PAKSY MÁTÉ
A MODERN JOGÁSZI ÉRTELEM KIALAKULÁSA ÉS HATÁSA A FRANCIA KODIFIKÁCIÓRA, VALAMINT
AZ ÉSZAK-AMERIKAI ALKOTMÁNYOS KULTÚRÁRA
HABILITÁCIÓS FÜZET
Győr, 2019
Tartalom
Bevezetés 1
I. A modern jogi gondolkodás történeti változásai 9 1. A modern jogi gondolkodás megalapozása: Leibniz 9 2. A francia kodifikáció: a modern jogdogmatikai
evékenység csúcsa? 12
II. A modern jogászi értelem összehasonlító szemszögből 23 1. Az amerikai originalizmus eredete és az eredeti
originalizmus Európában 23
2. Az alkotmányos dialógus művészete: Kanada 42
Irodalom 52
Bevezetés
Posztdoktori kutatásaim tárgyát, a modern jogászi gondolkodást a filozó- fiai jelentésben vett értelem (ratio, raison, reason) egy sajátos formájá- val, a jogászi értelem (ratio iuris, ratio recta, ratio civilis) fogalmával igyekszem megragadni.
E sokjelentésű fogalom éppen annyira izgalmas a rendszerint egyete- meken oktató akadémiai jogászság számára, mint az olyan a gyakorló jogászoknak, akik nem csak ismerik, hanem a gyakorlatban művelik is a jogot, ahogyan azt én is tettem doktori disszertációm védése idején, a frankfurti Max Planck Intézetben eltöltött féléves kutatásom után, 2011 szeptembere és 2014 márciusa között az Igazságügyi Minisztérium Nem- zetközi Magánjogi Osztályán, illetve később, a Közigazgatási Tanács mellé beosztott főtanácsadóként a Kúrián, 2015 szeptemberétől négy hó- napon át. Paradox módon a nemzetközi magánjogi akták több jog- és ál- lambölcseleti ismeretet mozgósítottak bennem a Minisztériumban, mint a meglehetősen kafkai jellegű – és ugyanakkor szinte leplezetlenül politi- kai karakterű – kúrai munka.
A fogalom kutatása természetesen nem a sikeres doktori védést igazoló dokumentum kiadásának évében kezdődött, hanem jóval korábban.
Egyetemi hallgatóként sokat foglalkoztam Jacques Maritain csodálatos filozófiai rendszerével, amiben számtalan, egy jogász számára is izgal- mas kérdés merül fel; olyanok, amikkel mostanság a napi politika is gyakran foglalkozik. Példaként álljon itt néhány ilyen kérdés: Érvelhet-e a nemzeti szuverenitásra hivatkozva egy kereszténydemokrata gondolko-
dó? Lehetséges-e az emberi jogok igazolása során az isteni és a természe- ti törvényt zárójelbe tenni? Hogyan viszonyul a természetjog a történe- lemhez? Mi az emberi méltóság és mi legyen a halálbüntetéssel? Mi teszi Európát Európává? Maritain ad tehát valamilyen választ ezekre a kérdé- sekre, azonban ezek között nem egy igen zavaró, főként, ha úgy tesz, mintha jogfilozófus lenne. Elég nevezetes lett – pontosan a hibája miatt – Maritain azon érvelése, amikor azt állítja, hogy a halálraítéltnek maga az ítélet nem érinti az élethez való jogát, „pusztán” annak gyakorlásától tilt- ja el. Egy jog fennállása ugyanis ontológiai kérdés, írja Maritain, gyakor- lásának lehetősége viszont ettől független, pragmatikus probléma – s míg az első jogosultság korlátozhatatlan, addig a második korlátozható. En- nek az érvnek csak nagyon áttételesen van köze a skolasztikus természet- joghoz és önmagában véve pedig alkotmányjogi abszurd. (Paksy, 2007a)
Mit jelent tehát a modern a jogelméletben vagy jogfilozófiában? Mari- tain anti-modern szemléletében a „modern” kizárólag a technikai- instrumentális észhasználatra korlátozódik, és ez hibás elgondolás, mivel a modernitás sokkal gazdagabb örökség ennél. Egy jogász számára rá- adásul a modernitás része egy érveléstechnikai fordulat is: míg a közép- kori gondolkodók számára az állítások demonstrációja jelentette a „filo- zofálást”, addig a modern jogi gondolkodás ésszerű igazolássá igyekszik átalakítani egy normatív állítás igazságértéke melletti állásfoglalást.
Kutatásaim folyatásával a modernitás rehabilitálásához is szeretnék hozzájárulni, s ebbe beletartozik a kora modern és késő középkori gon- dolkodás iránti tiszteletem kinyilvánítása is, mivel úgy gondolom, hogy a modernitás melegágya éppenséggel ez a korszak volt a filozófiatörténet- ben. Most már úgy látom, szemben Maritainnel, hogy a modernitás mel- letti elköteleződésben végül is semmi rossz nincsen, sőt a modernitás előnye, hogy nem csak a jogi pozitivista, hanem a természetjogi gondol- kodás melletti érvelés szabadságát is megengedi – nagy kodifikációk mu- tatják, hogy a modernitás jelentheti a kodifikátor tudományos igényessé- gét és jelentheti a politikai tartalom koherens joggá transzformálását is.
Ha tehát az a kérdés, hogy mi tesz valamit modernné, akkor az egyik lehetséges válasz lehet a jogfilozófia kifejtésének rendszeres jellegére vonatkozó igény is. Azt hiszem, hogy Maritain minden kritika ellenére nagyszerű volt a szisztematikus filozófia rendszer felépítésében és mű- ködtetésében, s ez a tény – akármennyire anti-modernnek is vallja magát – mindenképpen modernné teszi. Arra kérdésre keresvén a választ, hogy ki volt a modern jogi gondolkodás számára is jelentős rendszerépítő, előbb-utóbb eljutottam Gottfried Wilhelm Leibnizhez, aki ha ismerte volna Max Weber a „racionális jog” elé állított kritériumait, az összeset el is fogadta volna. (Ezekről a kritériumokról ld. Szigeti, 2015:221.) Le- ibniz életművét feldolgozni igyekvő posztdoktori kutatásaim megerősí- tettek abban a már korábban kialakult meggyőződésemben, hogy ő volt a
modern jogászi gondolkodás egyik legelső és egyúttal legnagyobb alakja, aki ráadásul a jogászi értelmet a filozófiai rendszer teljes területén, szisz- tematikusan igyekezett felhasználni.
Egyfelől az érdekelt, hogy a Leibniztől fennmaradt töredékekből vajon összeáll-e egy teljes, jogtudományi megalapozású filozófiai rendszer.
Másfelől pedig, a nehéz esetekkel (casus perplexus) összefüggésben arra voltam kíváncsi, hogy maga a fogalom vajon beilleszthető-e a filozófia rendszerépítésbe, avagy – miként láttuk Maritain esetében – a rendszer- építés olyan dogmatikus hozzáállást feltételez, ami kizárja az egyedi ese- tek jogászi megoldását. Leibniz mindazonáltal elsősorban filozófus és nem jogász, ezért a filozófusok (Aquinói Szent Tamás, Hegel, Marx etc.) és a jogászok (Kelsen, Dworkin, Raz, Finnis etc.) jogfilozófiájának a szembeállításakor ő nyilván az első kalapba kerül, noha a nehéz eset irán- ti érdeklődése, mint előbb említettem, árnyalja az osztályozás tisztaságát.
Maga a „jogászok és filozófusok jogfilozófiája” klasszifikáció egyéb- ként Norberto Bobbio nevéhez fűződik, s e szembeállítást kifejtő tanul- mánya valószínűleg a legtöbbet hivatkozott olasz nyelvű írás a II. világ- háború utáni jogfilozófia köréből. (A tanulmány már egy ideje magyarul is olvasható: Bobbio, 2014.) Bobbio jelentőségét a hazai jogtudomány alábecsüli, noha egyenrangú vitapartnere volt az akkor már inkább az Egyesült Államokban dolgozó Kelsennek, vagy a francia nyelvű Belgium kiemelkedő kutatójának, Chaïm Perelmannak, és az ugyancsak francia nyelven alkotó Michel Villey-nek. A spanyol jogi logika és retorika pro- fesszor, Manuel Atienza is azt hangoztatta kurzusán, amelyet a mester- képzésen tartott, 2002-2003-as tanévben, hogy Bobbio miatt lett őmaga is jogfilozófus.
Bobbio jogelméletének mindössze egyetlen, de annál fontosabb problematizálását szeretném itt és most kiemelni. Ez pedig az a – II. vi- lágháború utáni jogfilozófiában feltehetően felszabadító hatású – megkü- lönböztetés, amit Bobbio a jogi pozitivizmus mint módszertan, megköze- lítés és mint ideológia közt tett meg, s ezzel felmentette e jogfilozófiai tant a legalizmus vádja alól. Számtalan kontinentális jogi pozitivista vall- ja most is, Bobbióra hivatkozva, hogy el kell választani egymástól az en- gedelmeskedési kötelezettség kérdését és az érvényes jogra vonatkozó diskurzust. (Paksy, 2011)
Az észrevétel ezzel összefüggésben talán az lehetne rögvest, hogy me- gint egy rendszerépítővel van dolgunk, hiszen az említett elválasztás a logikai pozitivizmus érvényre juttatását is jelentheti a jogfilozófia terüle- tén, tekintettel arra, hogy az engedelmeskedési kötelezettség kérdéséről szóló axiológiai-ideológiai vita érvei értelmetlenek e filozófiai felfogás szerint, szemben az érvényes jogról tett, állítólag igazságértékkel rendel- kező tudományos kijelentésekkel. Mint Bódig Mátyás és Győrfi Tamás kutatásaiból is ismert, az angolszász jogirodalom legjelesebb képviselői
szerint ez egy téves felfogás. (Bódig, 2004; Győrfi, 2006) E szerzők többsége egyetérteni látszik abban, hogy a jogelméletben a jogi érvé- nyességnek az engedelmeskedés kérdésével való összekötése a punctum saliens, míg a francia nyelven író, magukat a jogi pozitivizmushoz soroló jogfilozófusok szerint a „miért kell engedelmeskedni a jognak?” kérdés tudománytalan, ezért egy jogi pozitivista, ha a tudomány területén akar maradni, jobb ha ezt a kérdést fel se teszi. Itt is, mint sokszor, inkább a modern jogi gondolkodás alapdilemmájával szembesülünk, mintsem a jogi kultúrák különbözőségének problémájával: vajon a tudományosság eszményének érvényre juttatását kívánja-e inkább a jogi modernitás, avagy inkább azt, hogy az egyéni szabadságnak a korlátozására kizárólag erkölcsileg igazolt jogi eszköz révén kerülhessen sor.
