II.1 Erkennbarkeit der Kennzahlen aus dem zuletzt aufgestellten

Im Dokument Die Krise im EKEG unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes / eingereicht von: Astrid Elisabeth Krempl (Seite 52-63)

Die Umqualifizierung des Gesellschafterdarlehens in Eigenkapitalersatz aufgrund der er- reichten Kennzahlengrenzwerte kommt gem § 2 (2) Z 1 EKEG dann in Betracht, wenn die Kennzahlen aus dem zuletzt aufgestellten Jahresabschluss ersichtlich sind.

Generell unterscheidet das Recht der Kapitalgesellschaft zwischen Aufstellung und Fest- stellung (= Genehmigung) des Jahresabschlusses. Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist der Geschäftsführung (Vorstand, Geschäftsführer, geschäftsführungsbefugter Gesell- schafter) vorbehalten. Anhand der Buchhaltungsdaten und Aufzeichnungen ist der Jah-

resabschluss (Bilanz, GuV, Anhang und [Lagebericht132]) aufzustellen und den Gesell-

schaftern gem § 222 (1) UGB iVm § 35 (1) Z 1 GmbHG innerhalb von fünf Monaten nach Bilanzstichtag zur Prüfung und Feststellung vorzulegen. Bis zur Feststellung des

130 RV 734, BlgNR XX, GP Art XI, 86;

Eine klare Empfehlung für eine vereinfachte Berechnung des operativen Cashflows hat in Deutschland die Kommission für kapitalmarktbezogene Aktienanalyse und Bewertungsmethoden der DVFA ge- meinsam mit dem Arbeitskreis ‚Externe Unternehmensrechnung‘ der SG herausgegeben; in Küting/We-

ber, Die Bilanzanalyse10, 166.

131 Barborka/Rab, Das Gutachten gemäß § 26 URG, RdW 2000/41.

132 Der Anhang und Lagebericht ist nur bei (verdeckten) Kapitalgesellschaften den Gesellschaftern vorzu-

Abschlusses durch die Geschäftsführung kann der Jahresabschluss auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes zurückgezogen und durch einen geänderten oder ergänzten Jah- resabschluss ersetzt werden. Die gesetzlichen Vertreter müssen gem § 277 UGB den Jah- resabschluss spätestens neun Monate nach Bilanzstichtag (= Offenlegungsfrist) beim Fir- menbuchgericht einreichen. Kleine Kapitalgesellschaften können hierbei eine verkürzte Bilanz sowie einen verkürzten Anhang abgeben und sind nicht verpflichtet, eine GuV

oder einen Lagebericht beizufügen.133

Für eine Fristversäumung der gesetzlichen Aufstellungsfrist gibt es grundsätzlich keine gesetzlich vorgeschriebenen unmittelbaren Sanktionen, soweit jedoch eine Verpflichtung zur Abgabe des festgestellten Jahresabschlusses zum Firmenbuch besteht, ist bei Frist- versäumung über die Gesellschaft und die Geschäftsführer eine Zwangsstrafe vom Fir-

menbuchgericht gem § 283 UGB iVm § 24 FBG zu verhängen.Bei Verschleppung der

Bilanzaufstellung können die Geschäftsführer strafrechtliche Sanktionen gem § 159 StGB treffen und im Falle einer späteren Insolvenz können gem § 22 (1) Z 2 URG die einzelnen Mitglieder des vertretungsbefugten Organs zur Haftung gegenüber der Ge-

sellschaft herangezogen werden.134 Dass der Gesellschafter im Außerstreitverfahren ei-

nen mit Klage durchsetzbaren Anspruch gegenüber der Gesellschaft auf Rechnungsle- gung, auf Aufstellung des Jahresabschlusses und auf Bucheinsicht sowie auf Auskunftserteilung hat, wird von der Rsp135 und hL136 bejaht, zusätzlich bestehen auch allfällige Schadensersatzansprüche.137

