B. Lauterkeitsrechtliche Prüfung im B2C Geschäftsverkehr

2. Verbot aggressiver Geschäftspraktiken § 1a UWG

Ein Kopplungsangebot kann mitunter unlauter sein, wenn es eine aggressive Geschäftspraktik im Sinne des § 1a UWG darstellt. Mit der Bestimmung des § 1a wurden die Art. 8 und 9 der RL-UGP umgesetzt.255 Der Begriff „Geschäftspraktik“ wird in § 1 Abs. 4 Z2 als „jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Unternehmens, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produktes zusammenhängt“

252 Krutzler, Grenzen der Liberalisierung des Zugabenverbots?, ÖBl 2012/48 (197) 253 Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar (2014), 245

254 Burgstaller (aaO) Rz 133 ff.

64 verstanden. Essentiell ist der Zusammenhang mit dem Absatz des Produktes. Geschäftspraktiken und damit Koppelungsangebote sind aggressiv, wenn sie geeignet sind, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung oder unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und den Marktteilnehmer dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.256 Die geschäftliche Entscheidung der Marktgegenseite soll nicht erschlichen, verfälscht oder erkämpft werden. Der Tatbestand dient daher dem Schutz der geschäftlichen Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer.257

§ 1a Abs. 1 UWG nennt drei verschiedene Arten aggressiver Geschäftspraktiken und zwar • Belästigung,

• Nötigung und

• unzulässige Beeinflussung.258

a) Belästigung

Unter Belästigung ist eine Werbemethode zu verstehen, die schon aufgrund ihrer Art und Weise, in welcher die Werbebotschaft übermittel wird, als Aufdrängung oder gegen den Willen des Adressaten empfunden wird, ohne dass es auf deren konkreten Inhalt ankäme.259 Ein sogenanntes unlauteres „Anreißen“ wird angenommen, wenn die Aufdringlichkeit so weit geht, dass der Kunde das Angebot nicht mehr ruhig prüfen und mit dem Angebot eines anderen vergleichen kann, sondern sich deshalb zum Kauf entschließt, um der Belästigung zu entgehen.260 Dazu ist eine gewisse Intensität oder Hartnäckigkeit erforderlich.261

b) Nötigung

Der Begriff der Nötigung wird weder in der UGP-Richtlinie, noch in § 1a Abs. 1 UWG definiert. Aggressiv im Sinne des § 1a UWG ist jede Form der Ausübung von Zwang, auch

256 Vgl. Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar (2014), 53 257 Enzinger, Lauterkeitsrecht (2012), 122f

258 Vgl. Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar (2014), 40 259 Vgl. Hecker, WRP 2006, 641

260 Vgl. OGH 08.02.1977, 4 Ob 303/77 261 Enzinger, Lauterkeitsrecht (2012), 126

65 wenn sie nicht strafrechtlich relevant ist, etwa weil der Zwang nur mittelbar ausgeübt wird, etwa durch die Verteilung von Gutscheinen an Einzelhändler, die zum unentgeltlichen Bezug einer Probeware berechtigen, wodurch der Händler gezwungen wird, sich mit der Ware einzudecken, um die Kunden nicht zu verärgern.262 Es kann sowohl psychischer als auch physischer Zwang zum Tragen kommen.263

c) Unzulässige Beeinflussung

Unter einer unzulässigen Beeinflussung iSd § 1 Abs. 4 Z6 UWG (Art. 2 lit j. UGP-RL) ist (erweitert auf Marktteilnehmer) „die Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck – auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt -, wodurch die Fähigkeit des Verbrauchers, einen informierte Entscheidung zu treffen, wesentlich eingeschränkt wird“ zu verstehen.264 Die unzulässige Beeinflussung bildet nach ihrer systematischen Stellung einen Auffangtatbestand für sonstige aggressive Geschäftspraktiken.265

Dieser Fallgruppe zuzuordnen sind vor allem die Vorspannangebote oder Kopplungsangebote266, die sich von der Zugabe durch die Entgeltlichkeit unterscheiden. Der Marktteilnehmer soll durch das kostengünstige Kopplungsangebot zum Kauf der Hauptware bewegt werden. Sie sind nur dann zu beanstanden, wenn der dadurch hervorgerufene (übersteigerte) Kaufanreiz geeignet war, Verbraucher ohne sachliche Begründung zum Kauf der Hauptware zu bewegen.267 An dieser Beurteilung hat sich durch die geänderte Beurteilung der Zugabenproblematik durch den EuGH bzw. den OGH nichts geändert. Ein übertriebener Anlockeffekt wurde etwa beim Ö3-Millionengewinnspiel verneint.268

