Die „signifikante digitale Präsenz“ nach dem Richtlinienvorschlag der Europäischen

Im Dokument Konzepte zur Besteuerung der Digital Economy: eine kritische Würdigung / eingereicht von Valentin Bendlinger, LL.B. (Seite 47-53)

A. Erfassung durch erweiterten Betriebsstättenbegriff

4. Die „signifikante digitale Präsenz“ nach dem Richtlinienvorschlag der Europäischen

Wie bereits ausführlich erläutert, kündigte die Europäische Kommission am 21. September 2017 in ihrem Kommunikationspapier „A Fair and Efficient Tax System in the European Union for the Digital Single Market“ erste Umsetzungsvorschläge zur ertragsteuerlichen Erfassung der Digital Economy an. Nahezu zeitgleich mit der Publikation des Interim Report 2018 der OECD am 21. März 2018 präsentierte die Kommission dann ein Richtlinienpaket, das unter anderem einen Richtlinienvorschlag für die Einführung einer signifikanten digita- len Präsenz (SDP-RL)357 sowie eine Empfehlung zur Implementierung dieser Präsenz in DBA der Mitgliedstaaten mit Drittstaaten enthielt (siehe bereits Kap III.B.).358 Die signifikante digitale Präsenz wird von der Kommission ausdrücklich als Langfristlösung propagiert. Im Vorschlag zur SDP-RL wird erkannt, dass eine globale Lösung des Problems zu bevorzugen wäre.359 Mit der zur SDP-RL herausgegebenen Empfehlung, will die Kommission eine einheitliche Leitlinie im Vorgehen der Mitgliedstaaten in DBA-Verhandlungen mit Drittstaaten schaffen. So soll die signifikante digitale Präsenz langfristig in die DBA-Struktur Eingang fin- den.360 Die Kommission geht offensichlich davon aus, dass die einseitige Einführung eines digitalen Betriebsstättentatbestandes wohl gegen bestehendes DBA-Recht verstoßen würde (Erwägungsgrund 5).361

356

Ebenso und mwN De Wilde, Comparing Tax Policy Responses for the Digitalizing Economy: Fold or All in, INTERTAX 2018, 466 (475).

357

Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, abrufbar unter http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/DE/COM-2018-147-F1-DE-MAIN-PART-1.PDF (zuletzt abgerufen am 06.08.2018).

358

Europäische Kommission, Empfehlung der Kommission vom 21.3.2018 bezüglich der Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz, C(2018) 1650 final, 2, abrufbar unter https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/commission_recommendation_taxation_significant_di gital_presence_21032018_de.pdf (zuletzt abgerufen am 08.08.2018).

359

Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 3.

360

Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 4.

361

Dies ist eindeutig aus Erwägungsgrund 5 ableitbar, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 13; darauf verweisend Eilers/Oppel, Die Besteuerung der digitalen Wirtschaft: Trends und Diskussionen – Überblick über die Arbeiten der OECD und EU mit kritischer Einordnung, iStR 2018, 361 (368).

Eilers/Oppel stellen zudem fest, dass die SDP-RL Abkommen zwischen Mitgliedsstaaten überschreiben würde

und kommen zu dem Schluss, dass es zu einem unionsrechtlichen treaty override kommen würde. In Bezug auf die DBA mit Drittstaaten sehen die Autoren auch die Gefahr eines mangelnden Konsens der OECD und der EU in Bezug auf die Definition des neuen Betriebsstättenbegriffs, was zu unterschiedlichen Definitione- nen einer signifikanten digitalen Präsenz führen könnte.362 Aus diesem Grund wird die Anwendbarkeit der SDP-RL in Art 2 auf Staaten beschränkt, mit denen der betreffende Mitgliedstaat kein DBA abgeschlossen hat bzw zwar ein DBA besteht, das jedoch eine signifikante digitale Präsenz bereits vorsieht.363 Der Kommission dürfte bewusst sein, dass die Implementierung einer digitalen Betriebsstätte einige Zeit in Anspruch nehmen wird. Daher wurde gleichzeitig mit der SDP-RL ein eigener Richtlinienvorschlag für einen „quick-fix“ in Form einer Digitalsteuer (kurz DS-RL)364 publiziert (ausführlich bereits Kap III.B.).365

