ICSID – International Center for the Settlement of Investment Disputes INTA – Committee on International Trade of the European Parliament ISDS – Investor-State Dispute Settlement. PCIJ – Permanent Court of International Justice SCC – Stockholm Chamber of Commerce TCA – Canada-UK Trade Continuity Agreement TPP – Trans-Pacific Partnership.
Bevezetés
Az ISDS eljárás fontossága nemcsak az ügyek száma, hanem az ügyekhez kapcsolódó kártérítési összegek nagysága is. Ezen érdekek felismerése fontos szerepet játszik az ISDS eljárás jellemzőinek és kritikáinak értelmezésében.
Az ISDS és a befektetésvédelem történeti háttere
A II. Világháború előtti időszak
Calvo ezért tagadta a külföldi befektetések diplomáciai védelmének létjogosultságát is.5 Az úgynevezett Calvo-klauzula a Calvo-doktrína eredménye volt. 8 GARCIA-MORA, Manuel R. A Calvo-klauzula a latin-amerikai alkotmányokban és a nemzetközi jogban. Piac. .. https://scholarship.law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3399&context=mulr. .. 15-öt a megszerzett haszon, de más hajógyárak nyeresége alapján kell kiszámítani).
A II. Világháborút követő események
Ezt tovább erősítette az Új Nemzetközi Gazdasági Rend (NIEO) és az államok gazdasági jogairól és kötelezettségeiről szóló charta (CERDS) elfogadása az Egyesült Nemzetek Szervezetében. A külföldi befektetők ezért ebben az időszakban nem számíthattak jelentős ENSZ-védelemre, mivel az ENSZ-tagországok jelentős része a fent leírt okok miatt alapvető állami érdeknek tekintette a korlátlan államosításhoz és kisajátításhoz való jogot 18.
A kétoldalú beruházásvédelmi egyezmények megjelenése és az ICSID
Hamarosan más államok is követték a német példát, és sorra születtek az új BIT-ek. A BIT-ek elterjedése a Befektetési Viták Nemzetközi Központja (ICSID) létrehozásához is vezetett.
Az ISDS eljárás
Az ISDS általános jellemzői
- Az ISDS eljárás alapvető tulajdonságai
- Választottbíróság létrejötte, választottbírók kiválasztása
- Az ISDS eljárás menete
- Az ISDS eljárás kimenetele
Fontos megjegyezni, hogy az ISDS-eljárás tárgya főszabály szerint az alperes fogadó ország intézkedése (vagy intézkedései), amely a felperes külföldi befektetőt megkárosította. Az ISDS eljárás elvileg fellebbezés nélküli, a választottbírók döntése véglegesnek minősül (amint azt a következő alfejezetekben látni fogjuk, ez általában közvetlenül szerepel a BIT-ekben és egyéb, jogalapot adó megállapodásokban).
Az ISDS eljárás fejlődése a BIT-ekben
- Az ISDS rendelkezések fejlődése
- Az ISDS fejlődése a modell BIT-ekben
- Az ISDS rendelkezések fejlődése Magyarországon
A német BIT-modell ugyanakkor külön kiemeli az ICSID által lefolytatott (a felek közös akaratán alapuló) egyeztető eljárást, mint választható lehetőséget. Láthattuk tehát, hogy a gyakorlatban az alkalmazott BIT-ek többé-kevésbé követik a modell BIT-ek alakulását az ISDS cikkek tekintetében.
Az ISDS rendelkezések fejlődése a multilaterális egyezményekben
- Az ISDS fejlődése multilaterális egyezményekben – az Energia Karta
- Az ISDS fejlődése multilaterális egyezményekben – az ASEAN Egyezmény . 53
- Az ISDS fejlődése multilaterális egyezményekben – (CP)TPP
- Az ISDS fejlődése multilaterális egyezményekben – USMCA
- Az ISDS fejlődése multilaterális egyezményekben – az Amerikai Egyesült
Szokatlannak mondható a szerkezettel kapcsolatban is, hogy az egyezmény először az ISDS rendelkezések alkalmazási körének és a békéltető intézménynek szentel egy cikket. Az ISDS fejlesztése a többoldalú megállapodásokban - az Amerikai Egyesült Államok hatása a CAFTA-DR, CPTPP, USMCA megállapodásokra. Az államok befolyása a CAFTA-DR, CPTPP, USMCA megállapodásokra.