Für § 2 (2) Z 1 EKEG sind die formalen Aufstellungsfristen des Gesellschaftsrechts un- erheblich. Wortlautmäßig stellt der Gesetzgeber in leg cit auf „den zuletzt aufgestellten

Jahresabschluss“ ab und nicht auf den festgestellten Jahresabschluss.Für den Tatbestand

des Reorganisationsbedarfs in Z 1 reicht es, wenn aus einem zuletzt aufgestellten Jahres-

abschluss das Vorliegen der Kennzahlen erkennbar ist. Folgegemäßnormiert § 2 (2) Z 1

133 Fellinger in Straube, UGB II/RLG3 § 278 Rz 3f; Karollus in Buchegger (Hrsg), Österreichische Insol-

venzrecht, § 2 EKEG, Rz 23; Nowotny in Straube, UGB II/RLG3, § 222, Rz 3f 134 Nowotny in Straube, UGB II/RLG3 § 222, Rz 8ff.

135 OGH 19. 6. 1997, 6 Ob 33/97i, ecolex 1997, 942; OGH 06.06.2001, 6 Ob 119/01w, wbl 1998, 95 =

ecolex 2001/313; OGH 22.04.1999, 6 Ob 323/98p, wbl 1999/372; OGH 21.05.2003, 6 Ob 69/03w, ecolex 2004, 381; OGH 18.12.2009, 6 Ob 134/09p, ZFR 2010/77 S 137 - ZFR 2010,137 = GesRZ 2010,161 [Ramharter] = wbl 2010,306/119 - wbl 2010/119 = AnwBl 2010,458 = RZ 2010,143 EÜ97 - RZ 2010 EÜ97 = ecolex 2010/162 S 464 - ecolex 2010,464 = RdW 2010/214 S 211 - RdW 2010,211 = HS 40.017 = HS 40.023.

136 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 18; Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 57f. 137 Nowotny in Straube, UGB II/RLG3 § 222, Rz 13; Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 57.

EKEG auf jeden Fall einen von der Geschäftsführung aufgestellten Abschluss, unabhän- gig davon, ob es sich dabei um einen Zwischenabschluss oder um einen Abschluss am Ende des gesetzlich vorgeschriebenen Wirtschaftsjahres der Gesellschaft handelt. Mit tat- sächlichem Vorliegen eines Abschlusses wird dem Gesellschafter automatisch die posi- tive Kenntnis eines Reorganisationsbedarfes iSd § 2 (1) Z 3 EKEG unterstellt – und zwar unabhängig davon, ob er von einem bereits festgestellten Jahresabschluss Kenntnis er- langt hat oder nicht. Möchte der Gesellschafter, dass sein Kredit nicht von der Sperrwir- kung des § 1 EKEG erfasst wird, trifft ihn, in jenen Fällen, in denen noch kein verbindlich festgestellter Abschluss vorliegt oder wenn er von einem bereits festgestellten Jahresab- schluss noch nicht informiert wurde, eine Erkundigungsobliegenheit.138 Daraus folgt, dass der Gesellschafter vor rechtzeitiger Aufstellung des Jahresabschlusses der Gesell- schaft keinen Kredit gewähren und auf die Gesellschaft dahingehend einwirken sollte, dass rechtzeitig (innerhalb der fünf-Monats-Frist des § 222 UGB) ein Jahresabschluss erstellt wird.

