannt1). Ja, er betrachtet es geradezu als die E i g e n a r t der Rechtsordnung, daß ihre Einheit die Einheit eines E r z e u g u n g s z u s a m m e n h a n g e s ist2). Nun ist aber die Rechtserzeugung auch nach K e l s e n eine m e n s c h l i c h e T a t , die Ein-heit des Erzeugungszusammenhanges bedeutet daher die EinEin-heit der psycho-physischen Realität zusammenhängender menschlicher Hand-lungen. Kann aber die Einheit eines Normensystems im Zusammen-hange gewisser p s y c h o - p h y s i s c h e r Akte, also in der s o z i o l o g i s c h e n R e a l i t ä t , zum Ausdruck kommen? Kann solches in einer von allen soziologischen Betrachtungen Reinen Rechtslehre behauptet werden ? Einem so scharfsinnigen Denker wie K e l s e n kann dieser Widerspruch nicht verborgen bleiben und er versucht ihn mit der Anwendung des schon bekannten Kunstgriffes zu lösen, indem er den realen Vorgang der Rechtserzeugung zunächst als N o r m i n h a l t auffaßt. Wie vom rechtstheoretischen Standpunkt K e l s e n s nicht der Mensch als solcher in das Recht eingeht, sondern nur einzelne menschliche Handlungen, und zwar nur als Inhalte von Rechtssätzen, als Tatbestände, in das Recht Eingang finden3), so kommt, von diesem Standpunkte aus be-trachtet, auch die Rechtserzeugung nur als „der durch das Recht ge-regelte, somit den Inhalt einer Rechtsnorm bildende Tatbestand der Rechtserzeugung" in Betracht4). Der „Erzeugungszusammenhang"
*) V g l . K e l s e n : D i e I d e e d e s N a t u r r e c h t e s , Z e i t s c h r . f . ö f f e n t l . R e c h t , B d . V I I , 1 9 2 8 , S. 2 3 6 .
2) A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 9 8 / 9 9 , 2 3 4 .
3) A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 62 f f .
4 ) A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 2 6 5 . V g l . e b e n d a : „ . . . t a t s ä c h l i c h ist es j a a u c h , w e n n m a n d i e s t a a t l i c h e O r d n u n g g l e i c h s a m v o n a u ß e n s i e h t ,
des Rechtes ist demnach nicht als der Zusammenhang psycho-physischer Akte, sondern als der normative Zusammenhang von Rechtsinhalten aufzufassen. Die rechtserzeugenden menschlichen Akte werden nämlich, nach Kelsens Ansicht, indem sie in das System des Rechtes eingehen,
„gleichsam denaturiert", „sie kommen nicht eigentlich mehr als mensch-liche Akte in Betracht"1).
Es ist wohl ein Höhepunkt normativer Spekulation, die E r z e u g u n g der Rechtsordnimg als I n h a l t ebendieser Rechtsordnung selbst zu deuten. Der Rechtswesensbegriff der Rechtserzeugung wird solcherart zu einem Rechtsinhalts begriff umgedeutet2). Diese Auffassimg kann jedoch unseres Erachtens nicht als eine befriedigende Lösung des Pro-blems der Rechtserzeugung betrachtet werden. So wie die G e l t u n g einer Norm oder einer Rechtsordnung nicht von ihrem I n h a l t e ab-hängen kann, so kann auch die E r z e u g u n g dieser Norm oder dieser Rechtsordnung nicht von ihrem Inhalte bestimmt sein.