Die Kommission stützt den Richtlinienvorschlag auf Art 115 AEUV, wonach sich eine umgesetzte Maßnahme unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken muss.366 Im Gegensatz zum allgemeinen Kompetenztatbestand Art 114 AEUV, zielt Art 115 AEUV darauf ab, bestehende Rechtsun- terschiede, die für den Binnenmarkt hinderlich sind, abzubauen.367 Dies zeigt, dass die Kommission mit der SDP-RL insbesondere auch einer unionsweiten Rechtszersplitterung durch unilaterale Einführung von digita- len Präsenzen entgegenwirken will. Die Wahrung des vom Unionsrecht geforderten Subsidiaritätsprinzips368 rechtfertigt die Kommission unmittelbar mit der Notwendigkeit einheitlicher Regelungen zur ertragsteuerli- chen Erfassung der digitalisierten Wirtschaft, dort wo Gewinne tatsächlich erwirtschaftet werden.369 Die Richtlinie soll dabei ein einheitliches Vorgehen der Mitgliedstaaten sicherstellen.

Ein besonderes Anliegen der Kommission liegt in der Verbindung der digitalen Betriebsstätte mit dem neuen Richtlinienvorschlag zur GKKB. In der Kombination der SDP-RL mit der GKKB soll vor allem die einheitliche Gewinnzurechnung zur signifikanten digitalen Präsenz sichergestellt werden (ausführlich zur GKKB-Richtlinie siehe Kap III.B).370 Eilers/Oppel sehen in dem Richtlinienvorschlag einen starken Konnex zum Final Report

362 Eilers/Oppel, Die Besteuerung der digitalen Wirtschaft: Trends und Diskussionen – Überblick über die Arbeiten der

OECD und EU mit kritischer Einordnung, iStR 2018, 361 (368).

363

Erläuterung zu Art 2 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 8.

364

Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zum gemeinsamen System einer Digitalsteuer auf Erträge aus der Erbringung bestimmter digitaler Dienstleistungen vom 21.3.2018, COM(2018) 148 final, abrufbar unter

https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/d_proposal_common_system_digital_services_tax_21 032018_de.pdf (zuletzt abgerufen am 06.08.2018).

365 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die

Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 5.

366

Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 5.

367

Beiser/Zorn in Mayer/Stöger (Hrsg), EUV/AEUV – Kommentar (Stand 1.5.2010, rdb.at), zu Art 115 AEUV, Rz 1.

368

Das Subsidiaritätsprinzip ist in Art 5 Abs 3 EUV geregelt und besagt, dass die Union in Bereichen die nicht in ihre ausdrückliche Zuständigkeit fallen, lediglich dann tätig werden darf, wenn die in Betracht gezogenen Maßnahmen nicht ausreichend auf nationaler Ebene, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen.

369

Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 5.

370

Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 4; ausführlich Eilers/Oppel, Die Besteuerung der digitalen Wirtschaft: Trends und Diskussionen – Überblick über die Arbeiten der OECD und EU mit kritischer Einordnung, iStR 2018, 361 (367); ebenso Bendlinger, (Un-)Sinn der digitalen Betriebsstätte: Richtlinienpaket der EU zur Besteuerung der Digital Economy, SWI 2018, 268 (270); und

Kroppen/van der Ham, Die digitale Betriebsstätte – Wertschöpfungsgerechte Besteuerung im Zeitalter der

2015 der OECD.371 Die Konstruktion der signifikanten digitalen Präsenz orientiert sich daher stark an den von der TFDE diskutierten Anknüpfungspunkten. Einen wirklich neuer Ansatz lässt sich aus dem Vorschlag zur SDP-RL nicht entnehmen. Dennoch sieht die Kommission in dem Vorschlag eine Art Vorstoß.372

b) „Signifikante digitale Präsenz“ als Nexus (Art 4 SDP-RL)