Ferner stellt § 2 (2) Z 1 EKEG darauf ab, dass die Kennzahlen des § 2 (1) Z 3 leg cit aus dem erstellten Jahresabschlusses ersichtlich sind. Weder die Eigenkapitalquote noch die fiktive Schuldentilgungsdauer werden direkt im Jahresabschluss ausgewiesen, vielmehr

bedarf es zusätzlicher Rechenoptionen. Die Eigenmittelquote lässt sich unmittelbar aus

den Daten der Bilanz errechnen, für die Berechnung der fiktiven Schuldentilgungsdauer

bedarf es jedoch zusätzlicher Angaben aus GuV, Anhang und Lagebericht.139

Generell sind Kennzahlenberechnungen kein gesetzlich notwendiger Bestandteil eines Jahresabschlusses. Nur bei prüfpflichtigen Unternehmen hat der Abschlussprüfer gem § 273 (3) UGB, sofern die Kennzahlen über- oder unterschritten sind, eine unverzügliche Redepflicht. Werden die Kennzahlen nicht berührt, so enthält der Prüfbericht auch bei prüfpflichtigen Unternehmen keinen Kennzahlenverweis. Bei Klein- und Kleinstunter- nehmen besteht gem § 268 (1) UGB keine Prüfpflicht, daher erfolgt bei diesen Unterneh-

138 Dies entspricht auch der Rsp vor Inkrafttreten des EKEG im Zusammenhang mit dem subjektiven Ele-

ment des „Kennenmüssens“ der Kreditunwürdigkeit, wonach der OGH Gesellschaftern eine Nachfor- schungspflicht über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft auferlegt. Vgl. Karollus, Kapitalerset- zende Leistungen, ÖBA 1997, 105: Der Darlehensgeber müsste sich freibeweisen, „dass ihm

ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände die Kenntnismöglichkeit gefehlt hat.“; z. B. OGH 12.09.1996, 8 ObS 2107/96b.

men im Zuge der Jahresabschlusserstellung keine Berechnung der Kennzahlen. In all je- nen Fällen hat der Gesellschafter die korrekte Ableitung der Kennzahlen, allenfalls unter

Hinzuziehung eines fachkundigen Beraters, auf eigenes Risiko vorzunehmen.140

Der Umstand, dass nur bei prüfpflichtigen Unternehmen die Über- oder Unterschreitung der URG-Kennzahlen vom Abschlussprüfer geprüft werden, schadet Kapitalgesellschaf- ten iSd § 221 (1) UGB nicht. Kleine Kapitalgesellschaften weisen häufig Personeniden- tität oder zumindest eine personelle Nähe zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer auf.Grundsätzlich sind die Geschäftsfälle kleiner Kapitalgesellschaften in ihrer Gesamt- heit geschlossener und übersichtlicher, der innerbetriebliche Informationsfluss ist offener

und die gesamtwirtschaftliche Lage des Unternehmens überschaubarer. Für den Gesell-

schafter ist die Berechnung der Kennzahlen aufgrund der Einfachheit der Bilanz und GuV leichter. Informationen eines ‚Lageberichtes‘ erhalten Gesellschafter kleiner Kapitalge- sellschaften vielmals auf verbaler Ebene.

140 Müller/Wiedermann in Straube, UGB II/RLG3, § 273, Rz 56f; Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatz-

E.II.2. Exkurs: Drittgläubigerschutz durch Kennzeichnung des eigenkapitalersetzenden Darlehens in der Bilanz?

Der Drittgläubigerschutz ist keine primäre Intention im Tatbestand des § 2 (2) EKEG, jedoch dem EKEG in seiner Gesamtheit wesensimmanent. Nicht nur Gesellschafter ‚müs- sen‘ ihre Informationen aus dem zuletzt aufgestellten Jahresabschluss gewinnen, auch Drittgläubiger ‚müssen‘ sich aufgrund des Publizitätsprinzips aus dem Zahlenwerk des Jahresabschlusses informieren ‚können‘.