ICSID és a választottbírósági eljárás
- Az ICSID Egyezmény alapú ISDS eljárás
- Az ICSID Egyezmény alapú ISDS eljárás jogorvoslati lehetőségei
- ISDS eljárás az ICSID Kiegészítő Intézkedések Szabályai alapján
A szervezeti egység vezetője az ICSID főtitkára, majd az ICSID két főtitkár-helyettese. Emellett az ICSID igazgatási és pénzügyi szabályzata is érinti a folyamat egyes elemeit.
Az UNCITRAL Választottbírósági Szabályai
Az UNCITRAL alapú választottbírósági eljárásban az eljárást technikailag bármelyik fél kezdeményezheti, a másik félnek (a Szabályoknak megfelelő formában és tartalommal) megküldött értesítéssel. Ezek közül a legfontosabb az UNCITRAL Bizottság, amely évente plenáris ülést tart feladatai ellátására (Bécsben vagy New Yorkban).
Az Állandó Választottbíróság Választottbírósági Szabályai és az egyéb fórumok
További kiegészítés, hogy az Állandó Választottbíróságon az eljárás más választottbírósági szabályok szerint is lefolytatható, akár például az UNCITRAL 114 szerint is. A választottbírák számát illetően, ha a felek abban korábban nem állapodtak meg és nem érik el. az ügy megindításától számított 30 napon belül megállapodást kell kötni a kérdésben, akkor három választottbíró az Állandó Választottbíróság Választottbírósági Szabályzata alapján. járjon el az ügyben itt is.
ISDS esetek számszerűsítve
75 esetben pedig nem volt külön fórum a regiszter alapján.125 Láthatjuk tehát, hogy az ICSID a legdominánsabb fórum az ISDS választottbírósági eljárások lefolytatásában, és az ismert ISDS-ügyek túlnyomó többségével az ICSID foglalkozott. . Ez összhangban van azzal a korábbi javaslattal, hogy az ICSID és az UNCITRAL választottbírósági szabályai együtt alkotják a leggyakrabban használt eljárási szabályokat.
Az ISDS eljárás kritikái
A választottbírókhoz köthető kritikák
Egyrészt érthető a kritikusok hozzáállása a kérdéshez, hiszen úgy tűnik, hogy az ISDS-eljárásban tevékenykedő választottbírák valójában egy szűk, zárt közösséget alkotnak, ami kétségeket vethet fel függetlenségükkel kapcsolatban. További ellenérv, hogy amint azt az előző, különböző eljárási keretekben tárgyalt fejezetben láttuk, az ISDS eljárásban a vitában részt vevő felek akarata érvényesül a választottbírók kiválasztásában.
Az ISDS eljárás jellegéhez kapcsolódó kritikák
Ehhez képest a külföldi befektető értelemszerűen csak három lehetséges utat választhat: a fogadó állam területén folyó belföldi bírósági eljárást, a diplomáciai védelem és az ISDS eljárást. Az ISDS eljárás felépítése azt a kritikát eredményezi, hogy a választottbírósági eljárás kizárja vagy korlátozza az érintett helyi közösségek részvételét.
Az ISDS eljárás költségeihez és kimeneteléhez kapcsolódó kritikák
114 választottbíróságot jelöl ki az egyes befektetési szerződésekkel kapcsolatos viták rendezésére, kihasználva ezzel az ISDS-eljárás átláthatóságának hiányát és elfedve saját kétes megállapodásait. Az ISDS eljárás költségeivel és kimenetelével kapcsolatos kritikák Talán a legélesebb kritika a kiszabott kártérítés összege és az általános eljárási rend.
A szabályozási befagyasztás problémája
A szabályozási befagyasztás megjelenése és meghatározása
Jó példa erre Soloway 2003-as NAFTA-tanulmánya, amelyben többek között a „szabályozás befagyasztása” fogalmát tárgyalja. Soloway úgy vélte, hogy a szabályozási befagyasztás koncepciója nem megalapozott (legalábbis a NAFTA tekintetében, amelyre konkrét kutatása állt), az a tény, hogy a fogadó államoknak biztosítaniuk kell intézkedéseik következetességét.
A szabályozási befagyasztás típusai
Jó példa erre Shekhar felosztása: „előrelátó hűtés”, „válaszspecifikus hűtés” és „precedens hűtés”. A harmadik lehetséges típus a "cross-border cooling" ("cross-border cooling").169 Ez lényegében hasonló a Shekhar-féle precedens alapú fagyasztáshoz, de konkrétabban alkalmazott megközelítés.