Innen érkezve vált megkerülhetetlenné Hans Kelsen. Kutatási potenci- áljaim jelentős részét mozgósítottam arra, hogy kimutassam: a Tiszta jog- tan csodálatosnak tűnő építményében nincsen megkülönböztetett helye a jog értelmezését elvégző gyakorló jogásznak. (Paksy, 2005b; Paksy, 2007c; Paksy, 2017b) Továbbá Kelsen tana képtelen különbséget tenni könnyű és nehéz eset között, hiszen felfogása szerint minden jogi döntés mérlegelési jogkörben születik és nincsen olyan módszer, ami elvezetne a helyes megoldáshoz. Kelsen különösebb körültekintés nélkül vet számot a jog nyelvi természetével, figyelmeztetve a jogalkotót, hogy kerülje el a homályos határvonalú, általános jogi fogalmak használatát, hogy a poli- tikai ne jelenhessen meg a jogalkalmazás területén.
A jog és politika viszonyának problematikája visszatérően felbukkant a 2011-től, a doktori dolgozat hivatalos védését követően kezdődő, részben Budapesten (2011–2014, 2015), részben külföldön (Glasgow, University of Glasgow; 2016–2018, Liège, Université de Liège, 2018-, Paris, Université Paris-Nanterre) folytatott, szerteágazó kutatásaimban. Ez azért nem véletlen, mivel nem csak az alapvetően politikai karakterű engedel- meskedési kötelezettségnek a jogi érvényességhez fűződő kapcsolatában, hanem valamilyen módon mindegyik rám hatást gyakorló elméletben visszaköszön a jogásznak a politikummal szemben tanúsítandó általános hozzáállásának kérdése. A politika és a politizálás mindenhol jelen van, így Takács Pétertől eszmetörténeti megközelítésében is, vagy Szigeti Pé- ter társadalomelméletében. Miként nemrégiben érvelni igyekeztem Szabó Miklós jogdogmatika-felfogásáról írva, még az ő felfogása is csak látszó- lag depolitizált (vagyis politikamentes vagy apolitikus). Már a Szigeti Péter által szervezett Államelmélet, politikai filozófia, jogbölcselet konfe- renciára készített, a Vichy-korszakban dolgozó jogtudósokról készült írá- som bemutatta, hogy a semleges jogi kommentárírás a politikailag a leg- inkább elkötelezett. (Paksy, 2005a) A francia jogi szövegekhez illeszke- dő lehetséges jogértelmezéstanokat áttekintő újabb írásomban (Paksy, 2017d), illetve a francia alkotmánybíráskodás igazolását elvégző elméle-
tek feltérképezését elvégezve (Paksy, 2016b) arra jutottam végül, hogy e tanok mindegyike a dialógus irányába mutatnak. Szabó Miklós depolitizáltnak tűnő jogdogmatikájáról készített elemzésem (Paksy, 2016a) homlokterébe egy érvet tettem: a jogdogmatikában használt fo- galmak alapvetően függenek a politikai diskurzusban használt kifejezé- sektől. Legendre elméletére utalva ezt a viszonyt úgy határoztam meg, hogy a politikai diskurzus jellegét és a politikai intézményrendszer di- zájnját meghatározó dogmarend egyúttal a jogdogmatika karakterére is kihat. Ehhez az európai családjog példáját vettem. Ebben a diskurzusban ugyanis az alapegység, a család fejlődése párhuzamosságot mutat a poli- tikai közösség fejlődésével: az európai szuverén politikai közösségek úgy távolodnak a nemzetállamtól, ahogyan normatív családmodelljeink távo- lodnak a maszkulin családfő de facto hatalomgyakorlásaként felfogott családmodelltől.
Mindjárt rátérek majd arra is, hogy azt a jogi modernizmust, amit véde- lembe szeretnék venni, első sorban posztmodernnek nevezett jogfilozófia igyekszik a legjobban dekonstruálni. Egyelőre, kronológiai rendre is fi- gyelemmel, amellett szeretnék érvelni, hogy a modern jogászi gondolko- dást első sorban a természetjogi gondolkodás alapozza meg.
A francia jogtudósok egy jó ideig úgy gondoltak, hogy az univerzum rendjét kell, hogy tükrözze a természeti törvények rendszere is. E nézet legtökéletesebb megfogalmazását Pascal jogász barátjának, Jean Domat- nak köszönhetjük, aki a Polgári törvények természetes rendjükben (Les Lois civiles dans leur ordre naturel, 1746) című értekezésében fejtette ki jogelméletét. (Domat, [1689] 2018; Goyard-Fabre, 1996) A francia jogfi- lozófiai racionalizmus mellé azonban gyorsan felzárkózott a voluntariz- mus is, és a már XVI. században feltűnő bodeni tan is képes volt arra, hogy összeegyeztesse a racionalista erkölcsfelfogást az imperatív jogi ontológiával. A szembeállításból eredő feszültség azonban gyorsan eny- hült. Montesquieu elmélete egyszerre szociológiai szemléletű és termé- szetjogi jellegű – így most már, a jogi pozitivizmus mint szociológia sem állhatott erőteljesen a természetjogi gondolkodással szemben. A volunta- rizmus és racionalizmus eklektikus keveréke a forradalmárok írásaiban ért a csúcspontjára; így Leibniz-cel is szemben álló enciklopédista Dide- rot szerint a természetjog az, amit az egyénben, az „érvelő állatban”
(animal qui raisonne) az általános akarat megfogalmaz, feltéve, hogy a szenvedély elhallgat benne. (Diderot, Droit naturel, IX. 2°) Az általános akarat az egyénekben egy tiszta értelmi aktus, ami a szenvedélyek elhall- gatásakor amellett érvel, hogy az ember mit kívánhat meg a hozzá hason- lótól, s hogy e hasonló ember milyen jogon követelhet meg tőle valamit.) A természetjog tana ugyanakkor sohasem lett bevett egyetemi diszciplína a francia egyetemeken (szemben a francia nyelvű belga egyetemekkel), s a természetjogászok egyike sem igen fordult az egyetemen oktatott szer-
zők műveihez saját munkájuk kidolgozása során. A XIX. század vége felé a természetjog-alapú kontraktualizmus ellen hatott a jogfejlődés is. A munkajog területén ugyanis olyan szerződési formák (pl. kollektív szer- ződés) alakultak ki, amelyek normativitása kihat olyan egyénekre is, akik közvetlenül nem tekinthetők szerződő feleknek.
A modern jogi gondolkodás sajátossága, hogy a rendszeresen kifejtett természetjog-tan kibontakozásával vette kezdetét. Leibniz – Descartes- hoz hasonlóan – olyan rendszert kívánt felépíteni, ami végleg megala- pozhatja az emberi tudást. Szemben Descartes-tal, az ő barokk világa sajnos csak rekonstruált formában áll a mi rendelkezésünkre. Ebben a levelek, feljegyzések, szakdolgozatok, állásfoglalások és néhány rövid, vagy közepes terjedelmű könyv által reprezentált rendszerben valamiféle Ariadné fonalra (Dascal, 1978:9.) van szükség az eligazodáshoz. A szak- irodalomban sok ilyen vezérmotívum forog közkézen. Ilyen mindeneke- lőtt az a fent említett feltételezés önmagában is, hogy Leibniz szándéka a rendszerépítésre irányul és ezen oknál fogva, „ […] senki sem szisztema- tikusabb nála.” (Belaval, 1952:278.) Robinet az építészetből veszi a ha- sonlatot, amikor a leibnizi gondolkodást architektonikusnak nevezi.
(Robinet, 1986:14.; Rauzi, 2004:51.) A Spinozával Leibnizet összevető Szemere Samu szerint „Leibniz világképe egyformán nyugszik, mint két oszlopon, a monász és az előre megállapított összhang elvén.” (Szemere, 1941:250.) Blanché és Dabucs viszont azt írják, hogy Leibniz logikája néhány vezérgondolat révén irányítottan, de szétszórt elemekből áll össze (Blanché & Dabucs, [1970] 1996:191.; Knecht, 1981). Másoknál a kulcs- fogalom a „harmónia” vagy maga a „rendszer” (Schneiders, 1984;
Serres, 1968). A szemiotika-kutató Dascal az ifjúkori évek szerepét hangsúlyozza, és azt vallja, hogy a leibnizi filozófia bizonyos részeire tekintettel nem is beszélhetünk fejlődésről, hiszen ezek a részek már ak- kor készen voltak, amikor Leibniz elkezdett írni, vagyis amikor még csak joghallgató volt. (Dascal, 1978:13–14.)
Természetesen Leibniz nem egyedül testesíti meg a jogi modernitást.