Bereits im Zuge des EU-GesRÄG 1996141 wurden für kleine Kapitalgesellschaften iSd

§ 221 (1) UGB wesentliche Erleichterungen hinsichtlich des Umfangs und Inhalts der einzureichenden Unterlagen geschaffen. Gemäß § 278 (1) UGB müssen die gesetzlichen Vertreter kleiner Kapitalgesellschaften nur eine verkürzte Bilanz und einen verkürzten Anhang offenlegen. Außerdem reichen kleine Kapitalgesellschaften GuV und Lagebe- richt nicht beim Firmenbuchgericht ein, überdies besteht keine Veröffentlichungspflicht

im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, die Offenlegung beim Firmenbuchgericht reicht aus.142

Durch die eingeschränkte Offenlegung lassen sich für einen externen Bilanzleser weder die Kennzahlen berechnen noch aus dem Sammelposten „Sonstige Verbindlichkeiten“ ein Gesellschafterdarlehen einer nP ohne Kennzeichnung identifizieren. Demzufolge ent- scheiden die beschränkten Offenlegungskriterien indirekt auch über die Informations- transparenz und den Drittgläubigerschutz.

Mit dem RÄG 2014 wurden für Kleinstkapitalgesellschaften143 weitere Erleichterungen

geschaffen: Für sie ist gem § 242 (1) UGB ab den Geschäftsjahren, die nach dem 31.12.2015 beginnen, der Anhang kein Bestandteil des Jahresabschlusses mehr. Es sind lediglich der Gesamtbetrag der Haftungsverhältnisse gem § 237 (1) Z 2 UGB und die Vorschüsse und Kredite an die Geschäftsführer und Aufsichtsräte gem § 237 (1) Z 3 UGB am Ende der Bilanz anzugeben. In ihrer Gesamtheit sind die Erleichterungen für Kleinst- gesellschaften zu begrüßen; aus Sicht des EKEG und der Informationstransparenz für

141 BGBl 1996/304.

142 Fellinger in Straube, UGB II/RLG3 § 278 Rz 1f.

143 Kleinstgesellschaften iSd RÄG 2014 sind Kapitalgesellschaften, bei denen zwei der folgenden Grö-

ßenmerkmale,

€ 350.000,- Bilanzsumme, € 700.000,- Umsatzerlöse und

zehn während des Geschäftsjahres durchschnittlich beschäftigte Arbeitnehmer, nicht überschritten werden.

Dritte können die eingeschränkten Veröffentlichungspflichten dem Drittgläubiger jedoch wichtige Informationen vorenthalten. Dass sich Dritte aufgrund der Veröffentlichung in- formieren können, ist der Sukkus der Publizität.

Unabhängig davon ist es fraglich, inwieweit Dritte von einer wirtschaftlich kritischen Unternehmenssituation umfassend informiert werden sollten. Einerseits besteht die Ge- fahr, dass sanierungsbedürftige Unternehmen durch ein negatives Werturteil stigmatisiert werden und dadurch Sanierungsmaßnahmen unnötig erschwert werden. Andererseits be- steht das Risiko, dass Dritte, die auf die Bonität Ihres Geschäftspartners vertrauen, auf- grund eines signifikanten Forderungsausfalles ebenfalls in eine Krise geraten können. Dementsprechend sind auch Gläubiger wie Lieferanten, Kreditinstitute und Arbeitnehmer am Unternehmenserfolg interessiert und ihr Informationsbedürfnis richtet sich auf die wirtschaftliche Lage des Geschäftspartners bzw Arbeitgebers. Daher stellt sich die Frage, ob durch eine verpflichtende Kennzeichnung des eigenkapitalersetzenden Gesellschafter- darlehens im Jahresabschluss auch ein effektiverer Drittgläubigerschutz gegeben wäre.

In der L war es lange Zeit str, unter welchen Bilanzposten ein eigenkapitalersetzendes Darlehen auszuweisen ist. Aufgrund der nicht eindeutigen Zuordnung des Darlehens zu Eigen- oder Fremdkapital, der besonderen Leistungsbeziehung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft und dem Umstand, dass der Rückforderungsanspruch nicht erlischt, son- dern nur dessen Erfüllung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes verboten wird, wurden unterschiedliche Grundsätze vertreten.

