Die positive Fortbestehensprognose stellt ein zweistufiges Unternehmenskonzept der zu- künftigen Zahlungs- und Lebensfähigkeit dar. Im Kern geht es um einen zahlenmäßig konkretisierten Finanzplan und um eine Krisenursachenanalyse, ein Konzept der betrieb- lichen Ist-Situation, die das maßgebliche Umfeld des Unternehmens darstellt. Primäres Ziel ist es, die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit nachzuweisen. In einer Primär- prognose muss der Schuldner darlegen, dass er im Prognosezeitraum imstande sein wird, die fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen. Sekundäres Ziel der Fortbestehensprognose ist es, eine nachhaltige zukünftige Trendwende darzustellen. Durch geplante Maßnahmen sollen eine längerfristige positive Entwicklung und die Überlebensfähigkeit des Unter-

75 Chalupsky/Ennöckl/Holzapfel, Handbuch des österreichischen Insolvenzrechts, 38; Dellinger in

Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 61f; Schumacher in Bartsch/Pollack/Buchegger, § 67, Rz 94.

76 Hommelhof, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen und Konkursantragspflicht, in Knobbe-

Keuk/Klein/Moxter, Handelsrecht und Steuerrecht, FS für Döllerer, 245, 263ff; Uhlenbruck, InsO § 19,

Rz 106.

77 Dellinger in Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 74; Schumacher in Bartsch/Pollack/Buchegger, Österrei-

nehmens über den eigentlichen Planungszeitraum hinaus gesichert sein, damit der „wei- tere Bestand des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich“78 ist. Für L79 und Rsp80 muss die Unternehmenserhaltung „mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit“ in Hinblick auf die Zahlungs- und Lebensfähigkeit – aus Gründen des Gläubigerschutzes mit mehr als 50 % zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung – anzunehmen sein. Die Fort- bestehensprognose stellt damit das dynamische Element der Überschuldungsprüfung dar.81

Über den Aufbau einer Fortbestehensprognose bietet der Leitfaden von KWT, WKO und

KMU Forschung Austria wesentliche Informationen:82

In einer Vorabprognose sind der aktuelle Unternehmensstatus und sein maßgebliches Umfeld umfassend zu analysieren. Die gesamte Unternehmenssituation, die Ertrags-, Fi- nanz- und Vermögenslage, aber auch die gesamtwirtschaftlichen Rahmenbedingungen und Branchenentwicklungen, werden in die Untersuchung miteinbezogen. Danach erfolgt

78 Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 89.

79 Dellinger in Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 78; Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 89f; Schu-

macher in Bartsch/Pollack/Buchegger, Österreichische Insolvenzrecht, § 67 KO, Rz 33f.

80 OGH 26.02.2002, 1 Ob 144/01k, RdW 2002/350, 342 = ZIK 2002/135, 92 = wbl 2002/227, 325 =

GesRZ 2002, 86 = JUS Z/3342 = JUS Z/3343 = ecolex 2003/524 [Kapsch/Grama], 34 = RdW 2002/350, 342; Kurzinfo = SZ 2002/26 =RWZ 2002/58, 213.

81 Artmann, Der Tatbestand der Überschuld als Voraussetzung für die Insolvenz aus österreichische Sicht

in Jabornegg/Resch/Seewald (Hrsg), Insolvenz von Krankenkassen, 9; Dellinger in Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 76f; Fritz, Die Kommanditgesellschaft, 117f; KMU Forschung Austria, Leitfaden Fortbe- stehensprognose, 8f; Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 75f; Schumacher in Bartsch/Pol-

lack/Buchegger, § 67, Rz 29; Vodrazka in Seicht, IdR 1995, 527.

82 Grafische Darstellung der Fortbestehensprognose des Leitfadens der Stellungnahme KWT, WKO und

KMU Forschung Austria: Vorabprognose

1 Analyse des Unternehmensstatus und seines Umfeldes 1.1 Lagebeurteilung

- Unternehmenssituation (Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage) - Gesamtwirtschaftliche Rahmensituation und Branchenentwicklung 1.2 Feststellen des Krisenstadiums und der Krisenursachenanalyse - Stakeholderkrise, strategische Krise, Erfolgskrise, Liquiditätskrise Primärprognose