Konkret soll nach Art 1 SDP-RL der „in den Mitgliedstaaten verwendete Begriff der Betriebsstätte“ auf eine signifikante digitale Präsenz ausgedehnt werden.373 Es wird nach der SDP-RL sozusagen eine Betriebsstätte fingiert (Art 4 Abs 1 SDP-RL), um einen steuerlichen Anknüpfungspunkt herzustellen.374 Die zentrale Definiti- on der digitalen Präsenz findet sich in Art 4 Abs 3 SDP-RL. Eine solche soll vorliegen, wenn eine Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise aus der Bereitstellung digitaler Dienstleistung über eine digitale Schnittstelle besteht. Sowohl der Begriff der „digitalen Dienstleistung“ als auch der „digitalen Schnittstelle“ werden in Art 3 SDP-RL eigens definiert. Eine „digitale Schnittstelle“ ist nach Art 3 Abs 2 SDP-RL eine Soft- ware (wie bspw eine Website), die für Nutzer durch gewisse Anwendungen zugänglich ist. Erfasst werden somit sämtliche digitale Anwendungen, die einen Zugriff auf eine Schnittstelle ermöglichen. Komplizierter wird es bei der Definition „digitaler Dienstleistungen“. Digitale Dienstleistungen sind nach Art 3 Abs 5 SDP-RL „Dienstleistungen, die über das Internet... …erbracht werden, deren Erbringung aufgrund ihrer Art im We-

sentlichen automatisiert und nur mit minimaler menschlicher Beteiligung erfolgt und die ohne Informationstechnologie nicht erbracht werden könnten…“. Die minimale menschliche Beteiligung meint

dabei die menschliche Beteiligung des Erbringers. Eine minimale menschliche Beteiligung soll vorliegen, wenn der Erbringer ein System einrichtet, wartet oder repariert.375 Nach der soeben zitierten Allgemeindefi- nition folgt eine demonstrative Aufzählung, die folgende Elemente beinhaltet:376

Überlassung digitaler Produkte (lit a): Darunter sollen jegliche Arten von Softwareprodukten fallen, ins- besondere auch Updates von bestehenden Softwareprodukten (zB Download von Betriebssystemen oder Videospielen). Die Lieferung von Softwareprodukten auf physischen Datenträgern (zB CD-Rom, Sticks, Festplatten) soll dabei nicht erfasst werden.377

Dienste, die in elektronischen Netzwerken eine Präsenz zu geschäftlichen oder persönlichen Zwecken (zB eine Website oder eine Webpage) vermitteln oder unterstützen (lit b): Eindeutiger Adressat dieser Dienstleistungsgruppe sind social-media Plattformen.

automatisch generierte Dienstleistungen auf der Grundlage spezifischer Dateninputs des Dienstleis- tungsempfängers (lit c): Darunter könnten zB Plattformen mit Taschenrechnerfunktion fallen, bzw Webdienste die eingegebene Daten grafisch verarbeiten können.

371

Eilers/Oppel, Die Besteuerung der digitalen Wirtschaft: Trends und Diskussionen – Überblick über die Arbeiten der OECD und EU mit kritischer Einordnung, iStR 2018, 361 (368).

372 So heißt es von Seiten der Kommission, dass die Vorstellungen der EU in Bezug auf die Besteuerung der Digital

Economy „…als Beispiel in die internationalen Diskussionen über eine globale Lösung einfließen“ könne, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die

Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 4.

373

Bendlinger, (Un-)Sinn der digitalen Betriebsstätte: Richtlinienpaket der EU zur Besteuerung der Digital Economy, SWI 2018, 268 (271).

374 Erläuterung zu Art 4 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung

von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 9.

375

Erläuterung zu Art 3 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 9.

376

Übersichtlich zusammengestellt auch bei Bendlinger, (Un-)Sinn der digitalen Betriebsstätte: Richtlinienpaket der EU zur Besteuerung der Digital Economy, SWI 2018, 268 (271); und Eilers/Oppel, Die Besteuerung der digitalen Wirtschaft: Trends und Diskussionen – Überblick über die Arbeiten der OECD und EU mit kritischer Einordnung, iStR 2018, 361 (368)

377

Kroppen/van der Ham, Die digitale Betriebsstätte – Wertschöpfungsgerechte Besteuerung im Zeitalter der Digitalisierung, IWB 2018, 334 (341).