Kritikai szempontból kiemelhető jogesetek
Abengoa v. Mexico
Számunkra rendkívül érdekes, hogy annak ellenére, hogy a központi állami szerv teljes mértékben támogatta a külföldi befektetőt, a külföldi befektető ismét az őt támogató fogadó állam ellen irányuló eljáráshoz folyamodott. 130 azt bizonyítja, hogy a külföldi befektető jogszerűen és tisztességesen jár el, és hogy a helyi hatóságok azok, akik önkényesen ellenségeskedtek, és végül a helyi politikai szereplők nyomására törvénytelenül léptek fel ellene.
Occidental Petroleum v. Ecuador (II)
Elismerte, hogy a külföldi befektető cége törvénybe ütközően járt el, a fogadó ország válasza elvileg indokolt lehetett, de a tényleges mértéke nem. Az ISDS eljárás megindítása és a külföldi befektető javára történő ítélethozatal semmiképpen sem lehetetlen, ha a fogadó ország vitatott intézkedése a külföldi befektető szerződéses vagy egyenesen jogellenes magatartásának eredménye.
Copper Mesa v. Ecuador
Ezt az érvet a választottbíróság elutasította, pusztán azzal érvelve, hogy a külföldi befektető csak az általa (leányvállalatain keresztül) elszenvedett károk vonatkozásában kérte az ISDS eljárást. Ecuador erre a magatartásra hivatkozott az eljárás során, azzal érvelve, hogy ezzel a magatartással a külföldi befektető elvesztette az ISDS-eljárás megindításának jogát.
Pac Rim v. El Salvador
A hazai bírósági eljárás (jelen esetben felülvizsgálat) évekig akadályozhatta a külföldi befektető jogérvényesítését, éppen ez volt az oka annak, hogy a külföldi befektetők ragaszkodtak az ISDS eljárás kidolgozásához. Felmerülhet a kérdés, hogy ha a választottbíróság úgy találta, hogy a külföldi befektető valójában kanadai volt (ezáltal a CAFTA-DR jogalapként nem releváns), miért nem szüntette meg az ISDS eljárást joghatóság hiányában?
Renco v. Peru (I)-(II)
Érdekes módon a vita részben arra irányult, hogy a külföldi befektető túllépte-e az ISDS eljárás megindításának határidejét (amint azt a dolgozatban korábban tárgyaltuk, a különböző egyezmények ISDS cikkei határidőket határoznak meg az ISDS eljárási kérelem benyújtásáig), Ebben az összefüggésben a választottbíróság több szempontból is irreleváns tényezőnek ítélte a kérdést, részben azzal indokolva, hogy az első eljárás meglehetősen hosszú ideig tartott. Először is, az ISDS eljárás a külföldi befektetői preferencia példája is lehet, mert bár a fogadó országban évek óta folyik ISDS eljárás, mivel az első ügyben nem született érdemi döntés, a külföldi befektető képes volt a fogadó országot. ismét egy második ISDS eljárással.
AbitibiBowater v. Canada
Az ISDS-eljárással szembeni ellenállást mindenesetre erősítik az ehhez hasonló esetek, amelyekben a közérdek élesen ütközik a külföldi befektető gazdasági érdekével (egyébként akár jogszerűnek is tekinthető, mert egy cég nem kényszeríthető a működés folytatására ). 143 a szabályozási befagyasztással kapcsolatban érintőlegesen említette: a külföldi befektető úgymond az ISDS-eljárás fenyegetésével "megfélemlíti" a fogadó államot.
Veolia v. Egypt
Bár az eljárás pontos részleteit nem ismerjük (ezért vitatható, hogy mekkora szerepet kaptak az önkormányzati tisztségviselők például tanúkihallgatásokon vagy hasonlókon), az ISDS eljárás természetéből adódóan egyértelműen feltételezhető. hogy ebben az ügyben a fogadó állam (Egyiptom) járt el, Alexandria önkormányzata nem volt fél az eljárásban, pedig az önkormányzat döntései (a szerződés módosításának megtagadása) a külföldi befektető állítólagos kárához vezettek. . Ez tökéletesen szemlélteti, hogy az ISDS-eljárás milyen mértékben húzza át a határvonalat a józan ész által indokolt állami intézkedések és a külföldi befektető "jogos" elvárásai között.
Ethyl Corporation v. Canada
145 ügy kiváltó okait és az ISDS-eljárás esetleges abszurditását jól tükrözi, hogy az állam alapjogának tekinthető minimálbér-emelés a (végső soron sikertelen) ISDS megindításához vezetett. eljárást. 146 Kanada korábbi szabályozását az ISDS-eljárás veszélye miatt, de ez egy állandó állapotot eredményezett, ahol az államnak a helyi vállalatok önkéntes MMT-korlátozásaira kellett támaszkodnia, hogy csökkentse a vegyi anyag felhasználását az állam területén használt üzemanyagban.