Teljesen elfogadható az, amit a bevett filozófiai kánon állít: a modernitás Kanttal és Hegellel jut el a fejlődés csúcsára (Paksy, 2007b), olyannyira, hogy szinte a teljes XX. századi kontinentális jogfilozófia tanrendszere- iknek a jog területére való alkalmazásáról szólt. A posztmodern egyik legerőteljesebb kihívásának tekinthető a modernitástól megörökölt dog- matikus ész-fogalom ellen indított támadás is. Maga a filozófiai értelem- ben vett posztmodern is egy ilyen, támadásban megszületett címke volt, amivel szemben Jürgen Habermas igyekezett védelembe venni a moder- nitást és az ahhoz kapcsolódó, nem-dogmatikus észfogalmat.
Jogelméleti felfogásom egyik lényeges részét képezi ezért az a részle- gesen Habermast is követő elgondolás is, hogy a modern jogászi értelem egységes marad annak ellenére, hogy dialógusba bocsátkozik, illetve
hogy a politikai közösség földrajzi elhelyezkedése miatt kénytelen több szólamban a politikai közösséghez eljutni. A jog birodalmába áthelyezve a többszólamúság az egyetlen helyes válasz tézisének elvetését jelentheti.
Ezzel a problémával mint elméleti fejtörővel a jogdogmatikai kutatásaim folytatása során szembesültem, és úgy gondolom, hogy a magyar jogel- méletben nézetemhez Szabó Miklós áll a legközelebb.
Leginkább a XX. század történeti eseményeivel, és nem pedig a mo- dern jogi értelem elvárásaival igazolható, hogy a jog intézményi környe- zetét sokan nem a törvényhozóval, és nem is a delegált jogalkotásért fele- lős végrehajtó hatalommal, hanem a bírósággal azonosítják. Jelen habili- tációs füzet az intézményi gyakorlatok – kodifikáció és alkotmánybírás- kodás – működtetésére vonatkozó elméleti reflexiókat eleveníti fel, mint a jogdogmatikai felfogásom gyakorlati alkalmazását. Ezért lesz szó majd arról a nagyon sokrétű, az európai jogból és a történeti okok miatt a common law-ból is táplálkozó kanadai alkotmányos kultúráról, ami a törvényhozó és a bíróság közötti dialógus egészen hatékony formáját dolgozta ki. (Paksy, 2014a)
Végül arra a meggyőződésre jutottam, hogy a posztmodern pontosan úgy viszonyul a modernitáshoz, ahogyan a késő-középkor vagy a kora- modern a modernhez: mindkettő hadilábon áll a modernitás egy-egy jel- lemzőjével, de a főbb premisszák tekintetében átfogó megegyezés fedez- hető fel. A modern jogfilozófia e kettős szorításban – a késő-középkor a modernitás egyes téziseit konstruálja (pl. nominalizmus), a posztmodern pedig igyekszik dekonstruálni (pl. autoritás) – a szigorúságra int: a jogfi- lozófia beszéd legyen összefüggő, nem terjengős, vitára érdemes és meg is vitatható.
Egy meghatározás szerint a posztmodern voltaképpen az alábbi állítá- sok összességét jelenti: (1) a filozófia megalapozás lehetetlen; (2) a ter- melés helyett a fogyasztás határozza meg a cselekvést, és a (3) történe- lemcsinálás nem tisztán az emberi akarattól függ, annak alakulását irraci- onális tényezők is befolyásolják. (Martucelli, 2007) Ami az (1) állítást illeti, a könyvemben elemezett szerzők közül inkább kivételszámba megy, ha valaki elfogadja azt, hogy a jogtudomány csak egyféleképpen alapozható meg; még Kelsen is többféle, egymásnak nem ritkán teljesen ellentmondó tudományeszménynek igyekezett megfelelni. Egy modern jogfilozófia többféleképpen megalapozható. A (2) állítás egyetlen vonat- kozásban, a jogdogmatika-felfogásomban kerül csak elő, amelyet Pierre Legendre elméletére igyekszem felépíteni. (Legendre, 1974; Legendre, 1992) Az ő nyomán javaslom annak figyelembe vételét, hogy, amiként a jog mint speciális társadalmi gyakorlat beleágyazódik egy a társadalmi intézmények révén működtetett tágabb értelmű társadalmi gyakorlatba, úgy a jogdogmatikának is van valamiféle társadalmi környezete és antro- pológiai alapja, amihez illeszkedik, s amit Legendre nyomán dogma-
rendnek lehetne nevezni. A (3) állítás ugyancsak egyetlen vonatkozás- ban, a kutatás összehasonlító jellegű területén érdekes. A jogfejlődésről szóló „nagy elbeszélések” ugyanis akkor hasonlíthatók össze, ha ezeket az elbeszéléseket rögzítő szövegeket egyenrangúnak tekintjük, vagyis ha elfogadjuk például, hogy az egyes „alkotmányos pillanatról”, pl. az ame- rikai, kanadai, ausztrál vagy a francia alkotmányosság születéséről több egyenrangú elbeszélés is megfér egymás mellett, hiszen egy amerikai in- diánnak, egy kanadai feministának, egy ausztrál őslakosnak és egy fran- cia vidéki nemesnek mást jelent az amerikai, a kanadai, ausztrál vagy a francia alkotmányos pillanat, mint az Amerikába kivándorolt angol puri- tán jogásznak, egy quebec-i nagybirtokosnak, egy angol fegyencnek vagy egy Párizsban szónokló forradalmárnak. Az alkotmányosság egyes
„megszületései’ között ráadásul teljesen véletlenszerű a viszony. Ez a kontingencia megfigyelhető a „legamerikaibb” jogértelmezéstan, az originalizmus európai eredetének felkutatásakor (Paksy, 2008), vagy ép- penséggel az olyan vegyes jogi kultúrák esetében, mint amilyen a kana- dai közjog (Paksy, 2012). Jelen munka összehasonlító fejezete is ezekre a jogi kultúrákra koncentrál majd, ezért részletekbe itt nem is szeretnék bocsátkozni. Mindössze annyit jegyeznék meg, hogy magyar a közjog- történet, például a Kiegyezés (Paksy, 2018a) vagy a rendszerváltás (Paksy & Takács, 2007) bőséges tárházát adja a történetileg kontingens jogátvételnek és egyéb, elsőre irracionálisnak tűnő hatásoknak.
I. A modern jogi gondolkodás történeti változásai
1. A modern jogi gondolkodás megalapozása: Leibniz
A klasszikus jogbölcseleti interpretáció szerint Leibniz egy nem túl jelen- tős szerző: egy átmeneti kor átmeneti, tipikus racionalista gondolkodója.
Még pontosabban fogalmazva azt lehetne mondani, hogy a hagyományos olvasat szerint Leibniz axiomatikus természetjogász. (Ward, 2000/2001;
Riley, 2009; Armgardt, 2014:27–33.; Paksy & Kilic, 2007) Ezzel szem- ben áll az az általam vallott felfogás, hogy benne a modern jogi gondol- kodás közvetlen, rendkívül eredeti előfutárát kell tisztelnünk.
Az előbbi, szerintem helytelen nézetet kétségkívül jól alá lehet támasz- tani idézetekkel (Paksy, 2017a; Paksy 2018b), ahogyan azt a klasszikus Leibniz-kommentátor, Gaston Grua is teszi. (Grua, [1948] 1998; Grua [1956] 1998) Leibniz szerint a természetjog a Digestából (1.1.10.1) is ismert regula, a honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere jogbölcseleti kibontásaként három szinten képezi alapját a pozi- tív jognak. A szigorú jog a kiegyenlítő igazságosságot jelenti, és előírja, hogy senkinek sem szabad ártani. A méltányosság az osztó igazságossá- got tartja szem előtt, azaz azt az igényt, hogy mindenkinek meg kell adni azt, ami neki érdeme szerint jár. És végül jámborságként felfogva pedig az egyetemes igazságossággal egyezik meg. Ezt az uralkodó vonatkozá- sában tételezi, és azt követeli meg mindenkitől, hogy becsületesen éljen.
A természetjog – ha szabad így fogalmazni annak ellenére, hogy a jogi traktátusait író, első éves egyetemista korú Leibniz ezt még így nem mondta ki – a lehetséges jogok közül a legjobb jog. Ha ugyanis Isten mindenható, akkor képes arra, hogy megteremtse az összes lehetséges világot. Isten ugyanakkor végtelenül jó is. Ez a jóság pedig nem Isten szabad akaratától függ, hanem a dolgok természetéből fakad. Ha az állí- tásokat egymás mellé tesszük, akkor abból az következik, hogy a lehet- séges világok közül a legjobbat választotta ki, és ez pedig a mi világunk.