2 Darstellung der Primärprognose - Finanzplan samt Erläuterungen Sekundärprognose

3 Darstellung der Sekundärprognose - Sanierungs- oder Unternehmenskonzept

- darauf basierende integrierte Planung für den Prognosezeitraum

- Finanzierungsmaßnahmen und allfällige externe Sicherstellungen für Gläubiger - Angaben zur Umsetzung und Kontrolle des Sanierungs- oder Unternehmenskonzeptes 4 Prognoseergebnis.

ein Feststellen des Krisenstadiums und der Krisenursachenanalyse, und es wird unter- sucht, inwieweit die Krise fortgeschritten ist und um welche Krisenart (Stakeholderkrise, strategische Krise, Erfolgskrise, Liquiditätskrise) es sich handelt.83

In der anschließenden Primärprognose wird ein Finanzplan samt Erläuterungen darge- stellt. Anhand des Finanzplanes sind Innen- und Außenfinanzierung zu dokumentieren und die Erhaltung der Zahlungsfähigkeit in näherer Zukunft glaubhaft nachzuweisen. Die Planprämisse muss unter Beachtung von Ein- und Auszahlungszeitpunkten auch im Nachhinein beweisbar sein. Innen- und Außenfinanzierungen (Krediterhöhung, Darle- hensgewährung, Forderungsverzicht, Sicherheiten, Anleihen, Subventionen, Finanzhil- fen von Gläubigern etc), dürfen nur dann in den Finanzplan aufgenommen werden, wenn

ihre Realisierung gesichert ist.84 Als Prognosezeitraum wird eine Periode von sechs Mo-

naten85 bis zu drei Jahren86 gefordert, nach hL jedoch eine Zeitspanne bis zum Ende des

nächstfolgenden Geschäftsjahres angenommen87. Langfristige Prognosezeiträume lassen

die Plandaten fragwürdig erscheinen, da sich eine genaue Vorschau nur noch ungenau treffen lässt. Zu kurz bemessene Prognosezeiträume bergen hingegen die Gefahr einer bloßen Verlängerung der Krise und einer zusätzlichen Konkursverschleppung, womit eine zusätzliche Gläubigerbenachteiligung intendiert ist. Im Einzelfall kommt es zweifel- los auf das branchenspezifische Umfeld, die Unternehmensgröße und die Marktverhält- nisse an, in denen sich das Unternehmen bewegt. Je größer das Unternehmen und je stabi- ler der Markt ist, desto eher kann der Prognosezeitrahmen verlängert werden. Kurze Prognosezeiträume werden relevant, wenn der Absatzmarkt instabil und die künftige

Preisentwicklung und Absatzchance ungewiss ist.„Die Erhaltung der Zahlungsfähigkeit

83 Leitfaden Fortbestehensprognose KWT, WKO, KMU Forschung Austria, 17.

84 Dellinger in Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 91f; Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 113f;

Wolf/Schlagheck, Überschuldung, 16 spricht davon, dass mit der Realisation der Außenfinanzierung

„hinreichend sicher gerechnet werden kann“. Der Leitfaden meint, dass die zugesagten Verpflichtungen Dritter „im Einzelnen auf ihren wahrscheinlichen Eintritt hin überprüft werden müssen“. Das ist neV für die Erstellung eines seriösen Finanzplanes zu wenig – generell werden fundierte, im Nachhinein be- weisbare, rechtsverbindliche Zusagen vorliegen müssen.

85 Leitfaden Fortbestehensprognose, 10; Vodrazka in Seicht, Jahrbuch für Controlling und Rechnungswe-

sen 95, 526; Vodrazka geht von einem sechsmonatigen Mindestzeitraum aus, der überschritten werden kann, sofern die Finanzplanung des Unternehmens dies zulässt.

86 Rabl/Mandl, Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag, ecolex 1993, die notwendige Limitierung

von drei Jahren muss so beschaffen sein, „dass einerseits für die Geschäftsleitung genügend Zeit zur vollständigen Überwindung der Krise bleibt und andererseits die Gläubigerinteressen nicht durch kaum nachprüfbare, weil ferner in der Zukunft liegende Szenarien gefährdet werden.“

87 Dellinger in Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 90; Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 93f; Schu-

macher in Bartsch/Pollack/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, § 67 KO Rz 34; Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz4, 5.109; Wolf/Schlagheck, Über-

muss für den gesamten betriebswirtschaftlich überschaubaren Zeitraum überwiegend wahrscheinlich sein“88, da unter Liquiditätsgesichtspunkten ein Unternehmen nur dann zahlungs- und lebensfähig sowie am Markt wettbewerbsfähig ist, wenn es jederzeit seine fälligen Verbindlichkeiten durch liquide Mittel tilgen kann.89