Es ist zweifellos, daß das positive Recht die Frage, wie neues Recht erzeugt werden soll, also die Frage der Fortbildung der Ordnimg, einer positiv-rechtlichen Regelung unterwerfen kann. Es ist aber ebenso unzweifelhaft, daß die Regelung der Fortbildung des Rechtes noch bei weitem nicht diese Fortbildung selbst bedeutet. Dazu bedarf es nicht
der Mensch, der diese O r d n u n g durch seine A k t e e r z e u g t . A l l e i n v o m i m m a -n e -n t e -n S t a -n d p u -n k t der s t a a t l i c h e -n Ord-nu-ng selbst i s t die E r z e u g u -n g der Ordnung (die v o n d i e s e m S t a n d p u n k t aus nur e i n e P o r t b i l d u n g der Ordnung sein k a n n ) ein f ü r die v e r s c h i e d e n e n S t u f e n v e r s c h i e d e n g e r e g e l t e r T a t b e s t a n d , d e s s e n i n t e g r i e r e n d e n I n h a l t allerdings ein m e n s c h l i c h e s Ver-h a l t e n b i l d e t . " S. 74: „ D i e F r a g e : W e r stellt die R e c Ver-h t s o r d n u n g e r s t m a l i g auf ? im S i n n e einer F r a g e n a c h der U r z e u g u n g des R e c h t e s , i s t als Scheinproblem der g e n e r a t i o a e q u i v o c a s i n n l o s . " — I n d i e s e m S i n n e i s t die B e -h a u p t u n g K e l s e n s : „ E s ist e i n e E i g e n t ü m l i c -h k e i t d e r R e c -h t s o r d n u n g , daß sie ihre e i g e n e E r z e u g u n g r e g u l i e r t , d. h. d a ß sie N o r m e n e n t h ä l t , die die S a t z u n g v o n N o r m e n b e t r e f f e n " (S. 98), z u v e r s t e h e n .
A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 2 6 6 / 6 7 .
2) D e r W i d e r s p r u c h , e i n e n R e c h t s w e s e n s begriff auf Grund d e s R e c h t s -i n h a l t e s b e s t -i m m e n z u w o l l e n , m e l d e t s-ich z. B . -in der f o l g e n d e n D e f -i n -i t -i o n :
„ A l s der primäre, der Grundbegriff d e s Staatsorgans m u ß aber d e r R e c h t s -w e s e n s b e g r i f f der d y n a m i s c h e n B e t r a c h t u n g a n g e s e h e n -w e r d e n : D i e s t a a t l i c h e Ordnung -wird in allen ihren S t u f e n d u r c h M e n s c h e n erzeugt, deren n o r m s e t z e n d e F u n k t i o n d u r c h d i e O r d n u n g s e l b s t b e s t i m m t w i r d , i n d e m die N o r m höherer S t u f e die B e d i n g u n g e n f e s t s e t z t , u n t e r d e n e n die N o r m niederer S t u f e g e s c h ö p f t w i r d . " (Allgemeine S t a a t s l e h r e , S. 262.
D i e Sperrung i s t v o n mir.) — D u r c h die B e h a u p t u n g , d a ß die E r z e u g u n g der N o r m durch eine N o r m h ö h e r e r S t u f e normiert wird, i s t z w a r der Widersinn v e r m i e d e n , der in der A u f f a s s u n g h e g t , d a ß die E r z e u g u n g einer N o r m durch diese N o r m s e l b s t geregelt werden k ö n n t e , es w i r d aber d a d u r c h die E r z e u g u n g der h ö c h s t e n N o r m z u m P r o b l e m , w a s die R e i n e R e c h t s l e h r e zur A n n a h m e der h y p o t h e t i s c h e n G r u n d n o r m als E r z e u g u n g s r e g e l d e r h ö c h s t e n p o s i t i v - r e c h t l i c h e n N o r m f ü h r t u n d solcherart d a s P r o b l e m d e r R e c h t s e r z e u g u n g a u c h für sie n i c h t m e h r als die F r a g e d e s p o s i t i v e n R e c h t s -i n h a l t e s ersche-inen, l ä ß t . Vgl. o b e n S. 62, A n m . 1, u n d u n t e n S. 6 6 / 6 7 .
V e r d r o ß , G e s e l l s c h a f t 5
nur solcher Norminhalte, die das rechtserzeugende Verhalten bestimmter Menschen vorschreiben — das menschliche Verhalten als bloßer Norm-inhalt, als Tatbestand des Rechtes, kann das neue Recht nicht er-zeugen —, sondern es bedarf auch realer menschlicher Handlungen, die die Verwirklichung des im Norminhalt vorgeschriebenen menschlichen Verhaltens bedeuten: die Fortbildung des Rechtes — sowie überhaupt jede Rechtserzeugung, auch die erstmalige „Urzeugung" des Rechtes — bedarf der psycho-physischen Realität der „menschlichen Tat". Die die Rechtserzeugung regulierenden positiv-rechtlichen Norminhalte geben uns bloß den Maßstab an die Hand, mit dessen Hilfe die Bewertung bzw. Beurteilung des tatsächlichen Rechtserzeugungsprozesses als einer den Rechtsvorschriften entsprechenden (legitimen) oder nicht ent-sprechenden (illegitimen) Rechtssetzung erfolgen kann; sie erklären jedoch nicht einmal die legitime Rechtserzeugung selbst, geschweige denn die illegitime und die originäre.