Besonders Fälle des psychischen Kaufzwangs wie „moralischer Kaufzwang“269, „Vorspannen fremder Autorität“270, „Überrumpelung“271 und „Anzapfen“272 sind erfasst. Erforderlich ist vor allem eine wesentliche Beeinträchtigung der Entschlussfreiheit des Käufers.273

262 Enzinger, Lauterkeitsrecht (2012), 127

263 Vgl. Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar (2014), 42 264 Vgl. Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar (2014), 43 265 Vgl. Hecker, WRP 2006, 642

266 OGH ÖBl 2011, 168, Treuepunkteaktion II. 267 Enzinger, Lauterkeitsrecht (2012), 128

268 OGH ÖBl 2003, 230, Ö3-Millionengewinnspiel 269 Vgl. OGH 26.03.1996, 4 Ob 2053/96g

66 Schließlich ist es eine strittige Frage, inwieweit bei Vorliegen einer aggressiven Geschäftspraktik iSd § 1a die weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 UWG (Nichteinhaltung der beruflichen Sorgfalt, nicht unerhebliche Beeinflussung des Wettbewerbs bzw. wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Durchschnittsverbrauchers) noch gesondert zu prüfen oder bei Erfüllung des Tatbestandes des § 1a ohne weitere Prüfung als gegeben anzusehen ist. In Bezug auf § 2 UWG hat der EuGH festgestellt, dass ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt bei Vorliegen einer irreführenden Geschäftspraktik nicht gesondert zu prüfen ist. Dies wird wohl auch für aggressive Geschäftspraktiken gelten.274

Bei der Feststellung, ob eine aggressive Geschäftspraktik vorliegt, ist auch auf Zeitpunkt, Art oder Dauer, Verwendung von drohenden oder beleidigenden Formulierungen oder Verhaltensweisen abzustellen. Auch das Ausnutzen von konkreten Unglückssituationen oder Umständen, welche das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen oder belastende oder unverhältnismäßige Handlungen nichtvertraglicher Art, die den Verbraucher an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte hindern sowie Drohungen sind zu berücksichtigen.275 Die Judikatur zu § 1a UWG sind noch weitgehend überschaubar. Die meisten Entscheidungen betreffen nicht ausschließlich den Tatbestand hinsichtlich § 1a UWG, sondern auch Sondertatbestände des Anhangs bzw. andere Bestimmungen des UWG, die einer Prüfung unterzogen wurden.

Bereits im Vorabentscheidungsersuchen zu § 9a UWG (4 Ob 154/08p - Fußballer des Jahres II) hatte sich der OGH mit dem Vorliegen einer aggressiven Geschäftspraktik auseinandergesetzt und ausgeführt, dass eine aggressive Geschäftspraktik vorliegen könne, wenn eine Zugabe aufgrund ihres (tatsächlichen oder angenommenen) Wertes einen so hohen Anlockeffekt ausübte, dass sie auch für einen sonst aufmerksamen und kritischen Verbraucher -unter Ausschaltung rationaler Erwägungen - zum alleinigen Grund für den Erwerb der Hauptware würde.276

Grundsätzlich sind aber nach der UWG-Novelle Kopplungsgeschäfte, insbesondere Zugaben und Vorspannangebote, grundsätzlich gleich zu behandeln: Der Unternehmer versucht in 270 Vgl. OGH 21.09.1976, 4 OB 352/76

271 Vgl. OGH 13.10.1937, 1 Ob 980/37 272 Vgl. OGH 17.12.1996, 4 Ob 2365/96i

273 Vgl. Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar (2014), 45 274 Vgl. Kraft/Steinmair, UWG Praxiskommentar (2014), 54 275 Vgl. BGBl. I Nr. 49/2015

67 beiden Fällen, den Absatz der Ware zu fördern, indem eine andere Ware billiger oder unentgeltlich überlässt. Geworben wird also nicht mit den Eigenschaften der Hauptware (Preis, Qualität), sondern mit einem Vorteil, der mit der Hauptware sachlich (meist) nichts zu tun hat, aber den Kunden dennoch zum Kauf veranlassen soll. Solche Werbung wird traditionell als „Wertreklame“ bezeichnet277. Dafür wird auch der Begriff „verkaufsfördernde Maßnahme“ verstanden.278