Eine Mindermeinung144 hielt einen Ausweis im Posten Eigenkapital für denkbar, sofern

sich keine andere Position finden ließe. Eine weitere mögliche Eingliederungsmöglich-

144 Fleck, Die Bilanzierung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der GmbH in FS G. Döllerer,

Knobbe-Keuk/Klein/Moxter (Hrsg), 1988, 111; Hommelhoff, Rechtliche Überlegungen zur Vorberei-

tung der GmbH auf das Bilanzrichtlinie-Gesetz, WPg 1984, 632; Lutter/Hommelhoff, GmbHG14, § 42

Rz 34ff; Pape, Persönliche Haftung des GmbH Geschäftsführers für masseschädigende Auszahlungen

keit wäre, das eigenkapitalersetzende Darlehen zwischen die Bilanzpositionen Eigenka- pital und Fremdkapital in einem Bilanzsonderposten „Verbindlichkeiten gegenüber Ge- sellschaftern“145 auszuweisen.146

Als mittlerweile hL147 ist anerkannt, den als eigenkapitalersetzend qualifizierten Kredit unter den Bilanzposten „D. Verbindlichkeiten“ einzugliedern. Gemäß der Bilanzgliede- rung des § 224 (3) UGB ist demnach das eigenkapitalersetzende Darlehen einer jP unter dem Bilanzposten „D.6. Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen“, das Darlehen einer nP unter dem Sammelposten „D.8. sonstige Verbindlichkeiten“, auszu- weisen. Es gibt somit eine sichtbare Dissonanz zwischen dem Gesellschafterdarlehen ei- ner jP und einer nP, da das Gesellschafterdarlehen einer jP offen ausgewiesen wird und das einer nP im Bilanzposten unter sonstigen Verbindlichkeiten kompensiert wird. Haupt- argument für die Eingliederung des eigenkapitalersetzenden Kredites im Bilanzposten Verbindlichkeit besteht darin, dass die Primärschuld (Verbindlichkeit) gegenüber dem Gesellschafter bestehen bleibt. In der Zeit der Krise ist immer „latentes Fremdkapital“ vorhanden und die Geltendmachung lebt mit Entsperrung wieder auf. Der Anspruch des Gesellschafters auf Rückzahlung des Darlehens erlischt nicht, der Rückforderungsan- spruch ist lediglich zeitlich beschränkt.148

145 Bauer, Die stille Gesellschaft als Finanzierungsinstrument, (2001) 234ff; Döllerer, Bilanzrechtliche

Fragen des kapitalersetzenden Darlehens und der kapitalersetzenden Miete, FS Forster, Moxter (Hrsg), 201, 202; mit Verweis auf die dRlg Eberhartinger, Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 137ff; Feichtner, Die Bilanzierung eigenkapitalerset- zender Gesellschafterdarlehen, RWZ 1994/4, 96; Fleck, Die Bilanzierung kapitalersetzender Gesell- schafterdarlehen in der GmbH in FS G. Döllerer, Knobbe-Keuk/Klein/Moxter (Hrsg), 1988, 114ff

Klaus, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Handelsbilanz der verpflichteten GmbH,

BB 1994, 685; Priester, Die Erhöhung des Stammkapitals mit kapitalersetzendem Gesellschafterdarle- hen, in G. Döllerer, Knobbe-Keuk/Klein/Moxter (Hrsg), 1988, 475ff.

Mit kritischen Anmerkungen: Rab/Barborka, Zweifelsfragen bei der Errechnung der Kennzahlen ge- mäß §§ 23 und 24 URG, RdW 1999, 758.

146 Zu beachten ist, dass die Eigenkapitalersatz-Qualifikation des Darlehens im Zeitpunkt dieser Schriften

noch am Tatbestand der Kreditunwürdigkeit anknüpfte und daher der Rechtscharakter des Kredites als Eigenkapitalersatz zu Unsicherheiten führte und in der Praxis erst im Rahmen eines richterlichen Ur- teils festgestellt wurde.