Die Primärprognose ist durch eine auf einen längeren Zeitraum ausgelegte Sekundärprog-

nose zu vervollständigen. In dieser wird das zukünftige nachhaltige Wachstum unter Be-

rücksichtigung aller erkennbaren Risikofaktoren dokumentiert. Sie beinhaltet ein umfas- sendes verbales Unternehmens- oder Sanierungskonzept mit einer integrierten ex-ante Planung für den prognostizierten Zeitraum. Finanzierungsmaßnahmen und allfällige ex- terne Sicherstellungen für Gläubiger werden dargestellt, um damit Informationen zur Ausführung und Kontrolle des Sanierungs- oder Unternehmenskonzeptes zu gewähren. Das Ergebnis des Unternehmens- oder Sanierungskonzeptes ist im Anschluss sorgfältig

zu belegen und zu begründen.90

In der Sekundärprognose wird keine ausdrückliche Beseitigung der rechnerischen Über- schuldung gefordert, sehr wohl aber eine nachhaltige Trendwende, ein „turn around“, mit einem Rückgang der Verluste und in der Folge einem positiven EGT. Sie dient damit laut hL91 und Rsp92 dem effektiven Gläubigerschutz, da zur relativ kurzfristigen Liquiditäts- prognose zusätzlich die Wiederherstellung des positiven Vermögenstandes gefordert wird. Die Grundüberlegung ist, dass eine Primärprognose, die in erster Linie der Liquidi- tätsprüfung dient, aus Sicht des Gläubigerschutzes nicht ausreichend ist, da die Zahlungs- fähigkeit des Unternehmens allein keinen Aufschluss über die zukünftige wirtschaftliche Ertragskraft Auskunft gibt.

Dellinger fordert, dass „der Bestand des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist“

und gibt zu bedenken, dass bei einem Abverkauf von nicht betriebsnotwendigem Vermö-

88 Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 96f. 89 Ebenda.

90 Leitfaden Fortbestehensprognose KWT, WKO, KMU Forschung Austria, 17; Vlk in Deloitte Österreich

(Hrsg), Der Jahresabschluss als besondere Herausforderung, 62.

91 Dellinger in Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 90; Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 86f; Schu-

macher in Bartsch/Pollack/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, § 67 KO Rz 40f.

92 OGH 03.12.1986, 1 Ob 655/86, SZ 59/216 = ÖBA 1987, 332 [Hoyer] = EvBl 1987/104, 366 = RdW

1987, 126 = wbl 1987, 74 [Wilhelm] = SZ 61/122 = JBl 1989, 53; OGH 23.2.1989, 7 Ob 526/89, Wbl 1989, 194; OGH 23.11.2000, 6 Ob 110/00w RdW 2001/320f = ZIK 2001/269 = ÖBA 2002, 238; OGH 17.11.1987, 3 Ob 520/86, ÖBA 1988, 397 = RdW 1988, 44 = SZ 60/244.

gen oder Sale-and-lease-back-Konstruktionen die Zahlungsunfähigkeit über den Prü- fungszeitraum zwar beseitigt wäre, nicht jedoch die Verluste aus dem operativen Ge- schäft.93

Auch für Karollus/Huemer ist es nicht ausreichend, wenn lediglich innerhalb des Primär- prognosezeitraums die Zahlungsfähigkeit erhalten bleibt. Karollus/Huemer verlangen eine positive Einschätzung der Überlebensfähigkeit über einen längeren Zeitraum hinaus. Dabei sind auch solche Risikofaktoren zu berücksichtigen, die erst in ferner Zukunft fällig werden, wie zB ein erst in zehn Jahren endfälliger Kredit oder befristete Konzessionsver- träge. Es wäre zumindest zu untersuchen, ob bei einem Ausstieg noch genügend Mittel vorhanden wären, „um alle Gläubiger in geordneter Form befriedigen zu können“. Natur- gemäß kann es bei einem derartig langen Planungshorizont auch zu unerwarteten Ent- wicklungen kommen die zu einem völlig anderen Ergebnis führen als es im prognosti-

zierten Bericht vorgesehen war. Karollus/Huemer bezeichnen jedoch die

Sekundärprognose als „einen notwendigen Beitrag zur Insolvenzprophylaxe“. Mit der Prognoseerstellung werden die Organmitglieder gezwungen, sich mit der zukünftigen Unternehmensentwicklung und den erkennbaren Risiken auseinanderzusetzen, um künf- tig rechtzeitig die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die langfristige Prognose dient aber auch dem Gläubigerschutz, da eine positive Fortbestehensprognose nur für solche Unternehmen ermöglicht wird, die zusätzlich eine längerfristige positive Entwicklung

bzw Lebensfähigkeit plausibel darstellen können.94

Schumacher gibt zu bedenken, dass eine Fortbestehensprognose, die sich allein auf die

Zahlungsfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums beschränkt, die Gefahr der „gezielten schleichenden Liquidation“ in sich trägt. Die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit

durch bloße Innen-95 und Außenfinanzierung reicht nicht aus – das Unternehmen muss

aufgrund positiver Betriebsergebnisse den Finanzbedarf abdecken können. Tritt die Zah- lungsunfähigkeit kurz nach Ablauf des Prognosezeitraums ein, ist mit großer Wahr- scheinlichkeit auch der Gläubiger-Befriedigungsfonds aufgebraucht und die der Fortbe-

standsprognose innewohnende Warnfunktion hätte versagt.96

93 Dellinger in Konencny/Schubert, § 67 KO Rz 78. 94 Krollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 88f.

95 Gemeint sind Innenfinanzierung aufgrund des Verkaufes nicht betriebsnotwendigen Vermögens oder

Sale-and-Lease-back-Konstruktionen.

96 Schumacher in Bartsch/Pollack/Buchegger, Österreichische Insolvenzrecht, § 67 KO, Rz 40, 41;

Karollus/Huemer, Fortbestehensprognose, 80f, die von einer „konkursverschleppenden Scheinsanie-

Voraussetzung für eine positive Sekundärprognose ist die objektive Beurteilung der zu- künftigen Erlöse und Aufwendungen. Naturgemäß ist es unmöglich, eine verlässliche langfristige Planung in Form von exakten Zahlen darzustellen, daher ist die Sekundär- prognose ein verbaler Bericht, der unter Abwägung aller erkennbaren Umstände und Ri- sikofaktoren nach sachlichen Kriterien aufgestellt wird. Subjektive Bewertungen, die ei-

nem Wunschdenken der Unternehmensleitung folgen, sind dabei nicht maßgeblich.97

Die Erstellung einer Fortbestehensprognose fällt grundsätzlich unter die Verantwortlich- keit der Geschäftsführung. Die zusätzliche Begleitung eines erfahrenen externen Beraters der rechts- und wirtschaftlichen Berufe ist jedoch geeignet, die Glaubwürdigkeit der Prognose in einem allfälligen späteren gerichtlichen Verfahren nachzuvollziehen. Das

Prognoseergebnis muss auch für einen sachkundigen Dritten jederzeit nachprüfbar sein.98

Die Konsequenz einer positiven Fortbestehensprognose ist einerseits, dass der Geschäfts- führer keinen Insolvenzantrag gem. § 69 IO stellen muss, andererseits wird auch ein Ge- sellschafterdarlehen nicht iSd EKEG als Eigenkapitalersatz eingestuft, wodurch sich der Haftungsfonds der Gläubiger verringert. Die Fortbestehensprognose ist daher gewissen- haft unter Berücksichtigung der individuellen Unternehmensverhältnisse zu erstellen, da- mit im Ergebnis leistungsfähige Unternehmen nicht in ein Insolvenzverfahren gedrängt werden bzw insolvente Unternehmen durch allzu optimistische Prognosen geschützt wer- den.

Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit lösen die Insolvenzantragspflicht aus und kenn- zeichnen das letzte Stadium einer Unternehmenskrise, in dem die Existenzbedrohung des Unternehmens akut und fortgeschritten ist. Wesentlich früher greift der dritte Krisentat- bestand des EKEG, die Erfüllung der Reorganisationskennzahlen (§ 23 und § 24 URG) und der damit einhergehende vermutete Reorganisationsbedarf.

97 Karollus/Huemer, Fortbestehensprognose2, 90; Schumacher in Bartsch/Pollack/Buchegger, Österrei-

chische Insolvenzrecht, § 67 KO, Rz 33.

Im Dokument Die Krise im EKEG unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes / eingereicht von: Astrid Elisabeth Krempl (Seite 35-41)