Dow v. Canada
Egyrészt a peren kívüli egyezség tartalmából kitűnik, hogy a vita által érintett helyi közösség (jelen esetben Quebec tartomány) nem került ki az eljárásból, hanem annak szerves része maradt. . , amely ellenérvként szolgál amellett, hogy az ISDS eljárás szükségszerűen elveszi a lehetőséget, hogy az érintett helyi közösségek beleszóljanak egy őket is érintő vitába (annak ellenére, hogy a fogadó állam az erős demokratikus hagyományokkal rendelkező Kanada volt, hozzájárulhattak ehhez). Ha hasonló döntés született volna a választottbírósági ítéletben, annak nagyobb súlya lehetett volna az ISDS-eljárással kapcsolatos kritikákhoz képest.
Vattenfall v. Germany (I)
Ami az ISDS-eljárás költségeit illeti, a megállapodás értelmében mindkét fél viselte saját költségeit, és a választottbíróság költségeit is azonos mértékben viselték. Egyrészt a gyakorlatban ismétlődő kritika hangzott el azzal kapcsolatban, hogy az ISDS eljárás eredményeként a vitában érintett önkormányzatok, helyi közösségek kikerülnek a vitából, és a fogadó ország központi szervei hozzák meg a megfelelő döntéseket. a vitához. és folytassa a tárgyalásokat és megbeszéléseket a külföldi befektetővel.
Vattenfall v. Germany (II)
153 Németország másfél milliárd euró kártérítés fejében beleegyezett a Vattenfall cégbe, amely cserébe beleegyezett az ISDS-eljárás megszüntetésébe (maga a megállapodás valójában a párhuzamos nemzeti bírósági eljárás eredményeként jött létre). Így a kritikai fejezetekben leírtak szerint nem feltétlenül mondható el, hogy az ISDS eljárás a gyakorlatban abszolút előnyhöz juttatja a külföldi befektetőt a hazai befektetőkkel szemben.
Energía Solar v. Spain és a Blusun v. Italy
Ennek eredményeként az érintett külföldi befektetők (belga, francia és német befektetők) 2008-ban napenergia projektet indítottak Pugliában. A választottbíróság megállapította, hogy Olaszország intézkedései nem voltak sem diszkriminatívak, sem tisztességtelenek az érintett külföldi befektetőkkel szemben, arányosak voltak az elérni kívánt szabályozási célokkal, és ezért nem sértik az Energia Karta Szerződés 10. cikkének (1) bekezdését.
Philip Morris v. Australia és a Philip Morris v. Uruguay
Így láthatóan ez az eset is jó példa lehet arra, hogy az ISDS eljárás nem feltétlenül kedvezőtlen és elfogult a fogadó állammal szemben, a választottbírók nem mindig alkalmaznak kiterjesztő értelmezéseket a külföldi befektető javára. További adalék, hogy mindkét esetben kiderült, hogy a külföldi befektető ISDS eljárásokkal próbálta kiváltani a határokon átnyúló szabályozási befagyasztást.
Achmea v. Slovakia
Az ideiglenes ítélet kapcsán felmerült vitához hasonlóan Szlovákia itt is azt állította, hogy az ISDS eljárás összeegyeztethetetlen az uniós joggal. Az ügy jelentőségét azonban a kritika esetleges cáfolata mellett az is biztosítja, hogy a BIT-ek EU-n belüli ISDS cikkelyei hirtelen ellentétesek lettek az uniós joggal.
Az ISDS kritikák statisztikai vizsgálata
A külföldi befektetők által megnyert ügyekben a kért összeg átlagosan 1,3 milliárd dollár volt, az igényelt összeg mediánja 118 millió dollár volt. Magyarország esetében azt is láthattuk, hogy mindössze hét elveszett ISDS-ügyből 357 millió amerikai dollárt (azaz a jelenlegi árfolyamon körülbelül 106 milliárd forintot) szereztek kárpótlásul.
A Befektetési Bírósági Rendszer, mint az ISDS alternatívája
254 Lásd az Európai Bizottság CETA-val kapcsolatos weboldalát: http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/. 257 Lásd az Európai Bizottság CETA-val kapcsolatos weboldalát: https://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/.
Összegzés
Az ISDS eljárás természetével kapcsolatos kritikák tekintetében negyedik vizsgált kritikánk az aszimmetrikus eljárás kérdése volt. Az ISDS eljárás alternatívája ezért csak egy kötelező eljárás lehet.