Allein eine Wertrelation kann nicht zur Unzulässigkeit von Kopplungsangeboten führen, wie einst in der bisherigen Rechtssprechung ausgeführt. „Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder […] unzulässige Beeinflussung“ (Art 8 RL-UGP, § 1a Abs. 1 UWG) -ist bei einem Kopplungsangebot (Vorspannangebot), das nach der Rechtsprechung vor der UWG-Novelle unzulässig wäre, nicht anzunehmen, wenn nicht weitere Umstände vorliegen, die über die bloße Wertrelation hinausgehen. Belästigung oder Nötigung scheiden bei einem „nur“ überaus günstigen Vorspannangebot jedenfalls aus. Aber auch eine „unzulässige Beeinflussung“ ist in solchen Fällen nicht zu erkennen.279 Denn dieser Begriff ist eng definiert, und zwar als „Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt“280 Darunter kann etwa ein „psychischer Kaufzwang“ im Sinn der bisherigen Rechtsprechung fallen281.

Bezugnehmend auf die OGH Entscheidung „Nimm 3, zahl 2“282 warb ein Sportartikelhändler in einer Postwurfsendung für Stammkunden mit „Exklusiv nur für Stammkunden! Nimm 3, zahl 2! Beim Kauf von drei Produkten aus dem gesamten lagernden Sortiment erhalten Sie das günstigste Produkt GRATIS!“.

Die Ankündigung war laut OGH als Kopplungsangebot mehrerer einzeln ausgepreister Waren mit einem je nach der getroffenen Kaufentscheidung zu berechnenden Gesamtpreis zu beurteilen. Da hier Kopplungsangebote nach Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 nach § 1 Abs. 1 Z2 UWG zu prüfen sind, kann ein „übermäßiger Kaufanreiz“ zur Unzulässigkeit eines Kopplungsangebotes führen.

277 Burgstaller in Wiebe/G. Kodek, UWG2 § 1 Rz 870 ff

278 Vgl etwa BGH I ZR 194/06 = GRUR 2009, 1064 - Geld-zurück-Garantie II; 4 Ob 154/08p - Fußballer des

Jahres I

279 OGH 22.10.2013, 4 Ob 129/13v

280 Art 2 lit j RL-UGP; inhaltlich gleich § 1 Abs. 4 Z 6 UWG 281 RS0077935

68 Eine unzulässige Beeinflussung im Sinne einer aggressiven Geschäftspraktik (§ 1a Abs. 1 UWG) lag hier aber nicht vor, da der Kunde die erzielbare Ersparnis leicht erkennen konnten, wobei die Gefahr einer Überrumpelung nicht bestand, da der Kunde nicht vor einer dringenden oder von außen unsachlich beeinflussten Entscheidung stand, sondern im Fall eines Geschäftsbesuchs, selbst in Ruhe seine persönlichen Warenkombinationen zusammenstellen oder einen Kauf letztlich unterlassen konnte. Dieses Kopplungsangebot war mangels Verstoß gegen das Verbot aggressiver Geschäftspraktiken nicht unlauter im Sinne des § 1a UWG.283

Auch in einem Kopplungsangebot, bei dem ein Versicherungsprodukt mit langfristiger Bindung mit einer hochwertigen Zugabe gekoppelt wurde (Smartphone)284, sah der OGH keine aggressive Geschäftspraktik. Das Vorliegen einer aggressiven oder sonst unlauteren Geschäftspraktik hat das Berufungsgericht verneint, mit der Begründung, dass eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers grundsätzlich schon darin liegt, sich mit dem Angebot eines Unternehmens näher zu befassen. Ein solches Befassen durch eine für den Fall des Vertragsabschlusses versprochene Zugabe zu veranlassen, sei jedoch an sich weder aggressiv noch als Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt sonst unlauter iSv § 1 Abs. 1 Z2 UWG. Befasst sich ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der eine dem Anlass angemessene - hier wegen der langfristigen Bindung an ein Versicherungsprodukt also hohe - Aufmerksamkeit aufwendet näher mit dem Angebot, wird auch eine hochwertige Zugabe nicht dazu führen, dass er sich allein deswegen, also unter Ausschluss rationaler Erwägungen, für dieses Produkt entscheidet.285

Im Dokument Koppelungsangebote im unlauteren Wettbewerb nach österreichischem und deutschem Recht / eingerreicht von: Daniela Paar (Seite 68-73)