Bestimmungen, wie § 103 KFG, haben in Bezug auf Unternehmer ua den Sinn, dass nicht nur der Lenker zur Verantwortung gezogen wird, sondern auch der Unternehmer, der idR finanziell stärker ist, ein Weisungsrecht gegenüber dem Lenker hat und auch den Gewinn aus der Tätigkeit des Lenkers erzielt. Der Unternehmer setzt seine Lenker zur Erfüllung der ihn treffenden Aufgaben und zur Erzielung eines Gewinnes ein. Dabei soll er sich selbst nicht durch die Übertragung der Aufgaben an seine Lenker von der Verantwortung für Verwaltungsübertretungen, die bei der Erfüllung dieser Aufgaben begangen werden, gänzlich befreien können.

Auch auf andere Rechtsbereiche lässt sich dieser Sinn der Sorgfaltsverpflichtung der Unternehmer übertragen. Der „Chef“ soll sich nicht der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung entziehen können, indem er sich dritte Personen bzw Dienstnehmer zur Erfüllung seiner Aufgaben bedient, welche ihm aber weisungsgebunden sind und somit nach seinen Vorgaben handeln müssen.

Würden der Gesetzgeber oder auch die Behörden genaue Angaben zu einem effektiven Kontrollsystem geben, bestünde die Möglichkeit für den Unternehmer, ein solches

Kontrollsystem nach den Vorgaben einzurichten und sich damit jeglicher

verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung für das Handeln seiner Dienstnehmer zu

154 Hattenberger, Verwaltungsstrafrecht und Arbeitszeitrecht in Resch, Arbeitszeitrecht (2001) 62. 155

Schlussworte Seite 39 von 44 entziehen. Bestimmungen wie § 103 KFG wären dann für den Unternehmer gegenstandslos, da ihn durch das eingerichtete Kontrollsystem kein Verschulden mehr treffen und er daher auch nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden könnte.

Ein Unternehmer übernimmt mit der freiwilligen Entscheidung, ein Unternehmen zu führen auch gewisse Verpflichtungen. Zwei dieser Verpflichtungen sind: sich als Unternehmer mit den sich aus dieser Tätigkeit ergebenden gesetzlichen Rechten und Pflichten vertraut zu machen und dafür zu sorgen, dass die Rechtsvorschriften durch die Dienstnehmer des

Unternehmens eingehalten werden.156 Diese beschriebene Pflichtenübernahme ist

vergleichbar mit der Übernahme von bestimmten Verpflichtungen, wie zB die Erteilung einer Lenkerauskunft, eines Halters eines KFZ. Wird aufgrund einer Verwaltungsübertretung, die der Zulassungsbesitzer selbst begangen hat, eine verpflichtende Lenkerauskunft verlangt, wird der Zulassungsbesitzer zu einer Selbstbezichtigung gezwungen. Ein Zwang zur Selbstbezichtigung widerspricht grundsätzlich Art 6 EMRK. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Erteilung einer Lenkerauskunft in bestimmten Situationen haben der VfGH und der EGMR ausgesprochen, dass dies keinen Verstoß gegen Art 6 EMRK darstellt, da von Haltern von KFZ

angenommen werden kann, dass sie bestimmte Verpflichtungen übernehmen.157 Der Halter

eines KFZ trifft genauso wie der Unternehmer freiwillig die Entscheidung, Halter eines KFZ bzw Unternehmer zu sein, und übernimmt somit die damit in Verbindung stehenden Verpflichtungen. Die Entscheidungen zum Thema „Lenkerauskunft“ können mE analog auf die Pflichtenübernahme eines Unternehmers angewendet werden. Der Unternehmer übernimmt die Verpflichtung, bei einer Verwaltungsübertretung sein eingerichtetes Kontrollsystem darzulegen und damit zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Demzufolge ist die Beweislastumkehr bei Ungehorsamsdelikten, trotz des strengen Sorgfaltsmaßstabs in der Praxis, mit Art 6 EMRK vereinbar.

9 Schlussworte

Solange es in einem Unternehmen zu keinen Verwaltungsübertretungen kommt, ist die Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung bedeutungslos und auch die Anforderungen an ein effektives Kontrollsystem sind nebensächlich. Sobald aber ein

156

VwGH 15.10.2009, 2009/09/0195; VwGH 4.4.2001, 99/09/0140; VwGH 14.1.2010, 2009/09/0276; VwGH 3.10.2013, 2012/09/0174.