147 Denk, Die handels- und steuerrechtliche Behandlung des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarle-

hens, in Feldbauer-Durstmüller/Schlager (Hrsg), Krisenmanagement – Sanierung – Insolvenz, 655;

Studera/Fleischhacker, Eigenkapitalersatz im Jahresabschluss und Überschuldungsstatus, ecolex 2002,

335; Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatzrecht, 127.

AA Gräfer in Endriss (Hrsg.), Bilanzbuchhalter-Handbuch9, 709.

148 Döllerer, Bilanzrechtliche Fragen des kapitalersetzenden Darlehens und der kapitalersetzenden Miete,

FS Forster, Moxter (Hrsg), 202; Feichtner, Die Bilanzierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdar- lehen, RWZ 1994/4, 96.

Bezüglich einer zusätzlichen Kennzeichnungspflicht des Darlehens in Form eines Klam- merzusatzes (eigenkapitalersetzend) oder (Eigenkapitalersatz) mit ausdrücklicher Erklä- rung im Anhang oder Lagebericht besteht jedoch weiterhin sowohl in Deutschland als auch in Österreich Uneinigkeit.

Argumente gegen eine Kennzeichnung des eigenkapitalersetzenden Darlehens sieht Groh aufgrund des negativen Verhaltens der Gläubiger, wenn die schlechte wirtschaftliche Lage und die ‚Kreditunwürdigkeit‘ nachdrücklich verdeutlicht wird. Durch das entste- hende erweiterte Haftungsvermögen und die zusätzliche Befriedigungsquote erkennt

Groh aber auch einen Vorteil für Drittgläubiger.

Groh vergleicht die Kennzeichnung des eigenkapitalersetzenden Darlehens mit der Be-

rücksichtigung des Darlehens im Überschuldungsstatus. In beiden Fällen müsse das Glei- che gelten, wobei nur im Falle eines Rangrücktritts das Darlehen in voller Höhe und nicht nur im Umfang der Überschuldung oder des verlorenen Stammkapitals angesetzt werden müsse.

Im Ergebnis könne jedoch von den Verantwortlichen nicht verlangt werden, dass sie mit einer Kennzeichnung des eigenkapitalersetzenden Darlehens oder mit entsprechenden

Angaben im Anhang ihre Kreditunwürdigkeit nach außen hin offen „plakatieren“.149

Klaus warnt, dass die Drittgläubiger durch die Kennzeichnung von einer Erhöhung des

Haftkapitals ausgehen und nur aus diesem Grund ihre eigenen Darlehen im Unternehmen belassen könnten. Wird die Gesellschaft dennoch insolvent, hätten sich durch den Unter- nehmensfortbestand weitere Verluste ansammeln können, die Insolvenzmasse wäre dadurch geschmälert worden und der gesonderte Ausweis hätte sich insgesamt gläubiger- gefährdend ausgewirkt.

Potenzielle Kreditgläubiger könnten laut Klaus eine Kreditvergabe verweigern, um ihre eigene Vermögensposition nicht zu beeinträchtigen. Zugleich würden jedoch Altgläubi- ger entweder auf eine Rückzahlung oder zumindest eine Besicherung ihrer Kredite drän- gen, um ihre Vermögensposition zu schützen. Das führt zu einer bevorzugten Behandlung der Altgläubiger und schwächt die Verhandlungsposition neuer Kreditgeber. Die Kenn- zeichnung führt aus Sicht der „schwachen Kreditgeber“ zu einer Aushöhlung des Gläu- bigerschutzzweckes.