A „lehetséges világ” kifejezés természetesen a teológiára utal és nem pe- dig egy logikai konstrukcióra. A jogszabályok mint szükségszerűen igaz állítások kizárólag az emberi és az isteni világban igazak, ugyanúgy aho- gyan az euklideszi geometria is csak az euklideszi világban érvényes, de a nem euklidesziben viszont nem. E felfogást alátámasztandó az Istenre, a tökéletesen igazságosan döntő törvényhozóra vonatkozó idézetek szép számmal gyűjthetők. Míg vitatom, hogy Leibniz politikai teológiát dol- gozott volna ki, állítom, hogy viszont kidolgozott egy sajátos normatív teológiát, amelynek az egyik nyúlványa az axiomatikus-racionalista ter- mészetjog-tan. Ennek módszertani záróköve a tökéletesen elszemélytele-
nített – és ezért minden egyes individuumhoz (mint monászhoz) egyfor- mán hasonló – törvényhozó Isten. A jog alapjaként felfogott „igazságos- ság … nem egyéb, mint a legfőbb bölcsességgel összhangban lévő jóság, ezért a legfőbb igazságosságnak is meg kell lennie Istenben.” (Leibniz, 1986a:9)
Leibniz jogtudományi munkáinak közvetlen hatása kimutatható a po- rosz országos jogot összefoglaló törvénykönyvön és áttételesen a francia kodifikációt is befolyásolta. Még az újabb irodalom is, így például Hoeflich, kiemeli, hogy az 1900-ban hatályba lépő német törvénykönyv Thibaut-féle koncepcióját is befolyásolta Leibniz víziója. (Hoeflich, 1986:105.) Az újabb Leibniz-kutatás a racionalitás határaira helyezi a hangsúlyt. Ez a logikában a paradoxon, a teológiában a csoda, a jogfilo- zófiában pedig a „nehéz eset”. A filozófiai alapú jogdogmatikák között most már nem egy szerint az értelmezés-tan kidolgozásának a célja a ne- héz eset megoldása. A korábbi eleméletek az „egészséges” – azaz, racio- nális – jogból indultak ki. A jogban, a kutatás tárgyában ugyanis Leibniz elképzelése szerint a belső harmónia, a rendszer és az elvek adottságként vannak jelen. Így tipikusan Savigny volt az, akinél a „jogeset” kérdése valójában nem is volt jogi probléma. Ő ugyanis konceptuális kapcsolatot létesített a tudomány és a jogi módszertan között, és az így felfogott jog- tudomány tárgyának az átlagos vagy „normális” eseteket tekintette, és nem pedig a kivételt. Nincsen tehát megoldhatatlan eset, hiszen a jogban megvannak az erre vonatkozó, egymással harmóniában álló értelmezési szabályok. A jogi döntés is csak akkor kerül a jogtudós látóterébe, ha a saját útjain a tökéletesedés felé tartó jog egy ilyen „közbelépést” igényel, például azért, mivel a törvényhozói szöveg nem nyújt kielégítő támaszt a jogalkalmazó számára. (Rückert, 2004:177.)
A Sartor és társai által közreadott fordítás- és tanulmánygyűjtemény alaphangvételét az adja, hogy olyan Leibniz-műveket találunk benne, melyek szembe futnak a Savigny-féle jogdogmatika felfogással. Nem Leibniznél, hanem az antik görög filozófiai, valamint a római jogi gon- dolkodásban jelentek meg először a logikai fejtörők vagy casus perplexusok, amelyeket azután Leibniz továbbgondolt, hiszen a parado- xon megoldhatatlansága akár azt is jelentené, hogy Isten mégsem annyira tökéletesen igazságos törvényhozó, akire mégsem lehet visszavezetni észigazságot és az előre elrendezett harmónia tana sem működik. A casus perplexus egy deontikus logikai fejtörő, s ez a fejtörő a poénja a Leibniz által feldolgozott Protagoras v. Eulus ügynek is, ami egy hallgató tandíj- fizetési kötelezettségéről szól. (Artosi & Pieri & Sartor, 2015:76–78., 87–89., xxi–xxii.) Miután a hallgató érvényes szerződésük ellenére nem fizet a professzornak, az beperli, remélve, hogy akár nyer, akár veszít, a hallgató fizetni fog, hiszen a hallgató nyertessége e tény miatt, perveszté- se pedig a szerződés tartalma miatt alapozza meg a professzor pernyer-
tességét. Mivel a hallgató ugyanígy gondolkodik – ha nyer, akkor a szer- ződés tartalma szerint ugyan fizetnie kellene, de a pernyertesség ténye feloldozza őt a fizetési kötelesség alól – az esetnek nincsen megoldása.
Leibniz nem csak bemutatja, hanem el is dönti az ügyet, bár álláspontja szerint erre ex mero jure nem lenne lehetősége. A maga részéről azt java- solja, hogy a méltányosság alapján ebben az egy esetben – tehát kizáró- lag most az egyszer – a hallgató jöjjön ki kedvezően az ügyből. Leibniz itt alaposan kihasználja az aleatorikus jellegű szerződési feltételekben rejlő logikai paradox-ponteciált, ami voltaképpen a kontingens tényiga- zság (ti. a szerződési feltétel) és az örökké érvényes észigazság (ti. a szerződésben foglalt ígéret megtartásának a kötelezettsége) összetalálko- zásából jön létre. Ami a bizonyítás-felvétel kérdését illeti, Leibniz nem mellékesen ezt összeköti a valószínűség-számítás módszerével. Dworkin – a legismertebb kortárs jogfilozófus, aki látszólag hasonló problémával foglalkozik, mint Leibniz – a „nehéz eset” megoldását nem a matemati- kában, hanem a politikai közösség moralitásában véli felfedezni. Ha pél- dául az örökhagyó életére tör a nevezett örökös, a politikai moralitásból következik, hogy abban a konkrét esetben méltányosabb, ha a „senki sem húzhat hasznot saját felróható magatartásából” elve jutna érvényre a szerződéskötési szabadság elvének rovására. Dworkin politikai jogelmé- lete lehetővé teszi, hogy a politikai elvek – legfőképpen a liberális egali- tárius elv – benyomulhasson a jog birodalmába. Milyen különös véletlen, hogy a perplexus kifejezés eredetileg csomót jelentett. A jogászok sze- retnék azt hinni, ha a nehéz esetek pusztán logikai fejtörők, intellektuális kihívások lennének. Ámde Nagy Sándor nem a logikai képességeinek köszönhette, hogy a gordiuszi csomó (perplexus) megoldóját „tiszteljük”
benne, hanem éppen ellenkezőleg, annak, hogy volt olyan „bátor” és el- vágta a csomót. Persze, kérdezhetjük naivan, autoritás nélkül, egyszerű halandó Nagy Sándorként, vajon Nagy Sándor egyáltalán közelébe me- hetett-e volna a híres csomónak?
Dascal szerint nem a felvilágosodásra jellemző matematikai eszmény volt az, ami Leibniz jogfilozófiáját meghatározta, hanem éppen fordítva:
a jogászi-normatív gondolkodás hatott ki a német metafizikus nagy elmé- leteire, ideértve nem csak a legjobb világra vonatkozó metafizikai tant, hanem még az infinitezimális számítást is, aminek felismerésére Leibniz a jogi bizonyítékkezelés eredményének megjósolhatóságával összefüg- gésben jött rá. Dascal számára a kontroverzia fogalma az Ariadné-fonal a leibnizi szöveglabirintusban. Úgy véli, hogy Leibniz egész élete kontro- verziákból állt, beleértve ebbe nem csak az elméleti, hanem a gyakorlati vitákat is. Így a Leibniz-féle „kontroverzia művészet” nem csak az ars disputandi-t, hanem az ars vivendi-t és az ars judicandi-t is felöleli. Az eddigi Leibniz-irodalom nagy adóssága pontosan abban áll, írja Dascal, hogy ez a gyakorlati-didaktikus része az életműnek szisztematikusan
mellőzött volt. Így tehát nem az „érett/éretlen Leibniz” közötti határvona- lat kell felülvizsgálni, állítja Dascal, hanem azt kell elfogadni, hogy a német metafizikus számára „inkább a jogi modell szolgált tudomány- paradigmául”, és példaként említi a jogászi vélelem fogalma, valamint a matematikai valószínűség közötti összefüggést. (Dascal, 2006)
Brewer, a Sartor-féle gyűjteményes kötetben közölt tanulmány szerző- je újszerű megközelítését adja a Leibniz mint jogdogmatikus leírásnak azzal, hogy az amerikai realizmus partizánjainak (Artosi & Pieri &
Sartor, 2015:212.) nagy ellenfelével, Langdell-lel állítja párhuzamba a szerzőt. (Hoeflich, 1986) Brewer a leibnizi axiomatizálás két forrása közt tesz különbséget. Az elsőt már bemutattam; ez a római jogban inherens természetjogi elvekből levezetett jogrendszer. A másik fajta axiomatizálás szerinte a common law technika, vagyis a módszer, ame- lyik az egyedi esetre alkotott egyedi bírói döntésektől indul el az általá- nos konklúzió felé (Artosi & Pieri & Sartor, 2015:202.) Leibniz és Langdell megközelítése között a különbség végül mindössze az axiómák sűrűségében lelhető fel. A Langdell és Leibniz közt húzott párhuzam azért is meglepő, mivel a szillogizmus-automata bíró mítosza összeférhe- tetlennek tűnik a common law ideológiájával. Mint ismert, Európában az amerikaihoz hasonló realizmus a német és a svájci törvénykönyv hatály- ba lépése környékén tűnt fel, nem egészen függetlenül a francia polgári törvénykönyv száz éves születésnapjától sem.
2. A francia kodifikáció: a modern jogdogmatikai tevékenység csúcsa?
Leibniz pusztán a korai jogfilozófiai munkássága alapján is közel járt ah- hoz, hogy őt tekinthessük a modern kodifikáció atyjának. Hatása a po- rosz kodifikációra közismert. Tőle kezdve egy modern törvénykönyvtől nem csak azt várjuk el, hogy „szakmai”, azaz politikamentes legyen, ha- nem azt is, hogy a benne foglalt szabályok értelme „világos” legyen, va- gyis az olvasó számára a szöveg jelentése értelmezés nélkül is rendelke- zésre álljon. Ha a francia polgári törvénykönyvet tekintjük a kodifikáció egyik paradigmatikus esetének, akkor láthatjuk, hogy ebben az esetben is illúzió mindkét elvárás. A modern jogászi értelem feladata ugyanis nem az, hogy matematikai szabályokká alakítsa a politikában megfogalmazott érdekeket, hanem az, hogy segítsen az autoritással rendelkező jogásznak a jogszabály szövegeinek értelmezésében.