157 EGMR 29.6.2007, 15809/02, 25624/02, O’Halloran und Francis zitiert in Danzl, Verpflichtung zur

Schlussworte Seite 40 von 44 Rechtsverstoß bei der Erfüllung von Aufgaben, die gesetzlich den Unternehmer treffen, von einem Arbeitnehmer begangen wurde, besteht die Notwendigkeit, dass ein effektives Kontrollsystem im Zeitpunkt des Verstoßes eingerichtet war, um den Unternehmer vor verwaltungsrechtlicher Bestrafung zu bewahren.158

Der VwGH verpflichtet den Unternehmer zur Einrichtung eines Kontrollsystems und zur Setzung aller sonstigen im konkreten Betrieb möglichen und zumutbaren Maßnahmen, die zur Einhaltung der Bestimmungen erforderlich sind. Daraus ergibt sich eine ex post

Kontrollpflicht und eine ex ante Vorsorge für das Einhalten der

Verwaltungsbestimmungen.159 Der Unternehmer hat das Kontrollsystem systematisch zu organisieren und Maßnahmen und Kontrollen einzurichten, die so ineinandergreifen, dass die Einhaltung von Rechtsvorschriften gewährleistet ist. Gewährleisten bedeutet, dass ein effektives Kontrollsystem sicherstellen muss, dass es zu keiner Verwaltungsübertretung kommt. Folglich verlangt der Entlastungsbeweis „effektives Kontrollsystem“ die Glaubhaftmachung des Unternehmers, dass die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. 160 Bei einem Verstoß gegen eine Verwaltungsbestimmung trotz eines Kontrollsystems heißt dies im Umkehrschluss, dass das Kontrollsystem nicht ausreichend war. Im Ergebnis hat ein Kontrollsystem nach der Rsp des VwGH „perfekt“ zu sein.

Mit diesem Standpunkt des VwGH, dass ein Kontrollsystem gewährleisten muss, dass es zu keiner Verwaltungsübertretung kommt und in weiterer Folge eine Verwaltungsübertretung trotz Bestehens eines Kontrollsystems ein unzureichendes Kontrollsystem erkennen lässt, widerspricht er einer eigenen Entscheidung, in der er erklärt, dass der Umstand einer Verwaltungsübertretung alleine noch nicht zwangsläufig das Nichtausreichen eines eingerichteten Kontrollsystems belegt.161 Daher muss es eine Variante eines angemessenen, möglichen, aber auch zumutbaren Kontrollsystems geben.

Auch wenn es nicht Aufgabe der Behörde ist, geben die zuständigen Senate für das AuslBG und das GGBG eine konkrete Anleitung für eine Möglichkeit der Gestaltung eines funktionierenden Kontrollsystems. Ebenso wäre in anderen Rechtsbereichen eine solche Anleitung notwendig, um den Unternehmern die Möglichkeit zu geben, ihre

158

Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 9 Rz 42.

159

Marhold, Arbeitszeitüberwachung im Gütertransportgewerbe, RdW 1991/5, 148.

160 Marhold, Arbeitszeitüberwachung im Gütertransportgewerbe, RdW 1991/5, 148. 161

Schlussworte Seite 41 von 44 verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit zu beschränken. Der Gesetzgeber müsste hier seine Zuständigkeit zur Formulierung der Anforderungen an ein effektives Kontrollsystem wahrnehmen.

Solange es keine Anleitungen für das effektive Kontrollsystem gibt und auch der VwGH den

Sorgfaltsmaßstab nicht herabsenkt, ist es für einen Unternehmer am

erfolgversprechendsten, einen verantwortlichen Beauftragten gem § 9 VStG zu bestellen, um selbst der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entkommen. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass der Unternehmer trotz der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten solidarisch mit den verantwortlichen Beauftragten für die Geldstrafen und Verfahrenskosten bei einer Verwaltungsübertretung haftet. Dies gilt sowohl für die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten in einem Einzelunternehmen, als auch bei juristischen Personen.162

Fraglich ist es, ob es im Sinne der Gesellschaft ist, dass der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Anleitung für ein Kontrollsystem gibt und ihm somit ermöglicht, sich aus der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu befreien. Gleichzeitig ist zu hinterfragen, aus welchen Gründen der VwGH einen solch strengen Maßstab ansetzt.