Dienstleistungen in Zusammenhang mit einem Online-Markplatz (lit d): Hier steht die Dienstleistung in Form der Zusammenführung von Käufer und Verkäufer im Vordergrund. Insbesondere die automatische Benachrichtigung der Parteien über das Zustandekommen der Transaktion wird als „digitale Dienstleis- tung“ qualifiziert.

Bereitstellung von Internet-Service-Paketen mit Telekommunikationskomponente (lit e): Darunter sol- len insbesondere Nachrichtendienste, Wetterberichte, Reiseinformationen, Spielforen und Kommunikationsdienstleistungen fallen.378

Mit dieser Aufzählung sollte der Begriff der digitalen Dienstleistung wohl möglichst weit gezogen werden. In den erläuternden Bermerkungen wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Verkauf und Ver- brauch von Waren oder Dienstleistungen gerade keine digitale Dienstleistung sein soll. So ist bei einer Transaktion auf einem Online-Marktplatz bloß die Vermittlung von Käufer und Verkäufer eine digitale Dienstleistung. Der bloße Kauf oder Verkauf kann daher auch keine digitale Präsenz vermitteln.379

Eine Geschäftstätigkeit die ganz oder teilweise aus der Erbringung digitaler Dienstleistungen besteht, be- gründet also grundsätzlich den Nexus der signifikanten digitalen Präsenz nach der SDP-RL. Jedoch ist das Vorliegen einer digitalen Präsenz nach Art 4 Abs 3 SDP-RL auch an quantitative Wertgrenzen gebunden, von denen zumindest eine überschritten werden muss:380

Die Gesamterträge aus digitalen Dienstleistungen eines Steuerzeitraumes übersteigen 7 Mio Euro (Art 4 Abs 3 lit a SDP-RL)

 Die Nutzeranzahl der Schnittstelle, über die digitale Dienstleistungen vertrieben werden, übersteigt 100.000 Nutzer (Art 4 Abs 3 lit b SDP-RL)

Es werden über 3000 Geschäftsverträge über die Bereitstellung digitaler Dienstleistungen geschlossen (Art 4 Abs 3 lit c SDP-RL), wobei als Geschäftsverträge nach Art 4 Abs 6 SDP-RL nur mit Unternehmern ge- schlossene Verträge gelten

Die Wertegrenzen gelten dabei für den jeweils betroffenen Mitgliedsstaat (nicht unionsweit!) und den be- treffenden Steuerzeitraum, wobei ein Steuerzeitraum gem Art 3 Abs 8 SDP-RL jeweils ein Körperschaftsteuerjahr erfasst und vom Kalenderjahr abweichen kann. Die Wahl der Schwellenwerte erfolg- te anhand verwaltungsökonomischer Gesichtspunkten.381 So sollte vor allem sichergestellt werden, dass die Befolgungskosten (Kosten für Steuer- und Rechtsberatung des Steuersubjekts) das Aufkommen der spezifi- schen digitalen Betriebsstätte nicht übersteigen.382 So ist der umsatzbezogene Wert laut Kommission so bemessen, dass - selbst bei niedrigem Steuersatz - das Aufkommen die Befolgungskosten übersteigt. Die Höhe der Nutzeranzahl soll äquivalent dazu den vergleichbaren Ertrag pro Nutzer abdecken. Die Anzahl der Geschäftsverträge soll Verträge mit Unternehmern berücksichtigen, bei denen das Transaktionsvolumen pro

378

Mit ausführlicher Interpretation der einzelnen Dienstleistungen siehe Eilers/Oppel, Die Besteuerung der digitalen Wirtschaft: Trends und Diskussionen – Überblick über die Arbeiten der OECD und EU mit kritischer Einordnung, iStR 2018, 361 (368).

379

Erläuterung zu Art 3 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 8f; ebenso Bendlinger, (Un-)Sinn der digitalen Betriebsstätte: Richtlinienpaket der EU zur Besteuerung der Digital Economy, SWI 2018, 268 (271).

380

Erläuterung zu Art 4 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 9.

381

Erläuterung zu Art 4 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 9f.