Es ist außerdem noch zu beachten, daß diejenige Auffassung, die die Rechtserzeugung als eine Frage des positiv-rechtlichen Norminhaltes betrachtet, die Rechtserzeugimg für eine nicht notwendige Erscheinung im rechtlichen Weltbilde halten muß. Jeder Rechtsinhalt ist, wie gesagt, zufälhg und auch die Frage der Rechtserzeugung k a n n , m u ß aber nicht notwendig durch das positive Recht geregelt sein. Unserer Ansicht nach ist es eben deshalb nicht richtig, wenn K e l s e n in diesem zufälligen Rechtsinhalte, obgleich diese „die Satzung von Normen betreffenden Normen" auch gänzlich fehlen können, eine „Eigentümlichkeit" oder sogar „die Eigenart" des Rechtes selbst aufzufinden glaubt1). Die Behauptung, daß jedes Recht unter allen Umständen notwendig Normen enthalten müsse, deren Inhalt die Rechtserzeugung reguliert, bedeutet andererseits die Behauptung eines a p r i o r i feststehenden Rechtsinhaltes, ist also reines N a t u r r e c h t .
Besteht demnach die Möglichkeit, daß das positive Recht keine die Fortbildung des Rechtes regulierenden Normen enthält, so ist auch die Möglichkeit hiefür anzunehmen, daß die Reine Rechtslehre nicht nur auf die Frage der erstmaligen Rechtserzeugung2), sondern auch auf die Frage nach der Fortbüdung des Rechtes keine Antwort erteilen kann. Dies bedeutet aber nichts weniger, als daß eine streng normative Betrachtung nur den fertigen Rechtsinhalt, nicht aber das Problem der Rechtserzeugung zum Gegenstande haben kann. Für eine normative Betrachtung ist das Problem der Rechtserzeugung ebensowenig vorhanden wie für die n a t u r r e c h t l i c h e Betrachtung.
Die Auffassung K e l s e n s , die Rechtserzeugimg als eine Frage des positiv-rechtlichen Norminhaltes zu betrachten, ist mit seiner Theorie vom S t u f e n b a u des Rechtes innig verschmolzen. Er behauptet nämlich, daß die Erzeugung der Rechtsnorm immer durch eine Rechtsnorm h ö h e r e r Stufe normiert werde. Dadurch wird aber die Erzeugung der
3) A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 98, 234.
2) V g l . A l l g e m e i n e S t a a t s l e h r e , S. 74 ( z i t i e r t o b e n S. 6 4 / 6 5 , A n m . 4).
h ö c h s t e n Norm zum Problem, welches K e l s e n durch die Annahme der hypothetischen G r u n d n o r m als Erzeugungsregel der höchsten positiv-rechtlichen Stùfe, der Verfassung, zu lösen versucht. Die An-nahme der Grundnorm als höchster Erzeugungsregel bedeutet aber, daß die Frage der Rechtserzeugung aus einer Frage des positiven Rechts-i n h a l t e s zu eRechts-iner Frage der N o r m l o g Rechts-i k geworden Rechts-ist1).
Die Grundnorm als l o g i s c h e V o r a u s s e t z u n g der Rechtswissen-schaft hat die Funktion, dem F a k t u m der historisch ersten Verfassungs-erzeugung die n o r m a t i v e Bedeutung eines Grundgesetzes zu geben2), mit anderen Worten: ein F a k t u m als eine N o r m zu deuten. Besteht aber die Behauptung K e l s e n s , daß aus einem Sein niemals ein Sollen folgen könne, zu Recht, so bedeutet die Annahme der Grundnorm nichts anderes, als daß eine logische U n m ö g l i c h k e i t zur l o g i s c h e n V o r a u s -s e t z u n g der Recht-swi-s-sen-schaft gemacht wurde. I-st e-s wirklich eine logische Unmöglichkeit, wie dies die Reine Rechtslehre mit Nachdruck behauptet, aus einem Faktum eine Norm abzuleiten, dann ist es auch logisch unmöglich, daß ein „historisches Faktum den Sinn einer Ver-fassung habe, daß dieser Beschluß einer Versammlung von Menschen oder dieser Befehl eines Usurpators die normative Bedeutung eines Grundgesetzes habe", dann ist es unmöglich, die Tatsache der M a c h t als R e c h t , nicht als bloßes F a k t u m , sondern als N o r m zu deuten3).