Mint tudjuk, Franciaországban a kodifikáció megteremtéséhez szüksé- ges politikai akaratot megjelenítő Napóleon sem nagyon bízott a bírók- ban. Sokszor idézik Napóleonnak a kódex egyik szerzője, Maleville elle- ni kirohanását, amikor az utóbbi kommentárt írt a törvénykönyvhöz:
„Odaveszett a törvénykönyvem!” (Mon Code est perdu!) (Gaudemet, 1997:351.) Napóleon értelmezés-ellenessége olyan erős volt, hogy az
1804. szeptember 21-i rendelet megtiltotta a professzoroknak, hogy sze- mélyes véleményüknek adjanak hangot a törvénykönyvről szóló előadá- sok során. Ilyen szemszögből nézve legalábbis meglepő a törvényköny- vet híressé tevő 4. szakasz megszövegezése: „az a bíró, aki a törvény hallgatására, homályossága vagy hiányosságára hivatkozva elutasítja, hogy döntsön, vétkes az igazságszolgáltatás megtagadásában.” A tör- vényhozó közvetlen célja az volt, hogy a régi rendből ismert törvényho- zóhoz való fordulás (référé législatif) intézménye helyett egy új mecha- nizmust alkosson. A törvényhozóhoz korábban azért kell fordulni, mivel úgy gondolták, hogy ő tudja hitelesen megmondani egy vitatott jogsza- bály helyes jelentését. Ez érthető is, hiszen a legfőbb bíró és törvényhozó maga a király volt, így a jogszolgáltatást végző személy bűnt követett el, ha saját felettesének nem engedelmeskedett. Ezért a bíró inkább felfüg- gesztette az eljárást és a „felettesét” kérdezte meg. Az idézett szakasz vi- szont ezt megtiltja, hiszen ez a perbe vont személy szemszögéből nézve a
„igazságszolgáltatás megtagadása”.
Valójában persze nem az igazságszolgáltatás alkalmi jellegű hibája, hanem a joghézag volt az a permanens jogdogmatikai probléma, amivel a kodifikátornak szembe kellett néznie. A 4. szakasz ilyen értelemben két- fajta értelmezésnek enged teret: ha azt feltételezzük, hogy a kodifikátor szerint a törvénymű hézagmentes, úgy a szakasz azt jelenti, hogy a bíró a hibás abban, ha úgy érzi: a törvény hallgat, homályos vagy hiányos. Ha viszont azt feltételezzük, hogy a kodifikátor tisztában volt azzal, hogy a jogalkalmazó szembetalálkozik majd olyan helyzetekkel, amikor a jog hallgat, a szöveg homályos vagy hiányos, akkor viszont úgy kell értel- meznünk a rendelkezést, hogy a jogalkalmazó ezeket a problémákat oldja meg maga. Ez utóbbi esetben tehát a bíró elvileg bármit megtehetne, csak hogy döntést hozzon, hiszen ez a kötelezettsége, de nem fordulhat a tör- vényhozóhoz, miként azt tette volna, ha a régi rend egyik bírája lenne.
(Delnoy, 2007:382–392.)
Mindez azt jelenti, hogy az igazságszolgáltatás megtagadásának min- dössze a tág értelme kapcsolódik a joghézag kérdéséhez, mivel a szűk felfogásban a „megtagadás” az ítélkezés nyers visszautasítását jelenti. Ha így jár el a bíró, akkor valójában leveti talárját, és arra buzdítja a hozzá- forduló feleket, hogy jogaikat védjék, ahogy akarják, de ne a bíróság előtt. Vagyis erőszakra ösztönöz. A forradalom utáni jogban erre már nem nagyon akad példa; ennek nyilván olyan oka is volt, hogy a régi rendben a felek maguk is hozzájárultak az eljárás költségeihez (donner les épices), s ha a juttatást kevesellte a bíró, elutasíthatta, hogy eljárjon.
A tilalom tehát eredetileg a bírói kötelezettségszegésre vonatkozott. A francia Büntető Törvénykönyv 185. szakasza igen szigorú pénzbüntetés- sel (75 000–300 000 franc) és hivatalának elvesztésével fenyegeti meg azt a bírót, aki a törvény hallgatására vagy homályosságára hivatkozva
visszautasítja a döntést. Az Eljárásjogi Kódex szabályai közül a legfonto- sabb azt mondja ki, hogy már akkor megvalósul a bűncselekmény, ha a bíró nem foglalkozik a keresetekkel. Vagyis az ítélet megtagadása ebben a kontextusban már nemcsak a döntés egyszerű elutasítását jelenti, ha- nem a hanyagságot vagy az ítélkezéssel való késlekedést is. Ez volt ré- gen. A kodifikátorok később már inkább azt kívánták elkerülni, hogy a bírók túl gyakran a törvényhozóhoz forduljanak, mivel ez túl hosszú idő- re nyújtotta volna az eljárást. Az igazságszolgáltatás megtagadásának van egy másik, tágabb értelme is. A jogtudomány úgy értelmezte ezt a sza- kaszt, mint amely megvalósul akkor is, ha a bíró a feleket lehetetlen helyzet elé állítja, például azzal, hogy felfüggeszti az eljárást addig, amíg egy vonatkozó jogszabály tervezetét a törvényhozó nem fogadja el. A tágabb értelem ezért inkább igazságtalan helyzetre utal. Eredetileg a köz- igazgatási szerv hallgatása is ennek minősült, utóbb azonban a két terület elvált egymástól, és az intézmény egyre inkább elkülönült a kötelezett- ségszegés szándékos jellegétől is. Ez a szituáció az igazságszolgáltatás intézményrendszerének működési hibájából, például a pozitív vagy nega- tív hatásköri összeütközésből áll elő. A közjogban használt „igazságszol- gáltatás megtagadása” tehát rendszerszintű hiba és nem pedig a bírói kö- telességszegés.
A 4. szakasz jelentéséről szóló vita régóta tart, s a legfőbb kérdés nyil- vánvalóan az, hogy mit értünk a „jogértelmezés” fogalmán. Michel Troper szerint a kodifikátor el szerette volna tiltani az értelmezéstől mint kreatív tevékenységtől a jogalkalmazót: „a Polgári Törvénykönyv nem tartalmaz semmilyen közvetlenül törvényértelmezést illető rendelkezést, éppen ellenkezőleg, azt feltételezi, hogy a törvény mindig világos, olyannyira, hogy a törvény homályosságára is úgy tekint, mint egy alap- talan hivatkozásra (prétexte), amelynek nyomában a bíró az igazságszol- gáltatás megtagadása miatt felelősségre vonható.” (Troper, 1999:550.) Troper értelmezésének a paradox voltát az adja, hogy valójában ez maga is egy értelmezési forma, hiszen történeti alapon egy meghatározott ér- telmezését adja az értelmezés tilalmára vonatkozó szakasznak. Abból a tényből vezet le ugyanis egy meghatározott értelmezés-elméletet (a nyelvtani értelmezését), hogy a Törvénykönyv nem tartalmaz értelmezés- re vonatkozó szakaszokat, azaz a törvényhozói szándékra következtet a hiányból. (Troper elemzése valójában egyfajta genetikus értelmezése a 4.
szakasznak.)
Ám miként látni fogjuk, az egyik előterjesztő, Portalis maga, nem egé- szen így látta a dolgokat. Chaïm Perelman egyébként azt állítja, hogy a 4.
szakasz jelentősége abban rejlik, hogy a bírót a joghézagok betöltésére szólítja fel, s ezzel arra is engedélyt ad, hogy behatoljon a törvényhozás területére. Ez a hatalom azonban az indokolás kötelezettségével párosul (Perelman, 1976:125.) amit a Polgári Eljárásjogi Kódex 455. szakasza ír
elő. A „jogmondás” kikényszerítése érdekében – Perelman álláspontjá- nak megfelelően – a 4. szakaszt napjaink francia bírója továbbá együtt olvassa a Törvénykönyv 5. szakaszával. Ez megtiltja az ítélet általános formában történő megalkotását:„tilos a bíráknak általános jelleggel, sza- bályt alkotva ítélkezni az eldöntendő ügyekben.” A „francia jog szelle- mének” megfelelően ezért az ítélet mindig individuális marad, vagyis nem válhat „általános rendelkezéssé”. Az 5. szakasz megtiltja a bíróknak, hogy ilyen módon, törvényhozóként alkossanak általános szabályokat.
Ezért, a common law hagyományával szemben, a francia bíró nem alkot precedenst, és – fő szabályként, de fontos kivételekkel – nem is kötik a precedensek. Ha ilyen döntést hoz, ez akár meg is semmisíthető. Azt, hogy mikor „kellően indokolt” egy döntés, vagy hogy abban mikor fo- galmazódik meg „általános rendelkezés”, nos, ezt a Semmítőszék állapít- ja meg. Ilyen formában a 4. szakasz a következőképpen szól: a jogalkal- mazónak minden esetben indokolnia kell a döntését, tehát döntenie kell, s a döntés a jogszabály értelmezése alapján történik. Ha elutasítja a kerese- tet, nem hivatkozhat a „törvény hallgatására, homályosságára vagy hiá- nyosságára”.