Es bestehe auch die Möglichkeit, dass Kunden und Lieferanten die Geschäftsbeziehung einstellen oder aber die Situation ausnutzen, indem sie gesonderte Liefer- und Abnahme- bedingungen durchsetzen. Die Vorteile der Neugläubiger würden zulasten der unbesi-

cherten Altgläubiger gehen.Informierte Neugläubiger können sich durch eigene Rechte

(Eigentumsvorbehalt oder Absonderungsrechte etc) absichern, Altgläubiger nicht. Wenn daher Lieferanten und Kunden aufgrund der sichtbar gewordenen kritischen wirtschaftli- chen Lage ihre Geschäftsbeziehungen einschränken oder abbrechen, führt dies laut Klaus

zu einer Verschlechterung der Gesamtsituation und zu einer möglichen Insolvenz.150

Feichtner bejaht eine Kennzeichnungspflicht nur bei Unterbilanz oder Überschuldung

mit dem Argument, dass sich das Unternehmen mit dem Ausweis als kreditunwürdig ein- stufen würde, was „sehr leicht als ‚self-fulfilling prophecy‘ und zur Insolvenz des Unter-

nehmens führen kann“. Dieses Ergebnis liegt nicht im Interesse der Fremdgläubiger.151

Für eine Kennzeichnung des eigenkapitalersetzenden Darlehens in der Bilanz spricht sich

Klatte aus und argumentiert, dass mit der Kennzeichnungspflicht ein möglichst getreues

Bild der Vermögens- und Finanz- sowie Ertragslage des Unternehmens gem. § 195 UGB iVm § 222 (2) UGB gewahrt wird, außerdem würde die Ausweisung Vermögensver- schleierungen vorbeugen, zusätzlich würden unzumutbare Analyseschwierigkeiten exter- ner Rechenschaftsberechtigte vermieden werden; daher ist der Eigenkapitalersatzcharak-

ter des Gesellschafterdarlehens unmissverständlich anzuzeigen.152

Lutter/Hommelhof schlagen in dieselbe Kerbe und sehen vor allem bei kleinen und mitt-

leren Rechtsträgern das Problem der mangelnden Information außenstehender Publizi- tätsadressaten.

Eine bloße Kennzeichnung im Anhang ist unzureichend, da der Anreiz für den Gesell- schafter zu groß wäre, das eigenkapitalersetzende Darlehen zu verschleiern, die Bi-

150 Klaus, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Handelsbilanz der verpflichteten GmbH,

BB 1994/10, 686f.

151 Feichtner, Die Bilanzierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen, RWZ 1994, 96.

152 Klatte, Die Rechnungslegung über eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, in Seicht, Jahrbuch

lanzanalyse wäre dadurch unnötig erschwert und würde im Ergebnis zu großen Unsicher- heiten führen. Die Aussagekraft der Bilanz ist durch eine bloße Angabe im Anhang „in einem zentralen Bereich tiefgehend beeinträchtigt“.153

Ebenso erkennt Klaus in der Kennzeichnung eine Maximierung des Gläubigerschutzes, da sowohl Geschäftsführer als auch Gesellschafter sich spätestens bei Bilanzerstellung über den Rechtscharakter des Darlehens klarwerden müssen. Dadurch können sich die Gesellschafter eher dazu entschließen, der Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen. Die Auseinandersetzung mit dem Rechtscharakter des Darlehens dient einerseits dem Selbst- schutz der Geschäftsführer und verhindert andererseits Sanktionen wegen eines Versto- ßes gegen die Kapitalersatz-Grundsätze. Die eingehende Auseinandersetzung mit der Ka- pitalerhaltung führt dazu, dass Unternehmenslage und Finanzierung einer laufenden Kontrolle unterworfen werden, wodurch sich insgesamt eine Vorverlagerung des Gläubi- gerschutzes ergibt. Im Falle einer späteren Insolvenz wird dem Insolvenzverwalter er- leichtert, rechtswidrig zurückgezahlte Gesellschafterdarlehen einzufordern.154