So wie die Grundnorm hat auch jede positiv-rechtliche Erzeugungs-regel die Funktion, ein Sein in ein Sollen zu verwandeln. Durch die Erzeugungsregel der höheren Norm wird aus einem gewissen menschlichen Akt eine Norm niederer Stufe. Weil der „Tatbestand" der Gesetz-gebung der Verfassungsnorm entspricht, darum wird das „Gesetz",
„das für eine voraussetzungslose Betrachtung zunächst auch nichts anderes als ein Faktum, nichts anderes als die Tatsache ist, daß mehrere Menschen den Willen ausgesprochen haben, daß sich andere Menschen in bestimmter Weise verhalten mögen" zu einer Norm4). Die rechts-erzeugenden menschlichen Akte werden in diesem Sinne, wie oben bereits bemerkt wurde, „gleichsam denaturiert". — Wenn bei der Grundnorm vielleicht leichter einzusehen ist, daß eine logische U n m ö g l i c h k e i t nicht als die logische V o r a u s s e t z u n g der Rechtswissenschaft be-stehen könne, so ist andererseits auch bei jeder positiv-rechtlichen Er-zeugungsregel zu bezweifeln, daß sie die logische Unmöglichkeit, ein bloßes Faktum in eine Norm umzuwandeln, möglich machen könnte.
Es ist also unserer Ansicht nach der Reinen Rechtslehre nicht ge-lungen, eine einwandfreie, streng normative Betrachtung der Rechts-erzeugung zu hefern. Der soziologische Prozeß der RechtsRechts-erzeugung kann weder durch eine positiv-rechtliche Regelung noch durch die An-nahme der Grundnorm in die normative Ebene übergeführt werden.
J) Vgl. o b e n S. 62, A n m . 1, u n d S . 65, A n m . 2.
•) K e l s e n : R e c h t s g e s c h i c h t e g e g e n R e c h t s p h ü o s o p h i e 1, 1928, S. 2 4 .
3) E b e n d a , S. 24.
4) E b e n d a , S. 23.
Die Theorie vom Stufenbau des Rechtes ist unseres Erachtens in einem evidenten Widerspruch mit der r e i n normativen Betrachtung des Rechtes. I m S t u f e n b a u e r s c h e i n e n f a k t i s c h e u n d n o r m a t i v e M o m e n t e in e i n e r i n n i g e n V e r b i n d u n g m i t e i n a n d e r . Was von der höheren Stufe aus gesehen als tatsächliche Verwirklichung des von dieser höheren Norm gesetzten Tatbestandes erscheint, ist von der niederen Stufe aus gesehen selbst wieder Norm. Es handelt sich im Stufenbau des Rechtes immer darum, einen in Zeit und Raum sich abspielenden, sinnlich wahrnehmbaren Vorgang, eine menschliche Hand-lung, als R e c h t s a k t zu deuten, diesem Akt Normcharakter zuzu-billigen und ihn „nicht als b l o ß e s S e i n s f a k t u m " anzusehen1). Ein Akt, der nicht b l o ß e s S e i n s f a k t u m ist, sondern welchem auch N o r m -c h a r a k t e r zukommt, bedeutet eine Verbindung von Sein und Sollen, von Wirklichkeit und Wert. Wenn man den Stufenbau „gleichsam von außen sieht", findet man darin die Realität menschlicher Akte;
wenn man ihn „vom immanenten Standpunkt" der Rechtsordnung sieht, findet man darin die Idealität der Norminhalte2).
Nachdem wir die wichtigsten Ansichten der Reinen Rechtslehre in der Frage der Rechtserzeugung überblickt haben, müssen wir fest-stellen, daß sie in dieser Frage nur deshalb nicht zum Standpunkte
Nachdem wir die wichtigsten Ansichten der Reinen Rechtslehre in der Frage der Rechtserzeugung überblickt haben, müssen wir fest-stellen, daß sie in dieser Frage nur deshalb nicht zum Standpunkte