A francia Polgári Törvénykönyv bevezető rendelkezéseinek megfo- galmazásában nem kis szerepe volt a későbbi kultuszminiszternek, Portalisnak (Lavallée, 1869; Ewald, 2004), aki realista volt a kodifikáció határai tekintetében: „A törvénykönyv, írja, akármilyen teljesnek tűnik, nem befejezett, a bíró elé ezer nem várt kérdés érkezik. Mert a törvénye- ket megalkotják egyszer, de olyanok maradnak, ahogyan azokat megír- ták; az emberek viszont, éppen ellenkezőleg, nem pihennek soha; mindig cselekszenek; s ez a mozgás, amely meg nem áll, és amelynek hatásait a körülmények változatosan alakítják, minden egyes alkalommal új kom- binációt teremt, néhány új tényt, néhány új eredményt.” (Portalis, [1801]
2004:26.) Sőt magáról a kodifikációs tevékenységről a kifejezetten kodi- fikáció-ellenes Savigny-hez hasonlóan gondolkodott. Azonban, miként Savigny sem mondta azt, hogy nem lehet kodifikálni, hanem csak azt ál- lította, hogy most még nem kellene kodifikálni, Portalis is tarthatta úgy, hogy „a népek törvénykönyvei idővel elkészülnek, de, szigorú értelem- ben, nem mi készítjük azokat.” (Portalis, [1801] 2004:30.)
Portalis és Savigny között az összekötő kapocs Montesquieu. A német jogtudóshoz hasonlóan Portalis is azt tanította, hogy a régi maximákat tiszteletben kell tartani, hiszen azok a szokásokból alakulnak ki. Ha csak a saját erejére, azaz a törvényre, a közhatalmi beavatkozásra támaszkodik a törvényhozó, akkor elidegenedik a nemzettől, vagyis attól a közösség- től, amely a szokásokat formálja. Portalis jogfilozófiája a felvilágosodás természetjogi felfogását is tükrözi, de figyelemmel van a jog és a törvény közötti, megint csak Montesquieu által megtett különbségre is: „a jog az egyetemes, a dolgok természetére alapított legfelsőbb értelem. A törvé-
nyek nem mások és nem szabad, hogy mások legyenek, mint a jognak pozitív szabályokra, különös előírásokra való korlátozása. A jog erkölcsi- leg kötelező, de általa bármilyen kényszer az; a jog irányít, a törvények parancsolnak …” (Portalis, [1801] 2004:31.)
A jogot és a törvényt – miként Montesquieu tanította – el kell tehát vá- lasztani egymástól. A törvény azonban nem a szuverén akaratát tükrözi – legalábbis Portalis következő meghatározása szerint – hanem inkább a lenyomata, az elvekben történő kifejeződése annak: „A törvények nem hatalmi aktusok, hanem a bölcsesség, igazságosság és az értelem tettei. A törvényhozó nem is annyira tekintélyt, mint inkább szent hivatást gyako- rol.” (Portalis, [1801] 2004:23.) „Tegyünk bármit is, a pozitív törvények soha sem fogják teljesen helyettesíteni a természetes értelmet az élet ügyeiben.” (Portalis, [1801] 2004:23.); „Rosszul kormányzunk, amikor sokat kormányzunk. Egy ember, aki egy másik emberrel foglalkozik, fi- gyelmes és bölcs kell, hogy legyen; figyelnie kell az érdekére, megfelelő információkat kell szerezni, és nem szabad elhanyagolni azt, ami hasz- nos. A törvény feladata az, hogy a mások által okozott kártól megvédjen;
(…).” „A törvény feladata az, hogy nagy vonalakban rögzítse a jog álta- lános maximáit; következményeiben gyümölcsöző elveket állítson fel, és hogy minden egyes ügyben felvetődő részletkérdésekhez ereszkedjen le.
A bíróra és a jogtudósra vár, hogy irányítsa az alkalmazását, a törvény általános szellemébe behatolva.” (Portalis, [1801] 2004:26.)
Ugyancsak Savignyra emlékeztet – bár hozzá képest a francia jogtudós sokkal reflektálatlanabb – ahogyan Portalis a nyelvről beszél. A kódex nyelvének tisztának kell lennie, írja, de ez nem jelenti azt, hogy a kodifikátornak új nyelvet kellene feltalálnia. A szerzők mindössze kija- vítják a nyelvet azzal, hogy a homályos kifejezéseket pontosítják, és né- hány új kifejezés bevezetését javasolják. A nyelv olyan, mint a desuetudo, amely láthatatlan hatalomként ítéletet mond a rossz törvé- nyekről és megvédi a népet a törvényhozó által okozott meglepetésektől, s magát a törvényhozót is saját magától.
Portalis számára az is nyilvánvaló volt, hogy a törvénykönyv hatályba lépése után is lesz feladata a jogtudománynak. Mint láttuk, a bíró felada- tául tűzte, hogy „a törvények szellemébe behatoljon.” A doktrinális ér- telmezés arra való, hogy a „törvények valódi értelmét meghatározza, megfelelően alkalmazza és kiegészítse a nem szabályozott esetekben”, mert enélkül nem gyakorolható a bírói funkció. (Portalis, [1801]
2004:29.) Amikor a 4. szakaszról szólt a vita, Portalis szívesebben hivat- kozott volna a méltányosságra. A bírói szerepfelfogást tehát így írta kö- rül: „Amikor a törvény világos, követni kell; amikor homályos, rendelke- zéseit kell elmélyíteni. Ha nincsen törvény, a szokást vagy a méltányos- ságot kell figyelembe venni. A méltányosság a természeti törvény vissza-
térése a pozitív törvények hallgatása, egymással való ellentmondásuk esetén.” (Portalis, [1801] 2004:29.)
Ezzel áll szemben a tekintély, vagyis a jogtudós által adott értelmezés.
Ez „megválaszolja a kérdéseket és a kétségeket szabályozás vagy általá- nos rendelkezések útján.” Utóbbi az egyetlen értelmezési mód, teszi hoz- zá, amely tilos a bíró számára. (Portalis, [1801] 2004:29.) A jogtudós munkájára a kódex határai miatt igen nagy szükség van: „Vannak, akik a jogtudományt kritizálják, mert megsokszorozza a részleteket, kompiláci- ókat, kommentárokat. Ez a kritika lehet, hogy jogos. De vajon melyik mesterségben, tudományban nem kell bemutatni magát a matériát? Az emberek egy adott csoportját kell vádolnunk amiatt, ami csak az általá- nos szellem betegsége? Van olyan idő, amikor a tudatlanságot azért ítél- jük el, mert nincsenek könyveink; máskor, azért nehéz nevelni, mert túl sok van belőle.” (Portalis, [1801] 2004:26.) „Ha valahol, akkor a jogtu- domány esetében igazán megbocsátható az arra való türelmetlenség, hogy magyarázzunk, vitatkozzunk és írjunk. Teketória nélkül hiszünk ebben, ha elgondoljuk azt a számtalan köteléket, amelyek összefűzik a polgárokat, azon tárgykörök fejlődését, amelyekkel a bíráknak és a jog- tudósoknak foglalkozniuk kell mialatt az események és a körülmények megannyi módon változtatják a társadalmi kapcsolatok módjait; s végül a legkülönfélébb érdekek és mindenféle szenvedély folytatásaként az akci- ókat és reakciókat. A pontosítások és kommentárok ilyesféle átkozása a legdühítőbb.” (Portalis, [1801] 2004:26.)
Ebből a leírásból úgy tűnhet, hogy Portalis elfogadja a joghézag létezé- sét, amit a jogalkalmazónak kellene betölteni. Ám politikai filozófiája – Kanthoz és Beccariához hasonlóan – a „szabadság fennmaradó szabá- lyát” hirdeti, vagyis azt az elgondolást, hogy mindent szabad, ami nem tilos (vö. a büntetőjogban a nullum crimen sine lege elvével). A polgárok és a jogalkalmazó számára tehát mindig világos kell legyen, hogy hol a határ aközött, amit a törvény megenged, s amit megtilt. A törvény által meg nem tiltott cselekvések tehát megengedettek. (Portalis, [1801]
2004:17.)
Portalis nem kis szerepet játszott ugyanakkor abban, hogy a kódexbe végül nem került be a törvényhozóhoz való fordulás intézménye. Az in- tézményt a következő érveléssel veti el: „A bírót arra kényszeríteni, hogy a törvényhozóhoz forduljon, az egyik leggyászosabb elv elfogadása len- ne; ez megújítaná nálunk a borzalmas, rendelet útján történő törvényho- zást; mivel, amikor a törvényhozó közbelép, hogy döntsön olyan ügyben, amely egyének között alakult ki és élénk vita kíséri, nem hoz kevesebb meglepetést, mint a bíróságok. Kevésbé vonjuk kétségbe a bíró szabályo- zott, félénk és behatárolt önkényét, amely megváltoztatható, és amelyik ki van téve annak, hogy jogellenes lehet, mint a független hatalom egy olyan abszolút bírájának, aki soha sem felelős. A felek, akik egymás kö-
zött olyan ügyet tárgyalnak, amelyet a pozitív törvény nem határozott meg, kizárólag az elfogadott szokások és az egyetemes méltányosság alá vetik maguk. Másfelől viszont, a szokás megállapítása és magánjogi vitá- ra való alkalmazása bírói, és nem törvényhozói aktus. Ez a méltányosság vagy osztó igazságosság alkalmazása maga, amit követnek és követni kell minden egyes egyedi esetben; a törvényhozókra sohasem tartozhat minden apró szál megítélése, amellyel a szemben álló felek egymáshoz kötődnek. Ez egyedül az igazságosságnak vagy általános méltányosság- nak a szolgájára tartozik, aki egyetlen egyedi körülményre sincs tekintet- tel, s átfogja a dolgok és a személyek egyetemességét.” (Portalis, [1801]
2004:29.)