382 Übersteigen die Befolgungskosten das Aufkommen, so ist der Ausgabenabzug für die Steuer- und Rechtsberatung

höher als das Aufkommen, womit ein Verlust und kein steuerlicher Gewinn entstehen würde. Erst ab Überschreitung der Befolgungskosten ist eine Besteuerung aus der Sicht des Fiskus „wirtschaftlich“.

Vertrag üblicherweise wesentlich höher ist, als bei Transaktionen mit oder unter Privatpersonen.383 Bezüglich der Anzahl der Geschäftsverträge stellt Art 4 Abs 5 lit a SDP-RL daher klar, dass nur Verträge zwischen Unter- nehmern als Geschäftsverträge gelten („im Rahmen der Ausübung einer Geschäftstätigkeit abschließt“).384 Bei der Berechnung der Wertgrenzen werden die digitalen Dienstleistungen (Art 3 Abs 5 lit a bis f SDP-RL) sämtlicher verbundener Rechtsträger eingerechnet. Der Terminus „verbundenes Unternehmen“ wird wiede- rum durch eine eigene Definition (Art 3 Abs 9 SDP-RL) klargestellt. Dabei werden Körperschaften erfasst, auf die der Rechtsträger einen erheblichen Einfluss üben kann bzw an denen er an der Geschäftsführung betei- ligt ist. Des Weiteren gilt ein Rechtsträger als verbunden, wenn unmittelbar oder mittelbar über 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals gehalten werden (Art 3 Abs 9 lit b und c SDP-RL). Bei mittelbaren Beteiligun- gen werden die jeweils gehaltenen Beteiligungen durchgerechnet, wobei bei Stimmrechten über 50 % sämtliche Erträge (also 100 %) zugerechnet werden. Durch diese Bestimmungen soll missbräuchlichen Ge- staltungen - durch Aufspaltung der Gewinne in verschieden Körperschaften - Einhalt geboten werden. Art 4 Abs 4 SDP-RL regelt für Zwecke der Ermittlung der Nutzerzahl bzw der Anzahl der Geschäftsverträge, wel- chem Staat ein Nutzer konkret zuzurechnen ist bzw wo er als ansässig gilt. Demnach gilt ein Nutzer als ansässig, wenn er mit seinem Endgerät auf die Schnittstelle zugreift und sich im Territorium des betreffen- den Staates befindet. In Bezug auf die Ermittlung der Geschäftsvertragsanzahl gibt Art 4 Abs 5 lit b SDP-RL vor, dass bei unternehmerischen Nutzern auf die ertragsteuerliche Ansässigkeit bzw das Bestehen einer Be- triebsstätte im betreffenden Mitgliedsstaat abgestellt wird.385 Die Ansässigkeit der Nutzer soll anhand der IP- Adressen zugeordnet werden. Subsidiär können die Rechtsträger eine andere Methode der Geolokalisierung anwenden, wenn diese zu genauern Ergebnissen führt (Art 3 Abs 6 SDP-RL).386

Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Wahl der Wertgrenzen zumindest weniger willkürlich erscheint, als bei der DS-RL (siehe Kap V.C.2.c.). Die Kommission hat durch eine alternative Verknüpfung von verschiedenen Faktoren versucht, alle Geschäftsmodelle äquivalent zu erfassen. Dennoch sei folgender Gedanke ange- bracht: Wenn das Unternehmen A mit einem einzelnen Vertrag über eine digitale Dienstleisung 6,9 Mio Euro umsetzt und Unternehmen B mit 3100 B2B-Verträgen über dieselbe Leistung nur 2 Mio Euro, so würde nach diesen Schwellenwerten Unternehmen A keine Präsenz begründen, Unternehmen B hingegen schon obwohl B nicht einmal halbsoviele Umsätze generieren konnte. Dieses Beispiel zeigt, dass solche Wertgrenzen stets zu unsachgerechten Ergebnissen führen können. Gleichzeitig würde allerdings eine digitale Präsenz ohne Wertgrenzen aus verwaltungsökonomischen Gründen schlichtweg keinen Sinn machen (zur weiteren Kritik der SDP-RL siehe Kap VI.B.).

c) Vorschlag zur Gewinnzurechnung (Art 5 SDP-RL)

Art 5 SDP-RL beschäftigt sich mit der Gewinnzurechnung zur signifikanten digitalen Präsenz gem Art 4 SDP- RL. Die Kommission hat dabei ein Modell gewählt, dass sich stark am derzeitigen Verrechnungspreismodell der OECD orientiert,387 gleichzeitig aber sogenannte „wirtschaftlich signifikante Tätigkeiten“ im Zusammen-

383

Erläuterung zu Art 4 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 10.