Denk ist für eine Kennzeichnung des eigenkapitalersetzenden Darlehens im Jahresab-

schluss, dies verlangen bereits die beiden Generalnormen der §§ 195 und 222 (2) UGB. Vor allem aufgrund des ‚True and fair view‘ wird jede verbessernde Darstellung verbo- ten. Denk gibt zu bedenken, dass dem Außenstehenden die Unternehmenslage bereits durch den Ausweis von Verlusten bzw Verlustvorträgen im Bereich des Eigenkapitals bekannt ist. Daher kann die schriftliche Offenlegung, dass die Verbindlichkeiten ein ei- genkapitalersetzendes Darlehen enthalten, nicht mehr zusätzlich schaden. Vielmehr hilft es aber dem Bilanzleser, die im Jahresabschluss enthaltenden Verbindlichkeiten besser zu qualifizieren. In der Praxis werden zur Begründung, warum keine Überschuldung iSd Insolvenzrechtes vorliegt (§ 225 (1) UGB), auch Rangrücktrittserklärungen der Gesell- schafter hinsichtlich gegebener Darlehen abgeben. Diese erzeugen im Ergebnis die glei- che Wirkung wie ein in der Bilanz gekennzeichnetes eigenkapitalersetzendes Gesell- schafterdarlehen.155

153 Lutter/Hommelhoff, GmbHG14, 1995, § 42 Rz 37 ff.

154 Klaus, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Handelsbilanz der verpflichteten GmbH,

BB 1994, 685.

155 Denk, Die handels- und steuerrechtliche Behandlung des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarle-

Grundsätzlich ist Denk beizupflichten, denn interessierte Drittgläubiger können auch ohne den Ausweis eines eigenkapitalersetzenden Darlehens die wirtschaftlichen Lage ih- res Geschäftspartners erkennen. Mit einem expliziten Ausweis des Darlehens kann zu- sätzlich erkannt werden, dass ein Gesellschafter Verantwortung übernimmt und zumin- dest mit einem Teil des Vermögens im Insolvenzfall zu 100 % haftet.

Mit dem RÄG 2014156 entfallen für Kleinstkapitalgesellschaften die Erläuterungen im Anhang in Bezug auf das negative Eigenkapital gänzlich, da gem § 242 (1) UGB für diese Kapitalgesellschaften generell kein Anhang zu erstellen ist, sodass sich Drittgläubiger von Kleinstkapitalgesellschaften ab dem Jahresabschluss 2016 nur am direkten Zahlen- werk der zu veröffentlichenden Bilanz orientieren können. Die sichtbare Dissonanz zwi- schen dem Gesellschafterdarlehen einer jP und einer nP ist nicht nur daran erkennbar, dass das Gesellschafterdarlehen einer jP offen ausgewiesen wird (D.6.) und das einer nP im Sammelposten ‚D.8. sonstige Verbindlichkeiten‘ kompensiert wird, sondern ab dem Jahresabschluss 2016 auch ein weiteres Informationsungleichgewicht zwischen Kleinst- gesellschaften, kleinen Kapitalgesellschaften und mittleren/großen Kapitalgesellschaften herrscht.

Im Kontext der Kennzeichnungspflicht eigenkapitalersetzenden Darlehens wird oft auch von Verschleierung des ‚True and fair view‘ bzw des ‚möglichst getreuen Bild der Ver- mögens- und Finanz- und Ertragslage des Unternehmens‘ gesprochen. Verschleiern be- schreibt „die zwar objektiv richtige, aber unklare, undeutliche oder unübersichtliche Dar- stellung der Verhältnisse der Gesellschaft, wodurch sich die wahren Tatsachen nur

schwer erkennen lassen und die Gefahr von Fehlbeurteilungen gegeben ist“157. Würde die

fehlende Kennzeichnung eine ‚Verschleierung‘ der Vermögenslage darstellen, so wäre

Im Dokument Die Krise im EKEG unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes / eingereicht von: Astrid Elisabeth Krempl (Seite 52-63)