A törvényhozó közbelépésével tehát az a baj, hogy a törvényeknek ál- talánosnak kell lenniük, az ítélet viszont egyedi. Ezt a Deklaráció is megköveteli. A „törvényhozóhoz fordulással” továbbá állandóan új és új, egyedi eseten alapuló jogszabályokat kellene alkotni. A bírói funkció korlátozottá válna, az állampolgárok egyedi érdekeit pedig felülírná a közérdek. A törvényhozás tudománya eltér a jogalkalmazásétól: a jogal- kotó a szabályozandó jogterülethez és a közjóhoz igazodó általános elve- ket alkot, a jogalkalmazó viszont az elveket „bölcs és indokolt” (sage et raisonné) alkalmazás révén a gyakorlatba átülteti, s a „törvény szellemét tanulmányozza, ha annak betűje öl”. (Portalis, [1801] 2004:30.)
A francia Polgári Törvénykönyv majdnem az amerikai alkotmánnyal egyidős, és ma már majdnem olyan autoritással is rendelkezik, olyannyi- ra, hogy a francia magánjog-történetet is két, a Polgári Törvénykönyv megszületése előtti és utáni korszakra szokták bontani. E törvénykönyv hatályba lépése utáni, XIX. századi francia jogtudományt az ún.
egzegétikus iskola (l’école de l’exégèse) tagjai formálták. (Rémy, 1985) Az exegézis kifejezés utal arra, hogy a törvénykönyvet olyan szigorúság- gal kell olvasni, mint a Bibliát. A törvénymű tekintélyét is jelzi, hogy Demolombe azt „Franciaország polgári alkotmányának” nevezte.
(Halpérin, 1996:45.) Maga a kodifikáció alkotmányos kötelezettség volt, hiszen az 1791. évi alkotmány is rögzítette az erre irányuló igényt. A könyv tekintélyét jellemzi, hogy a bicentenáriumi ünnepségére (2004) kiadott kötetben is volt, aki azért érvelt a rekodifikáció ellen, mert úgy látta, hogy a törvénykönyv biztosítja azt a folyamatosságot, amit az ál- landóan változó alkotmányok nem tudtak megteremteni: „Franciaország- ban a Polgári Törvénykönyv egy szimbólum; a szabadság, az egyenlőség és a testvériség szimbóluma. … A Polgári Törvénykönyv legalább annyi- ra a francia társadalom alapja mint az Emberi és Polgári Jogok nyilatko- zata, és sokkal inkább, mint az összes alkotmányunk.” (Vogel, 2004:163).
1804-ben nem csak a Törvénykönyv lép hatályba, hanem az 1793-ban bezárt jogi iskolákat is újra megnyitják. A tananyag részét képezik termé-
szetesen a Code civil kurzusok is. Igen kevés, elsősorban ügyvédekből és bírákból álló oktatói gárdával működtek a karok. Az oktatás keretében a professzor diktált, majd pedig magyarázott, azaz a tanítás erősen szöveg- hez kötött volt, amit az ismert, Bugnet-től származó mondás is kifejez:
„nem ismerem a magánjogot, Napóleon Törvénykönyvét tanítom”.
(Halpérin, 1996:50). Az egzegétikus iskolát – a szokásos tankönyvi be- osztás szerint – a XIX. század végén a szabad tudományos kutatás (libre recherche scientifique) szociológiai megközelítése váltotta fel. Azt szok- ták mondani, hogy a két iskola mint két alapvető eszmény áll egymással szemben: a „jó törvényhozóé” és a „jó bíróé”. A szokásos szembeállítás- nál azonban mélyebbre kell ásnunk. A „jó bíró” – vagy ahogyan Gény nevezi: a „Magnaud jelenség” (Gény, 1919/II:287–307) – ugyanis elszi- getelt volt, s követőkre nem talált. Az egzegétikus iskola pedig valójában nem bukott meg, mindössze – elsősorban Gény hatására – kibővült a szociológia által kínált eszköztárral, Gény jogdogmatikája pedig kiegé- szítette – mivel elutasította a jogrendszer teljességének tételét – de el nem törölte az egzegéták filológiai módszereit. (Frydman, 2005:460- 466.) A nagybetűs egzegétikus iskola azonban sohasem létezett. Rendkí- vül heterogén irányzatról van szó, ami szerzőnként és koronként eltérő stílusjegyekkel rendelkezik.
Az iskola egységes, rossz hírnevének kialakításában kulcsszerepet ját- szó, az egzegézissel szemben a történeti megközelítés pártján álló Julien Bonnecase 1933-ban megjelent monográfiája három időszakot különböz- tet meg: (1) a formálódás nagyjából a Törvénykönyv megszületésétől 1830-ig tartott; (2) az iskola a legnagyobb hatását ezután, körülbelül 1880-ig váltotta ki, s ezután már (3) a hanyatlás időszaka jött. (Jestaz &
Jamin, 2004:73.) Ebben a monográfiában fogalmazódott meg az a gondo- lat, hogy az irányzat a jogot (droit) és a törvényt (loi) azonosítja, ezért a törvény szelleme és a törvényhozó szándéka számukra ugyanaz. Ez azonban nem igaz. A legtöbb egzegéta szerző „értekezett” a francia ma- gánjogról, és nem pedig betű szerint kommentárt írt. Elemzésüket rend- szerint – absztrakt jogi konstrukciók használata után – szintetizáló ösz- szegzéssel zárták. Ez valójában jogdogmatikai tevékenység.
Ugyancsak figyelemmel kell lenni arra, hogy ezek a szerzők már más- ként használják a jogtudomány fogalmát. A Portalis által kijelölt úton haladva ugyanis ők a doktrínát alakították, míg a jurisprudence kifeje- zéssel a joggyakorlatra utaltak. Kezdetben ugyanis a bírói ítéleteket nem látták el indokolással. Mint láttuk, a törvénykönyv viszont ezt már köte- lezővé tette. Amíg nem volt indokolás, addig a jogtudósokra és a gyakor- ló jogászokra várt, hogy kibontsák az ítéletek értelmét. Eredetileg erre a tevékenységre utalt tehát a jurisprudence kifejezés, ami pedig a 19. szá- zad végén kiegészült az „ítélet” szóval. Minthogy most már az indokolás kötelező volt, így a „jogtudomány” tárgyai az ítéletek lettek. Később is-
mét kikopott az „ítélet” szó a jogászi nyelvhasználatból, s innentől kezd- ve a jurisprudence egyszerűen a jogalkalmazói joggyakorlatra utalt.
Még ha Gény mondja (Gény, 1919/I:70), akkor is túlzás, hogy az egzegéták fétisként kezelték volna a törvényszöveget, és azt sem lehetne állítani, hogy pozitivisták voltak, legfeljebb, ahogyan Grossi nevezi őket, jogi abszolutisták, olyan értelemben, hogy a történelmet és a joggyakor- latot csak a szövegértelmezés kisegítő eszközeinek tekintették. (Halpérin, 1996:80.) Gyakorló jogászokként ugyanis tisztában voltak a joggyakorlat szerepével és a bíró jogfejlesztő tevékenységével. Másfelől viszont igaz, hogy az érzékeny kérdések (pl. a házasság felbontása) megtárgyalását kerülték, az ítéleteket klasszifikálták, de kritikát valóban nem fogalmaz- tak meg és a jog társadalmi hatásaival sem foglalkoztak. A feladatuknak azt tekintették, hogy a szövegelemzés révén feltárják a szabályok alapját képező elveket. Erre biztatta őket a törvénykönyv struktúrája is, de ebből fakadt az is, hogy az egyszerű szövegelemzés igen gyorsan dogmatikába fordult. Az iskolához tartozó szerzők stílusa nem egységes: van, aki eljut a német jogdogmatika absztraktságáig, mások gyakorlatiasak maradnak.
(Jestaz & Jamin, 2004:89-95.)
A kezdet valóban a diktálós (vagy: salamancai) módszert követi. 1808- ban Delvicourt cikkelyről cikkelyre, szóról szóra, személyes vélemény kifejezése nélkül kommentálja a kódexet, és előadásait könyvben teszi közre Institutes de droit civil francais (A francia magánjog intézményei) címmel. Valójában őt még nem is sorolják az iskolához. Az első valódi egzegéta a Semmitőszék főügyésze, Merlin de Douai volt, aki alfabetikus (!) sorrendbe szedve jelentette meg a bírói fórum előtt elmondott beszé- deit. E munka nem is jöhetett volna máshogy létre, mint a törvénykönyv értelmezése alapján. De Douai munkája valódi interpretáció volt: a sza- kaszok értelmét világossá tette, azok indokait (motifs) megkereste és az abban kifejeződő értékeket bemutatva azokat elhelyezte a kor jogában.
(Gaudemet, 1997:352.) Proudhon ezért később már azt állíthatta, hogy „a törvénykönyv egy tökéletesen új korpusz”, s ő hangsúlyozta talán a leg- inkább, hogy a törvénykönyvben az elveket kell keresni, oly módon, hogy a törvénykönyvet összevetjük saját magával: a napóleoni törvény- könyvben kell tanulmányozni a napóleoni törvénykönyvet. (Gaudemet, 1997:352.) Az iskola legkiemelkedőbb alakja a törvénykönyv hatályba- lépésének évében született Demolombe volt. Harmincegy kötetes – és még így is befejezetlenül marad – művének kiindulópontja szerint a szö- veg a legfelső törvény: „(…) a hitvallásom: a szöveg mindenekelőtt! A Code Civil előadásaimat jelentetem meg; a célom, hogy értelmezzem, magyarázzam magát a törvénykönyvet mint élő, alkalmazható és kötele- ző törvényt; és a dogmatikai módszer választása soha nem akadályoz meg abban, hogy mindig a törvény cikkelyeit tekintsem alapnak.” (Gény, 1919/I:30)
Vagyis a szöveg él, ezért azt a szokások és a társadalom igényeivel kell összevetni. (Halpérin, 1996:67–68.) A cikkelyről-cikkelyre haladó értel- mezéssel az egzegétikus iskola tündöklését jelentő Aubry-Rau szerzőpá- ros indokolt értekezése szakított véglegesen. Munkájuk teremtett a puszta kommentárból általános elméletet. Ez nem ment könnyen a francia ha- gyomány alapján. Ezt jelzi az a tény is, hogy hatalmas munkájuk 4. köte- te például a francia törvénykönyvről szóló német monográfiának a tör- vénykönyv struktúrájának megfelelően átalakított fordítása volt. A pandektista Zacharia először 1808-ban jelentette meg a Handbuch des französichen Civilrecht című munkáját. Ennek a bővített, 4. kiadása ins- pirálta a két strasbourgi professzort, Aubryt és Raut. (Gaudemet, 1997:207.) A szerzőpáros a grammatikai értelmezésben hisz és elutasítja, hogy a törvényhozó szándékán keresztül a törvény szellemét kellene ke- resni. Szerintük a természetjog ugyan létezik, s annak forrása a nép közös tudata, viszont ezt olyan absztrakciónak vélik, amelynek semmi hatása sincsen a pozitív jogra. Ez egyúttal a történeti módszer elvetését is jelen- ti. (Halpérin, 1996:65.)