Der „Chef“ ist immer stärker als seine Dienstnehmer, ob finanziell gesehen oder hinsichtlich des Weisungsverhältnisses. Befreit sich nun ein „Chef“ durch ein Kontrollsystem von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung und bringt seine Dienstnehmer, wie auch immer, dazu, Verwaltungsübertretungen bei ihrer Tätigkeit im Unternehmen zu begehen, dann würden nur mehr die sowieso schwächeren Dienstnehmer, falls diese gesondert unter Strafsanktion stehen, zur Verantwortung gezogen werden und der „Chef“ als Nutznießer der Tätigkeiten der Dienstnehmer straffrei bleiben. Für den „Chef“ wäre damit die Möglichkeit geschaffen, durch die Einrichtung eines Kontrollsystems den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung zu erfüllen und trotzdem nicht strafbar zu sein. Der „Chef“ würde sich also nicht nur von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreien, sondern auch von Sorgfaltsverpflichtungen, die ihn in seiner Position durch das Verwaltungsrecht treffen.

Aufgrund dieser Überlegungen ist mE der strenge Maßstab des VwGH bei der Beurteilung der Kontrollsysteme nachvollziehbar. Daraus folgt aber auch, dass der VwGH nie ein

162

Schlussworte Seite 42 von 44 Kontrollsystem als ausreichend beurteilen kann, da sonst genau der oben geschilderte Fall eintreten würde. Somit ist aber auch jede Überlegung bezüglich der Einrichtung eines Kontrollsystems hinfällig, weil damit ohnedies kein mangelndes Verschulden bewiesen werden kann. Der Unternehmer hätte daher keine Möglichkeit, mangelndes Verschulden zu beweisen, und da bei Ungehorsamsdelikten Verschulden vermutet wird, trifft den Unternehmer bei jeder Verwaltungsübertretung in diesem Konnex ein Verschulden. In conclusio führt das zu einer Erfolgshaftung und die Frage des Verschuldens ist in diesen Fällen unbeachtlich.

Literaturverzeichnis Seite 43 von 44

10 Literaturverzeichnis

Danzl, Verpflichtung zur Lenkerauskunft und Artikel 6 EMRK, ZVR 2008, 149

Hattenberger, Verwaltungsstrafrecht und Arbeitszeitrecht in Resch, Arbeitszeitrecht (2001) 62

Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht5. Auflage (2014)

Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verfahrensgesetz I 1. Auflage (2014) Hengstschläger/Leeb, Grundrechte 2. Auflage (2013)

Kolonovits/Muzak/Stöger, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts:

einschließlich der Verfahren vor den Verwaltungsgerichten und vor dem VwGH 10. Auflage

(2014)

Leitl-Staudinger, Einführung ins öffentliche Recht4. Auflage (2013) Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz (2013)

Marhold, Arbeitszeitüberwachung im Gütertransportgewerbe, RdW 1991, 148

Pflegerl, Verfassungsmäßigkeit entlastender Kontrollsysteme im Betriebsbereich, ecolex 1996, 770

Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz 1. Auflage (2009)

11 Abkürzungsverzeichnis

Abs ... Absatz

AM-VO ... Arbeitsmittelverordnung Art ... Artikel

ASchG ... Arbeitnehmerschutzgesetz

AVG ... Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AZG ... Arbeitszeitgesetz

B-VG ... Bundesverfassungsgesetz bzw ... beziehungsweise

dh ... das heißt

EGMR ... Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK ... Europäische Menschenrechtskonvention EWR ... Europäischer Wirtschaftsraum

f ... folgende ff ... fortfolgenden

Abkürzungsverzeichnis Seite 44 von 44 gem ... gemäß

GGBG ... Gefahrengutbeförderungsgesetz GütBefG ... Güterbeförderungsgesetz idR ... in der Regel

insb ... insbesondere iSd ... im Sinne des iVm... in Verbindung mit KFG ... Kraftfahrgesetz KFZ ... Kraftfahrzeug lit ... litera LMG ... Lebensmittelgesetz LVwG ... Landesverwaltungsgericht mE ... meines Erachtens Rsp ... Rechtsprechung StGB ... Strafgesetzbuch ua ... unter anderem usw ... und so weiter

UVS ... Unabhängiger Verwaltungssenat va ... vor allem vgl ... vergleiche VStG ... Verwaltungsstrafgesetz VwGH ... Verwaltungsgerichtshof Z ... Ziffer zB ... zum Beispiel

Im Dokument Das Kontrollsystem der Unternehmer: eine Zusammenfassung und Analyse der Judikatur / Lisa Schmollmüller (Seite 38-44)