384

Erläuterung zu Art 4 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 10.

385

Bendlinger, (Un-)Sinn der digitalen Betriebsstätte: Richtlinienpaket der EU zur Besteuerung der Digital Economy, SWI 2018, 268 (272).

386

Bendlinger, (Un-)Sinn der digitalen Betriebsstätte: Richtlinienpaket der EU zur Besteuerung der Digital Economy, SWI 2018, 268 (272).

387 Erläuterung zu Art 5 SDP-RL, siehe Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung

von Vorschriften für die Unternehmensbesteuerung einer signifikanten digitalen Präsenz vom 21.3.2018, COM(2018) 147 final, 10.

hang mit der Erbringung digitaler Dienstleistungen wirksam erfassen soll.388 Es kann vorweg genommen werden, dass es auch der Kommission nicht gelungen ist, die auftretenden Probleme in Bezug auf die Ge- winnallokation zu lösen.

Art 5 Abs 2 SDP-RL legt grundsätzlich fest, dass einem „seperate entity approach“ gefolgt werden soll. Es soll die Betriebsstätte für Zwecke der Gewinnzurechnung so behandelt werden, als wäre sie ein separates und unabhängiges Unternehmen, das unter denselben Marktbedingungen wie das Stammhaus agiert. Die Kom- mission betont ausdrücklich, dass der Ansatz des „Authorised OECD Approach“ (AOA) beibehalten werden soll.389 Gleichzeitig wird allerdings erkannt, dass die übliche Funktionsanalyse anhand Personalfunktionen, wirtschaftlichen Eigentums und Risikoübernahmefaktoren „angepasst“ werden muss, um den Wertschöp- fungsprozess digitaler Geschäftstätigkeiten wirksam erfassen zu können.390 So heißt es noch im letzten Satz des Art 5 Abs 2 SDP-RL, dass die über eine digitale Schnittstelle ausgeübten Funktionen, eingesetzten Wirt- schaftsgüter und übernommenen Risiken gebührend berücksichtigt werden müssten. Im Angesicht der Umstände, dass man anhand dieser Parameter einer digitalen Präsenz nie einen Gewinn zurechnen wird können, hätte der Satz ausgespart werden können. Art 5 Abs 3 SDP-RL stellt das Offensichtliche nochmals klar und fordert die Anwendung einer Funktionsanalyse.391 Um der signifikanten digitalen Präsenz tatsächlich einen Gewinn zurechnen zu können, sollen die „wirtschaftlich signifikanten Tätigkeiten“ der Präsenz über eine digitale Schnittstelle berücksichtigt werden. Als wirtschaftlich signifikant soll vor allem der Umgang mit Daten und Nutzern gelten, anhand dessen wirtschaftliches Eigentum und Vermögenswerte zugeordnet wer- den sollen. In diesem Zusammenhang soll insbesondere die Entwicklung, Ausweitung, die Wartung, die Nutzung und der Schutz immaterieller Vermögenswerte ausreichend gewürdigt werden (Art 5 Abs 4 SDP-RL). Art 5 Abs 5 SDP-RL zählt schließlich beispielhaft auf, was unter „wirtschaftlich signifikanter Tätigkeit“ einer digitalen Präsenz zu verstehen ist. Dazu zählt die Kommission im Wesentlichen die Verarbeitung von Daten, den Verkauf von Online-Werbeflächen und die Bereitstellung von digitalen Inhalten über einen Markplatz. Die tatsächliche Aufteilung der Gewinne soll anhand der Gewinnaufteilungsmethode („profit-split method“ – PSM) erfolgen, wobei als Faktoren für die Aufteilung sowohl die Ausgaben für Forschung und Entwicklung,

Im Dokument Konzepte zur Besteuerung der Digital Economy: eine kritische Würdigung / eingereicht von Valentin Bendlinger, LL.B. (Seite 47-53)