„Paradigmaváltást” nem, de fordulópontot mindenképpen jelentő Gény harmadik utas elmélete a szélsőségek között próbált meg új utat találni.
Elutasította, hogy a jogtudomány tiszta logikai levezetés lenne és nem fogadta el a népszellem tanát sem. (Gény, 1919/I:257–264.) Nem nehéz viszont észrevenni Montesquieu hatását abban, hogy Gény feladatul tűzte a „pozitív dolgok természetének” kutatását is. (Jestaz & Jamin, 2004:130–134.) Mint említettük, azért ismeri el, hogy a szokás is jogfor- rás, mivel a törvénykönyv 5. szakasza értelmében a joggyakorlat nem lehet az. Ezért minősíti a joggyakorlatot és a jogtudományt tekintélynek.
Itt fogalmazódhat meg egy másik ítélet vagy jogi megoldás iránti igény, ami később – tanítja Jhering nyomán – a szokás révén joggá válhat. Gény számára a Törvénykönyv 4. szakasza azt jelentette, hogy a bíró joghézag esetén diszkrecionális jogkörben kell, hogy eljárjon vagy – ahogyan ké- sőbb elnevezte a saját felfogását – a „szabad tudományos kutatásba”
(libre recherche scientifique) kell fognia. Minden más esetben viszont a filológiai módszer alkalmazását követelte meg a jogalkalmazótól. Az egzegétikus iskolához köti Gényt az is, hogy a törvényt a törvényhozói akarat kifejeződésének tekintette. (Frydman, 2005:464.) A törvény értel- mezése „a törvényhozói akarat tartalmának keresése azon formula segít- ségével, amelyben az kifejeződik” (Gény, 1919/I:265.), hiszen „mint minden emberi nyelv, a törvény szava csak egy eszköz, amelynek rendel- tetése az, hogy kifejezze annak a gondolatát, aki beszél, hogy a megfelelő gondolatokat keltse azokban, akik a címzettek.” (Gény, 1919/I:277.)
Az értelmezőnek el kell jutnia a törvényhozó által akart gondolat leg- végső következményeiig. (Gény, 1919/I:264., 284.) A „betűt” és a „szel- lemet” viszont nem szabad egymással szembeállítani, (Gény,
1919/I:266–275., 288–289., 290.) hiszen a cél az, hogy a jogalkalmazó megismerje a törvényhozó „történeti lelkivilágát”. A nyelvtani értelme- zés során ezt a szellemet kell meghatározni, akár a betűk kiterjesztése, akár annak szűkítése révén. (Gény, 1919/I:32.) A vizsgálódás során ki kell zárni minden, a törvény hatályba lépését követő fejlődést – kivéve, ha az újabb tények teljesen feleslegessé teszik magát a jogszabályt – arra koncentrálva, amit a törvényhozó valóban tudott és akart mondani.
(Gény, 1919/I.:269–275.)
Gény nem volt sem az egzegétikus irányzat híve, sem annak ellenzője:
elvetette ugyan az „originalizmust” és a textualizmust, vagyis a törvény- hozói szándék deduktív logika segítségével történő levezetését, valamint azt az elképzelést is, hogy a jogrendszer hézagmentes lenne, (Gény, 1919/I:130., 256.) de nem gondolta ugyanakkor, hogy az egzegéták logi- kai módszere teljesen alkalmatlan lenne, hiszen szerinte a logika segít feltárni a törvényhozói akaratot. (Frydman, 2005:464.) A tudomány – kiemelendő, hogy ő már egyszerűen csak a science kifejezést használja – ami a számára a szociológiát jelentette, arra van, hogy amikor a törvény mint jogforrás nem igazít el, ennek segítségével lehet feltárni a megfelelő megoldást. Még ennél is élesebb az a kontraszt, ami az ő felfogása és Magnaud, a „jó bíró” közt rajzolódik ki. Gény utóbbit azzal vádolta, hogy „jósága” igazságtalansághoz vezet, sőt, hogy „nagyvonalú és vak- merő érzékenysége” ellehetetleníti az igazságos döntés megalkotását.
Génynél a „szabad tudományos kutatás” nem más, mint a törvényértel- mezést kiegészítő szociológia. A kutatás „szabad”, mivel a pozitív autori- tás közvetlen cselekvésétől mentes, és „tudományos”, ugyanis alapjait a tudományos kutatás révén feltárható objektív tényezőkben találja meg.
Ha a jogalkalmazó formális jogforrásra (jogszabályra) való hivatkozás révén nem tudja megoldani az esetet, úgy a „pozitív dolgok természetét”
– vagyis a társadalmi tényeket – kutatva kell megkeresnie az alkalma- zandó szabályt. Ebben a tudományos kutatásban a tudós erkölcsi intuí- ciója is szerepet játszik.
Van egy mindezektől és bizonyos értelemben a francia jog szellemétől is elforduló irányzat is; ez pedig a Lambert nevével fémjelzett komparatisztika, ami a törvénykönyv centenáriumi születésnapjának ide- jén bontott zászlót. Lambert volt az, aki – szembefordulva Gény megkö- zelítésével – először hívta fel a figyelmet arra, hogy a joggyakorlatban bekövetkezett 1883-as fordulat után a „bírák uralmának” kialakulása fe- nyeget a tengerentúlon. (Lambert, [1921] 2005) A szociológia tehát ve- szélyes, hiszen leleplezi a bírók valódi tevékenységét. A sors iróniája, hogy míg a szociológiával riogató Lambert teljesen ismeretlen maradt a tengerentúlon, Gény és Duguit, vagyis a szociológiai módszer képviselő- inek hatása az amerikai realistákra vagy Roscoe Poundra (Frydman, 2005: 468.) megkérdőjelezhetetlen. A bírói pszichológiát előtérbe helye-
ző amerikai jogi realizmus azonban a francia jogbölcseletre sosem hatott vissza.
II. A modern jogászi értelem összehasonlító szemszögből A modernitás minden bizonnyal nem csak a nemzetállami kereteket adta meg, hanem paradox módon, a jog egyre erőteljesebb kozmopolitizáló- dásával is hírbe hozható. Ma már a „kozmopolita konstitucionalizmus”
korszakában élünk; olyan korban, amikor „a jogászok egyre gyakrabban tekintenek túl a határokon és más bíróságoktól kölcsönöznek ötleteket.”, ahogy Choudhry-ra hivatkozva állítja Goldsworthy (Goldsworthy, 2006:3.) A jogkölcsönzésben valójában semmi új nincsen. Egy jogcsalá- don belül sohasem gördült túl sok akadály a – főként magánjogi – jogin- tézmények „mozgásának” útjába. Ha van egyáltalán valami új a nap alatt, akkor talán az, hogy egy ideje jogértelmezési módszerek, doktrínák és iskolák „vándorolnak” nemcsak a – a római kor óta tradicionálisan
„kozmopolita” – magánjog, hanem az alkotmányjog területén is. S talán még ez sem egészen új jelenség a jogban?
1. Az amerikai originalizmus eredete és az eredeti originalizmus Európában
Most egy állítólag sajátosan amerikainak tűnő csoportosulás tanait ve- szünk szemügyre a fenti kérdés által felvetett probléma szemszögéből nézve. E csoportosulás az originalistáké, ami pedig azon legfelső bírák és professzorok laza közössége, akik szerint az alkotmányt úgy kell, aho- gyan azt az alkotmányozók és az alkotmány-kiegészítések szerzői szán- dékozták, hogy értsük. (Originalizmus mellett: Scalia, 1988/1989.
Originalizmusról kritikusan: Dworkin, 1995; Dworkin, 1996/1997;
Harisson, 2003; Kamp, 1995/1996; White, 1987/1988; Perry, 1985, Sunstein, 1995/1996; Schauer, 1995/1996.)
Mondják gyakran, hogy egy originalista bíró általában konzervatív, és ez olyan értelemben igaz is, hogy bizonyos liberális ügyek megoldását nem hajlandó megtalálni az alkotmányban. Így az originalista rendszerint elutasítja, hogy a megfelelő eljáráshoz való jogot deklaráló cikket vagy a
„kegyetlen és embertelen büntetés” fogalmát tartalmi értelemben értsék, és hogy azt „fejlődő mércék” (evolving standards) mentén értelmezzék.
A legtöbb originalista és szövegközpontú számára a substantive due process kifejezés fogalmi ellentmondás, míg az originalistákat elutasító tanok szerint a tartalmi értelemben vett „megfelelő eljárás” bizonyos er-
